CAPÍTULO 2 - AS IDÉIAS E O SEU LUGAR

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1 CAPÍTULO 2 - AS IDÉIAS E O SEU LUGAR 1. PRINCÍPIOS E EXPERIÊNCIAS Partindo da perspectiva teórica do filósofo e cientista social alemão Jürgen Habermas, formulada em Between Facts and Norms, segundo a qual haveria, na passagem de modelos liberais para modelos sociais de regulação da esfera econômica e da vida social, a manutenção, no plano normativo, de princípios e tipos distintos de técnicas administrativas de ação regulatória do Estado 1, vou discutir em que medida sistemas jurídicos e políticos se transformam em função de reformas regulatórias. As características próprias do modelo de Estado liberal continuam, mesmo diante de reformas regulatórias, presentes e convivendo, na forma de princípios e técnicas administrativas, com o modelo próprio de Estado regulador e outros. Assim, um novo modelo de ação regulatória do Estado sobre a organização da vida social (especificamente sobre a economia, no caso do presente trabalho) apenas acrescentaria ao sistema jurídico e ao sistema político novos tipos de normas e técnicas administrativas, sem necessariamente superar os tipos de normas e técnicas característicos do modelo anterior. O enfoque da análise que desenvolverei a seguir é essencialmente político. As reconstruções históricas servem para ilustrar como, nas experiências de formação do Estado regulador (a norte-americana como objeto principal e a européia como um contra-ponto em relação à primeira), as diferenças entre modelos de Estado regulador estão muito mais relacionadas a especificidades políticas de cada modelo do que a questões de ordem econômica. Quando a formação do Estado regulador brasileiro for analisada no capítulo 3 do presente trabalho, igualmente procurarei sustentar, em linha com o argumento de Habermas, que também no Brasil teríamos tido, ao longo da história, a adoção de diferentes modelos de ação regulatória do Estado sobre a economia, sem que tenha havido necessariamente a superação de um modelo por outro no plano econômico. As diferenças de um modelo em relação a outro são essencialmente de ordem política. 1.1 A FORMAÇÃO DO ESTADO CAPITALISTA REGULADOR O Estado regulador é uma conseqüência da crise do modelo de Estado capitalista liberal do laissez faire, não-intervencionista, baseado na auto-regulação das relações econômicas pelo mercado, segundo a lógica de equilíbrio de preços dada pelo mercado concorrencial puro (na formulação dada pelos economistas 1 Jürgen Habermas. Between Facts and Norms, ob. cit., p. 435.

2 neoclássicos), 2 e que funcionaria segundo o pressuposto de que o homem age racionalmente buscando a maximização de seus interesses individuais. A crise do modelo de Estado capitalista liberal não decorreu de opções político-ideológicas, mas teria sido o resultado a) do processo de concentração e centralização do capital no final do século dezenove; b) da tendência ao crescimento do poder sindical (ou, em outras palavras, da organização e crescimento de grupos de interesses antagônicos aos interesses dos capitalistas ou da burguesia) 3 ; e, como resposta a ambas, c) da tendência ao crescimento do próprio Estado. 4 A tendência à concentração e centralização do capital conduz, a partir de uma análise histórica, ao capitalismo monopolista de estado, tendo como sua superestrutura jurídica o surgimento do Estado capitalista regulador. 5 Nesse contexto, o Estado capitalista regulador seria um novo modelo de organização jurídico-administrativa do sistema econômico capitalista que combinaria regulação administrativa e o mercado. Enquanto fundamentos econômicos para a sua ação, teríamos a passagem de um capitalismo competitivo para um capitalismo monopolista, dominado por grandes empresas monopolistas ou oligopolistas. Seria um capitalismo de Estado, uma vez que o Estado assumiria papel central na administração do sistema econômico. No plano teórico, estas mudanças representaram a mudança de paradigmas econômicos (que conduz à mudança de técnicas administrativas) na explicação e na organização do funcionamento do sistema econômico capitalista, perdendo força os modelos clássicos e neoclássicos e ganhando força os modelos keynesianos. Constituem-se, assim, no início do século vinte, as bases institucionais jurídicoadministrativas e os fundamentos econômicos que darão suporte ao modelo de Estado regulador ou, usando outra terminologia comum na literatura sobre o tema, ao modelo de Welfare State Keynesiano (WSK). 