CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COM VARIAÇÃO CAMBIAL

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1 CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COM VARIAÇÃO CAMBIAL Márcio Trigo de Loureiro Advogado em Brasília Por meio do contrato de arrendamento mercantil ou leasing uma empresa, segundo ARNOLDO WALD, apud ARNALDO RIZZARDO 1, desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato. A Lei no , de 12 de setembro de 1974, que dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil, em seu art. 1 º, parágrafo único, na redação original, considera arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta. Com o tratamento tributário dado às operações de arrendamento mercantil, as empresas puderam investir na produtividade para atender à demanda exigida pelo acréscimo do consumo e também pelas exigências da concorrência. Assim, os equipamentos não ficariam obsoletos e poderiam as empresas-arrendatárias, ao final do contrato, optar pela aquisição dos bens arrendados com o pagamento do valor residual, renovar a locação ou devolvê-los à arrendante, sem que tivessem de imobilizar parte de seu patrimônio na aquisição de materiais que seriam rapidamente ultrapassados por produtos mais novos e modernos. 1 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: arrendamento mercantil no Direito Brasileiro, 3ª ed. rev., aum. atual.. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p

2 A natureza jurídica do contrato de leasing foi bem analisada por CLÁUDIO SANTOS, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, conforme citado na lição de JOSÉ AUGUSTO DELGADO 2, in verbis: "O leasing, em algumas modalidades, denominado de renting, embora guarde velhas raízes do antigo contrato de arrendamento é instituição jurídica moderna. Nas suas diversas espécies são contratos novos, atuais, criados e desenvolvidos para atender às necessidades do mundo e permitir o uso e gozo das coisas, sejam bens, móveis ou imóveis, de uso, ou equipamentos de produção, sem que, necessariamente, o utente seja proprietário da coisa. A realidade econômica da civilização em que vivemos, e, sobretudo, o célere desenvolvimento tecnológico, fazem com que capitais sejam empregados em bens para serem usados por terceiros, sem a transferência da propriedade, e, portanto, sem grandes riscos, de um lado, e, de outro, fiquem os utentes do uso e gozo de equipamentos e máquinas a salvo dos prejuízos do obsoletismo dos bens de produção." No início da aplicação desse instituto, havia a concepção de que a pessoa jurídica era a única interessada nesse tipo de contrato simplesmente porque as características da pessoa física não se enquadravam na finalidade almejada pelo arrendamento mercantil, cuja denominação mercantil já vinculava a atividade comercial. Tanto é assim que, mesmo não sendo vedado pelo ordenamento jurídico o arrendamento mercantil às pessoas físicas, a Lei no /74 não abarcou no tratamento tributário nela sistematizado o contrato celebrado com pessoas físicas, não motivando, conseqüentemente, a utilização por elas do contrato de leasing. A característica empresarial do contrato de arrendamento mercantil, no entanto, foi abalada pela Lei nº 7.132, de 26 de outubro de 1993, que alterou a definição prevista na Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, passando a redação do parágrafo único do art. 1º a ser a seguinte: "Art. 1º. 2 DELGADO, José Augusto. Leasing - Doutrina e Jurisprudência. Curitiba, Juruá Editora, p

3 Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. A Resolução no , de 28 de agosto de 1996, que disciplina e consolida as normas relativas às operações de arrendamento mercantil, em seu art. 12, em harmonia com o disposto na Lei nº /83, estabelece que é permitida a realização de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas e jurídicas, na qualidade de arrendatárias. A Lei nº 7.132/83 estendeu às operações de arrendamento mercantil realizadas com pessoas físicas as mesmas vantagens tributárias já estipuladas para as pessoas jurídicas. Com o advento do Plano Real em 1994, a estabilidade monetária e a paridade entre o Real e o dólar norte-americano impulsionaram a massificação desse contrato. Desse modo, o contrato de arrendamento mercantil passou a fomentar, direta e indiretamente, a indústria nacional. Direta, porque o setor industrial pôde utilizarse desse instrumento contratual para equipar-se melhor sem ter de imobilizar seu patrimônio, mantendo a liquidez da empresa; indireta, porque aumentando o consumo de bens há o aquecimento da atividade industrial com a geração de novos empregos. No âmbito jurídico denota-se outra conseqüência, qual seja, a subsunção do contrato de arrendamento mercantil às normas consumeristas advindas com a Lei no /90. Não há dúvida em afirmarmos que a relação havida no contrato de leasing se caracteriza como de consumo, tendo em vista que os arrendatários (pessoas jurídicas ou físicas) adquirem os produtos na condição de destinatário final, para uso próprio do bem arrendado, e também porque, de outro lado, o serviço 3

