PARECER Nº SERVIDORES CELETISTAS E SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO.

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1 PARECER Nº SERVIDORES CELETISTAS E SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. O Senhor Secretário de Estado do Trabalho, Cidadania e Assistência Social encaminha consulta do Departamento de Assistência Social daquela Pasta constante do Memorando nº 198/97 sobre as seguintes questões: 1) Viagens de deslocamento no período noturno; conta-se como horas trabalhadas? Existe a demarcação de horário, em que as horas sejam contadas em dobro? Qual esse horário? 2) Em que momento podem ser compensadas as horas: de imediato? Ficarem acumuladas para posterior compensação? É possível somar essas horas ao período de férias, ou serem reservadas para emendar com feriados prolongados? 3) As atividades exercidas em final de semana têm seu horário de compensação dobrado? 4) Como é compensado o horário dos servidores que têm carga horária reduzida? Não há qualquer referência ao regime jurídico dos servidores do Departamento de Assistência Social que ensejam a consulta. Este o relatório.

2 2. A relação de servidores constante de fls. 03 e 04 é composta de celetistas e estatutários, constatação que nos leva a examinar as questões propostas em relação a uns e outros, distintamente. Isto posto, respondo negativamente à primeira indagação: não há previsão legal, quer para celetistas, quer para estatutários, de cômputo, como horas trabalhadas, daquelas correspondentes às viagens de deslocamento, nem de que as mesmas sejam contadas em dobro para fins de compensação. 3. O questionamento relativo à compensação de jornadas exige o exame sob a ótica da legislação estatutária, que regula a matéria de forma diversa da legislação trabalhista. Em relação aos servidores submetidos ao regime da Lei Complementar nº 10098/94, deve-se ter presente que, por força do disposto no parágrafo 3º do artigo 39, lhes é aplicável a regra do inciso XIII do artigo 7º, ambos da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, prevendo este último ser direito dos trabalhadores a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A seu turno, a Constituição Estadual, no inciso VI do artigo 29, estabeleceu a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, conforme estabelecido em lei. Ao tratar do regime de trabalho, bem como do pagamento das horas extras, estatuiu a Lei Complementar nº 10098/94, nas disposições que interessam ao caso: Art Por necessidade imperiosa de serviço, o servidor poderá ser convocado para cumprir serviço extraordinário, desde que devidamente autorizado pelo Governador. Parágrafo 1º - Consideram-se extraordinárias as horas de trabalho realizadas além das normais estabelecidas por jornada diária para o respectivo cargo.

3 Parágrafo 2º - O horário extraordinário de que trata este artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da carga horária diária a que estiver sujeito o servidor. Parágrafo 3º - Pelo serviço prestado em horário extraordinário, o servidor terá direito à remuneração, facultada a opção em pecúnia ou folga, nos termos da lei. Art O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Art O valor da hora de serviço extraordinário, prestado em horário noturno, será acrescido de mais 20% (vinte por cento). O artigo 33 da Lei Complementar nº 10098/94 prevê a possibilidade de convocação para cumprimento de serviço extraordinário por imperiosa necessidade de serviço e desde que devidamente autorizado pelo Governador, e o artigo 111 fala em situações excepcionais e temporárias. De forma que, na Administração estadual, direta e autárquica, a prestação de jornada extraordinária passou a depender, a partir da vigência do novo Estatuto, da configuração dos requisitos excepcionalidade, temporariedade, necessidade imperiosa e da formalidade autorização governamental. Buscou o legislador com a regra coibir abusos, centralizando no Chefe do Poder Executivo a competência para dizer das condições autorizadoras da jornada suplementar, não sem exigir a caracterização da necessidade imperiosa, conquanto não a tenha definido. No ordenamento jurídico nacional, a necessidade imperiosa constitui requisito indispensável para autorizar a duração de jornada de trabalho superior ao limite legal ou convencionado, daí explicitando (art. 61 da CLT):... seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Segundo VALENTIN CARRION, na primeira hipótese - referiase à força maior - haverá um fato estranho, próximo à catástrofe, que afeta mais do