6 Nesse ponto, ainda no plano de análise do fenômeno segundo elementos conceituais para compreensão de mudanças na forma de organização do Estado e do sistema econômico capitalista, é importante observar que, historicamente, a constituição do Estado capitalista regulador tem momentos distintos dependendo das condições histórico-materiais de cada país. Assim, a constituição do Estado capitalista regulador na Inglaterra, França e Estados Unidos, por exemplo, terá características diferentes da constituição do Estado capitalista regulador na Alemanha, Itália e no Japão. 2 Ver: Alfred Marshall. Princípios de Economia, ob. cit. 3 As mudanças no plano do sistema político a partir da crise do Estado capitalista liberal serão discutidas mais adiante quando analisarmos as mudanças na organização da sociedade civil e no modelo de democracia na passagem do Estado liberal para o Estado regulador. 4 Ver: Jürgen Habermas, The Structural Transformation of the Public Sphere. Cambridge: The MIT Press, seventh print, 1995, capítulo V. 5 Luiz Carlos Bresser-Pereira. Estado e Subdesenvolvimento Industrializado esboço de uma Economia Política periférica. São Paulo: Editora Brasiliense, 1977, p Claus Offe. Competitive Party Democracy and the Keynesian Welfare State, in ob. cit.

3 As diferenças entre o surgimento do Estado capitalista regulador nesses dois conjuntos de países parecem ser claras na medida em que os primeiros são países de industrialização mais antiga, em que teria havido, inclusive na França, o desenvolvimento de um modelo de organização social com a presença jurídicoadministrativa forte do modelo de Estado liberal, intermediando as relações sociais condicionadas pela organização econômica capitalista. Seriam, ainda, países onde o fenômeno da revolução industrial teria permitido também uma clara demarcação histórico-material dos momentos do capitalismo mercantil e a passagem para o capitalismo competitivo e, depois, a passagem para o capitalismo monopolista. O mesmo não teria ocorrido com o segundo conjunto de países que viveram um processo de industrialização retardada e em que houve uma passagem direta do Estado absolutista para o Estado regulador. Assim, na Alemanha, Itália e Japão, as revoluções industriais retardadas tiveram no Estado, desde o princípio, o seu principal motor e condutor, o que não ocorreu com a Inglaterra, Estados Unidos e, em grau menor, com a França. Os países que passaram pela etapa do capitalismo competitivo vão ter o desenvolvimento e crescimento do Estado, chegando ao modelo de Estado regulador, só depois da Primeira Guerra Mundial e da crise de 29 e em resposta à depressão dos anos 30. E os fundamentos econômicos para a organização desse novo modelo de Estado estarão, em grande parte, nas formulações keynesianas. 7 Nos Estados Unidos, o papel do Estado pode ser descrito como sendo menor do que nos países europeus, especialmente pelo fato do modelo de intervenção estatal nos Estados Unidos do New Deal não ter sido fundado no modelo de Estado empresário, com atuação direta sobre a economia por meio de empresas estatais. Antes mesmo da crise de 29, Keynes já previa o que poderia ser uma mudança no papel do Estado, ilustrando a idéia de fim dos ideais do laissez-faire que davam o suporte teórico filosófico e econômico do modelo não intervencionista de Estado (depois qualificado como Estado liberal), e delineando o que poderia ser a agenda de um Estado regulador. Em duas palestras proferidas por Keynes, uma na Universidade de Oxford em 1924 e a outra na Universidade de Berlim em 1926, Keynes afirmava que a mais importante agenda do Estado está relacionada não àquelas atividades que os agentes privados já estão exercendo, mas sim àquelas funções que se colocam fora da esfera privada, às decisões que só podem ser tomadas pelo Estado. 8 A visão de Keynes sobre a atuação do Estado na economia estava baseada fundamentalmente na idéia de que os pressupostos teóricos filosóficos e econômicos do modelo não intervencionista de Estado individualismo egoísta e maximização de 7 Luiz Carlos Bresser-Pereira. Estado e Subdesenvolvimento Industrializado, ob. cit., pp the most important Agenda of the State relate not to those activities which private individuals are already fulfilling, but to those functions which fall outside the sphere of the individual, to those decisions which are made by no one if the State does not make them. Cf. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. London: Leonard & Virginia Woolf, second impression, p. 46.