4 prestado pela arrendante é qualificado como de natureza financeira, enquadrandose, por conseguinte, nas definições traçadas nos arts. 2 º e 3 º da Lei no /90. MARIA ANTONIETA ZANARDO DONATO 3, em excepcional estudo sobre a Proteção ao Consumidor, doutrina, verbis: Desta sorte, para a ordem jurídica consumerista, ao menos em princípio, o consumidor identifica-se como adquirente do produto, desde que se encontra nessa posição em virtude da existência de uma relação jurídica entre si e o fornecedor, ensejando a emersão da relação de consumo. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual o contrato de arrendamento mercantil é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, o que se depreende da seguinte ementa 4 : "Arrendamento mercantil. Ação de reintegração de posse. Código de Defesa do Consumidor. 1. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil. Todavia, o ajuizamento da ação de reintegração de posse, configurada a ausência de pagamento das prestações e a devida notificação, não viola os artigos 51, XI, e 54, 2º, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso especial não conhecido." Portanto, com base na aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de leasing, passamos a analisar a possibilidade de haver a revisão desse instrumento quando se verificar fato superveniente e extraordinário que torne excessivamente oneroso o cumprimento da obrigação. Neste ponto, será objeto de exame a questão surgida nos Tribunais em janeiro de 1999, quando houve a mudança do regime cambiário com a conseqüente e drástica desvalorização do Real frente ao dólar estadunidense, afetando os contratos de leasing que foram celebrados com base na variação cambial. 3 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor Conceito e Extensão. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, p RESP /ES / , Rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, 3ª Turma, DJ 01/08/2000, p

5 Primeiramente, é preciso esclarecer que a inclusão nos contratos de arrendamento mercantil da cláusula da variação cambial é decorrente da própria legislação, que restringe essa regra à condição de terem de ser captados pela empresa arrendatária no exterior os recursos para financiamento da aquisição do bem. A Lei no /94, em seu art. 6º, estabelece: Art. 6 º. É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal, e nos contratos de arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes no exterior. A Resolução no /96, no art. 9 º, em consonância com a Lei no /94, preconiza: Art. 9 º. Os contratos de arrendamento mercantil de bens cuja aquisição tenha sido efetuada com recursos provenientes de empréstimos contraídos, direta ou indiretamente, no exterior devem ser firmados com cláusula de variação cambial. Como se vê, as empresas arrendantes estavam obrigadas a observar essas regras quando captados os recursos no exterior, sob pena de o contrato de arrendamento mercantil ser considerado nulo. Os consumidores, por outro lado, acreditando na estabilidade monetária defendida na plataforma política do Governo Federal, foram atraídos pelo leasing e mais precisamente pelo financiamento com base na moeda norte-americana. Não só a propalada estabilidade convenceu os consumidores a se vincularem a contratos com variação cambial, como também as arrendadoras se utilizaram das exigências da legislação federal, no caso de captação de recursos no exterior, para celebrar contratos com índice de correção pela moeda estadunidense. E tanto foi assim que as primeiras ações judiciais, tendo por cunho fático a mudança brusca da política cambiária, discutiam apenas a necessidade de as 5

6 arrendantes comprovarem que captaram os recursos financeiros no exterior, a fim de dar legitimidade à variação cambial estipulada no contrato de arrendamento mercantil, sob pena de ser necessária a modificação dessa cláusula para fixar outro índice de correção. Posteriormente é que surgiu a tese da revisão contratual com esteio no Código de Defesa do Consumidor, pois até então esse diploma era suscitado apenas para permitir a inversão do ônus da prova, em que pese estivesse o consumidor já sob a tutela do Código de Processo Civil em razão de não lhe ser possível produzir prova negativa, isto é, não poder o consumidor autor comprovar que a arrendante não fez a captação de recursos no exterior, mas sim esta provar que o fez. Com a alegação da revisão contratual em virtude do disposto no art. 6 º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor 5, a análise dos contratos de arrendamento mercantil com variação cambial enveredou por outro rumo, o qual ainda, a nosso ver, não foi devidamente compreendido. Isso porque discute-se nas demandas levadas a juízo, decorrente principalmente da primeira tese adotada, se houve ou não a captação de recursos no exterior pelas empresas de arrendamento, como se isso fosse suficiente para solucionar a questão afeta ao Código de Defesa do Consumidor. Ora, a nosso sentir, o exame da captação de recursos no exterior condiciona a aplicação da Lei no /90, já que caso comprovada a captação, segundo o entendimento perfilhado por respeitáveis juristas e magistrados, o consumidor terá de cumprir sua obrigação ainda que tenha sido alterada por força de fato superveniente e que a tornou excessivamente onerosa, uma vez que não poderia o risco do contrato recair apenas e tão somente sobre a arrendante. 5 Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor: V a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 6