4 que a produção: incêndio, inundação, racionamento de energia elétrica, etc. Na segunda hipótese, são os percalços da produção que aparecem: ameaça de chuva sobre a colheita, concretagem de uma laje, iminente saída de um navio que deverá transportar a mercadoria, afluência inabitual da clientela por circunstâncias anormais, etc; sempre extravasando a rotina. (Comentários à Consolidação das Lei do Trabalho, 15ª ed., RT, p.p. 103/104, grifei). Parece-me possa esse critério servir à Administração estadual para balizar a prestação de horas extraordinárias no serviço público estadual, acrescido de nuances próprias da atividade estatal e de suas Autarquias, como já sugerido por esta Procuradoria-Geral no Parecer nº Por outro lado, ausente a regulamentação da matéria, tal qual exigida no parágrafo 3º do artigo 33 da Lei Complementar nº 10098/94, não há possibilidade da opção estabelecida naquele dispositivo entre pecúnia ou folga. Assim, a hora extra só pode ser paga em pecúnia para os servidores estatutários, consoante, aliás, já definido por esta Procuradoria-Geral no Parecer nº Não é diferente, embora diverso o embasamento legal, a conclusão em relação à compensação de horário dos servidores celetistas. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, no parágrafo 2º do artigo 59, estabelece os critérios de aferição semanal da compensação. São esclarecedoras as lições de dois conceituados doutrinadores: Horário de compensação foi o previsto para o sábado mas a lei não impede que seja em outro dia; prevalece a jornada semanal em detrimento da diária. (Valentin Carrion - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 19ª ed., Ed. Saraiva). Recepcionado, foi, portanto, o 2º do art. 59 da CLT, que faculta a compensação das jornadas dentro de cada semana, desde que estipulada em convenção ou acordo coletivo. Esse parágrafo é, sem dúvida, compatível com o preceito constitucional, que fixa a duração normal do trabalho em função da semana. Destarte, se o acréscimo de jornadas por compensação com a redução ou supressão de outras não constitui trabalho extraordinário, parece lógico que o ciclo dentro do qual a compensação se opera deve ser a semana. Neste sentido já se pronunciou o TST. Essa flexibilização é aplicável tanto às atividades sujeitas ao regime geral de duração do trabalho, como àquelas para as quais vigoram regimes especiais. (Arnaldo Süssekind - Instituições de Direito do Trabalho, Volume II, 16ª ed., LTr, p. 785).

5 Não se pode esquecer que, através da Medida Provisória nº 1709, reeditada em 1º de outubro de 1998, foi criado o que se convencionou chamar de banco de horas, com a seguinte redação: Art. 8º - O 2º do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT passa a vigorar com a seguinte redação: 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Todavia, a implantação desse banco de horas demanda negociações coletivas com intervenção sindical, o que torna o instituto incompatível com a garantia constitucional de auto-administração do Estado, pelo que permanece vigente a orientação de que a compensação se dê no decorrer da própria semana, sem possibilidade legal de somar essas horas ao período de férias ou para dilatar feriados. 4. Quanto à possibilidade de efetuar compensação dobrada das jornadas de trabalho realizadas em final de semana, a resposta é negativa em relação aos servidores submetidos ao regime estatutário, por falta de previsão legal, muito embora o disposto no inciso XV do art. 7º - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos - seja igualmente aplicável aos estatutários consoante determina o parágrafo 3º do artigo 39, ambos da Constituição Federal. Para os celetistas, o instituto é regulado pelo diploma trabalhista consolidado e pelas disposições da Lei nº 605/49, segundo os quais o empregado que não descansou no domingo ou feriado, nem foi compensado com folga noutro dia da semana, tem direito à parcela remuneratória em dobro. Mas não há previsão legal para que usufrua do horário de compensação dobrado. 5. Resta ainda o questionamento sobre a compensação de horário dos servidores que têm carga reduzida. Quanto a estes, sejam celetistas, sejam

6 estatutários, prevalece o que foi dito em relação aos que labutam em jornadas normais, apenas que considerada a compensação proporcionalmente em relação às horas que excedem à jornada reduzida. 6. Por fim, tenha-se presente que o detentor de cargo de confiança submetido ao regime da CLT está excluído do direito ao pagamento de horas extras, a não ser na hipótese de perceber gratificação de função inferior a 40% do seu salário, quando então fará jus às horas extraordinárias com os acréscimos legais como todos os outros empregados. É o parecer. Porto Alegre, 20 de outubro de EUNICE ROTTA BERGESCH PROCURADORA DO ESTADO Processo nº / STCAS

7 Processo nº /97.3 Acolho as conclusões do PARECER nº 12385, da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora EUNICE ROTTA BERGESCH. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado do Trabalho, Cidadania e Assistência Social. Em 16 de novembro de EUNICE NEQUETE, PROCURADORA-GERAL DO ESTADO.