4 riqueza a partir da busca da realização de interesses individuais como forma mais eficiente de reprodução do capital estavam errados. Para Keynes, interesses privados e interesses sociais não seriam harmônicos em uma série de situações. Nessas situações falharia a lógica econômica própria do laissez-faire, segundo a qual a distribuição ideal de recursos produtivos numa dada sociedade seria realizada por meio de indivíduos agindo independentemente por meio do método de acerto e erro no qual aqueles indivíduos que agem na direção certa destruiriam por meio da competição aqueles indivíduos que agem na direção errada. Ou seja, por meio dessa lógica, apenas os mais eficientes sobreviveriam no mercado, possibilitando um bemestar econômico geral maior dessa sociedade do que se os ineficientes permanecessem no mercado. 9 Para Keynes já estava claro em 1926 que as simplificações teóricas do pensamento liberal não permitiam enfrentar problemas de desenvolvimento econômico nos quais a ação independente do empresário típico 10 não seria suficiente para garantir a maximização do bem-estar econômico geral de uma dada sociedade. Ou seja, seria necessária a atuação do Estado não apenas para garantir a realização dos interesses privados pelos indivíduos agindo independentemente, mas para realizar efetivamente interesses sociais (coletivos) nas situações em que não seria suficiente ou seria negativa (em termos de geração de externalidades negativas) a ação independente dos indivíduos. 11 Uma nova agenda para o Estado precisaria, então, ser definida. E novos pressupostos teóricos filosóficos e econômicos precisariam ser adotados e, mesmo, desenvolvidos. Isso porque, para Keynes, o modelo teórico de um Estado socialista, fundado em concepções socialistas marxianas, não seria suficiente 12 para dar suporte a passagem para um outro modelo de Estado, que não o Estado liberal. 9 John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., p Sobre o etos do empresário típico no plano do pensamento neoclássico, ver: Alfred Marshall. Princípios de Economia, ob. cit. 11 The beauty and the simplicity of such a theory are so great that it is easy to forget that it follows not form the actual facts, but form an incomplete hypothesis introduced for the sake of simplicity. Apart form other objections to be mentioned later, the conclusion that individuals acting independently for their own advantage will produce the greatest aggregate of wealth, depends on a variety of unreal assumptions to the effect that the processes of production and consumption are in no way organic, that there exists a sufficient foreknowledge of conditions and requirements, and that there are adequate opportunities of obtaining this foreknowledge. For economists generally reserve for a later stage of their argument the complications which arise (1) when the efficient units of production are large relatively to the units of consumption, (2) when overhead costs or joint costs are present, (3) when internal economies tend to the aggregation of production, (4) when the time required for adjustments is long, (5) when ignorance prevails over knowledge, and (6) when monopolies and combinations interfere with equality in bargaining they reserve, that is to say, for later stage their analysis of the actual facts. Moreover, many of those who recognise that the simplified hypothesis does not accurately correspond to fact conclude nevertheless that it does represent what is natural and therefore ideal. They regard the simplified hypothesis as health, and the further complications as disease. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., pp I criticise doctrinaire State Socialism, not because it seeks to engage men s altruistic impulses in the service of Society, or because it departs from laissez-faire, or because it takes away from man s natural liberty to make a million, or because it has courage for bold experiments. All these things I applaud. I criticise it because it misses the significance of what is actually happening; because it is, in fact, little

5 Na atmosfera dos anos 20, antes da depressão dos anos 30, Keynes propunha uma nova agenda para o Estado: em primeiro lugar, seria necessário o reconhecimento e o desenvolvimento de organismos semi-autônomos que atuariam conjuntamente com o Estado, como, segundo os exemplos de Keynes no caso da Inglaterra, as universidades, o Banco da Inglaterra, o Porto de Londres, as companhias ferroviárias e o que qualificava como joint stock institutions. 13 E aqui é importante notar que Keynes não via a nacionalização de grandes companhias como a melhor forma de aumentar a participação do Estado na organização do sistema econômico capitalista. 14 Por fim, é importante observar que esses organismos semi-autônomos ou semisocializados (Keynes acaba utilizando no texto as duas formas para expressar o mesmo conceito) são, nas palavras de Keynes, considerados autônomos dentro de limites prescritos, mas estão sujeitos em última instância à soberania democrática expressa por meio do Parlamento. 