7 Na realidade, ou se aplica o Código de Defesa do Consumidor e sequer se faz necessária a análise da captação de recursos no exterior, ou, de outro lado, a questão restringir-se-á simplesmente à referida prova, uma vez que na hipótese de não comprovar a arrendante a referida captação, torna-se ilegal a previsão da variação cambial no contrato, não porque o arrendatário está tutelado pela Lei no /90, mas porque a própria legislação sobre o arrendamento mercantil não a permite fora dos casos previstos. A tese aqui aventada no sentido de que a prova acerca da captação de recursos no exterior pelas arrendantes é despicienda, decorre do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor à revisão contratual, em que afasta a incidência da Teoria da Imprevisão dos contratos de consumo. Segundo a Teoria da Imprevisão - que não se confunde com a cláusula rebus sic stantibus -, o contrato pode ser modificado, a fim de restaurar o equilíbrio contratual, quando ocorrer fato extraordinário e imprevisível que, alterando a situação existente na celebração do contrato, acarrete, de um lado, a excessiva onerosidade para uma das partes e a conseqüente vantagem econômica para a outra. ANTÔNIO CARLOS EFING 6 ensina, in litteris: A teoria da imprevisão é invocada quando a onerosidade excessiva, decorrente de fatos extraordinários, cujas conseqüências não se poderiam prever na celebração do contrato, repercute em efeitos supervenientes, imprevistos e não correspondentes aos interesses iniciais das partes. Percebe-se a presença da imprevisibilidade e extraordinariedade nos fatos supervenientes, como elementos a constituírem a aplicação da cláusula rebus sic stantibus. A imprevisibilidade representa a própria razão de ser da teoria da imprevisão. Arthur Marques da Silva Filho frisa, além da imprevisibilidade como requisito para admissibilidade da teoria da imprevisão, a existência 6 EFINGE, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 81/82 7

8 de lesão, a inimputabilidade e a não ocorrência de mora do pretendente. Entende o autor que a existência de lesão representa a excessiva onerosidade para uma das partes (devedor), aliada à extrema vantagem para a outra (credor). A onerosidade excessiva e a extrema vantagem devem aparecer simultaneamente para a admissibilidade da teoria da imprevisão. (grifos nossos) É certo, assim, afirmarmos que a Teoria da Imprevisão tem seu pilar centrado em três condições: a superveniência do fato; a sua imprevisibilidade; e, a simultaneidade da onerosidade excessiva e da extrema vantagem. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor afasta a aplicação da Teoria da Imprevisão, não vinculando a revisão contratual à verificação daquelas condições, pois adstringe-se apenas à verificação de fatos supervenientes que tornem excessivamente onerosas as obrigações a serem adimplidas pelo consumidor. É importante deixarmos claro que não houve a mera variação cambial, a qual estaria em conformidade com as disposições contratuais e não se caracterizaria como fato superveniente, mas sim o ajuste cambial decorrente de um rompimento absoluto com a política econômica que vinha sendo conduzida no país nos últimos 05 (cinco) anos com aparente sucesso. A política das bandas cambiais, dentro das quais havia, aí sim, a variação da moeda estadunidense, foi modificada e adotado novo sistema de câmbio, cujo fato, por ser superveniente ao contrato, alterou as condições fixadas quando de sua celebração. O legislador ordinário fixou, de forma expressa, as condições necessárias para a revisão contratual, excluindo a imprevisibilidade do fato e a vantagem econômica obtida pelo fornecedor. Não precisa haver, portanto, a correlação entre a onerosidade do consumidor e a vantagem obtida pelo fornecedor. Tanto é certa essa interpretação que o Código explicitou apenas a situação de onerosidade do consumidor, não levando em consideração para a revisão 8

9 contratual o aspecto da vantagem econômica do fornecedor. Dessa forma, com todo respeito ao entendimento contrário, não há, a nosso sentir, como se valer do disposto no inciso III, 1 º, do art. 51, do CDC 7, para pretender-se provar que não houve vantagem exagerada pelo arrendante, a fim de que o consumidor permaneça vinculado ao contrato. A norma do inciso V do art. 6 º do CDC, está embasada, sem embargo algum, no princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4 º, inc. I, do CDC). O consumidor é tutelado até mesmo quando o fornecedor, a parte não vulnerável da relação, não obtém vantagem econômica em contrapartida à onerosidade excessiva de quem tem de cumprir sua obrigação. O exame hermenêutico da norma há de seguir, inexoravelmente, os princípios traçados pelo legislador e o objetivo por ele almejado ao instituí-la. E diante disso as condições previstas no art. 6 º, inc. V, do CDC, são bastantes e suficientes para a revisão contratual. Ainda que as empresas de arrendamento mercantil consigam demonstrar que os recursos para financiamento do bem arrendado foram obtidos no exterior, o consumidor se encontrará, mesmo assim, sob os auspícios do Código de Defesa do Consumidor e tutelado pela norma que permite a revisão contratual quando fatos extraordinários e supervenientes tornarem excessivamente oneroso o cumprimento da obrigação. É nesse sentido a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, apud ANTÔNIO CARLOS EFINGE 8, in verbis: Cláudia Lima Marques lembra que a onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso da revisão judicial é unilateral, pois o art. 6 º do CDC instituiu direitos básicos apenas para o consumidor. A norma do art. 6 º do CDC avança ao 7 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: 1 º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso." 8 op. cit., p. 88 9

10 não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi. (grifos nossos) Por essas razões, não vemos necessidade de o Judiciário perquirir se houve ou não a captação de recursos no exterior pelas empresas de arrendamento mercantil, pois mesmo sendo comprovado que as arrendantes não auferiram vantagem econômica com a desvalorização cambial, a revisão contratual para a modificação do índice de correção estã vinculada tão somente à verificação da onerosidade excessiva do consumidor oriunda de fato superveniente. 10