15 Em segundo lugar, na nova agenda do Estado, deveria ficar clara a separação entre serviços que são tecnicamente sociais (technically social) daqueles que são tecnicamente individuais (technically individual). E o critério para Keynes era normativo. O Estado deveria atuar nos casos em que os indivíduos, agindo independentemente, não conseguem, em uma dada sociedade, suprir as demandas existentes de reprodução material do capital. Seriam funções externas à esfera individual, necessárias à realização do interesse social (coletivo). Funções que better than a dusty survival of a plan to meet the problems of fifty years ago, based on a misunderstanding of what someone said a hundred years ago. Nineteenth-century State Socialism sprang from Bentham, free competition etc., and is in some respects a clearer, in some respects a more muddled version of just the same philosophy as underlies nineteenth-century individualism. Both equally laid all their stress on freedom, the one negatively to avoid limitations on existing freedom, the other positively to destroy natural or acquired monopolies. They are different reactions to the same intellectual atmosphere. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., pp A point arrives in the growth of a big institution particularly a big railway or a big public utility enterprise, but also a big bank insurance company at which the owners of the capital, i.e. the shareholders, are almost entirely dissociated from the management, with the result that the direct personal interest of the latter in making great profit becomes quite secondary. When this stage is reached, the general stability and reputation of the institution are more considered by the management than the maximum of profit for the shareholders. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., pp The battle of Socialism against unlimited private profits is being won in detail hour by hour. In these particular fields it remains acute elsewhere this is no longer the pressing problem. There is, for instance, no so-called important, so irrelevant to the re-organization of the economic life of Great Britain, as Nationalization of the Railways. It is true that many big undertakings, particularly Public Utility enterprises and other business requiring a large fixed capital, still need to be semi-socialised. But we must keep our minds flexible regarding the forms of this semi-socialism. We must take full advantage of the natural tendencies of the day, and we must probably prefer semi-autonomous corporations to organs of the Central Government for which Ministers of State are directly responsible. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit. pp in the ordinary course of affairs are mainly autonomus within their prescribed limitations, but are subject in the last resort to the sovereignty of the democracy expressed through Parliament. Cf. John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., p. 41.

6 precisam ser exercidas pelo Estado para tomar decisões que não podem ser racionalmente tomadas pelos indivíduos agindo independentemente. 16 Os casos utilizados por Keynes na época para ilustrar a necessária atuação do Estado eram a regulação monetária e do crédito e a regulação de informações sobre atuação empresarial, visando diminuir o risco, incertezas e ignorância no funcionamento do sistema econômico. Keynes estava claramente falando da adoção de modelos centralizados de regulação financeira e da regulação do mercado de capitais. E nesses casos, Keynes ia ainda mais longe, defendendo a atuação do Estado na definição, inclusive, de regras relativas à decisão sobre poupança e investimentos em uma dada sociedade. Além desses exemplos, Keynes, por fim, propunha a atuação do Estado na definição de políticas (policies) sobre o controle populacional. 17 Provavelmente o país que, no contexto da depressão dos anos 30, adotou novas formas institucionais de organização da economia capitalista por meio do Estado que eram mais próximas da agenda discutida por Keynes em The End of Laissez-Faire foram os Estados Unidos. 18 Conforme John Kenneth Galbraith 19 esclarece, a publicação da principal obra de Keynes, The General Theory of Employment Interest and Money, no auge da depressão dos anos 30, levou os liberais norte-americanos, de esquerda e de direita, a aceitarem um aumento da intervenção estatal para, essencialmente, compensar problemas estruturais de baixa demanda (especialmente em função do desemprego), bem como de excesso de demanda. Galbraith qualifica essa situação como consenso pós-keynesiano entre micro e macroeconomistas. No caso, os dois principais instrumentos para o aumento da atuação estatal no controle estrutural da demanda seriam o orçamento público e a atuação do Banco Central. Por meio do déficit público ou do superávit fiscal o manejo do orçamento público poderia ser utilizado para contribuir para o aumento da demanda privada ou subtrair recursos disponíveis no setor privado. Por sua vez, por meio da atuação do Banco Central, seria possível encorajar ou desencorajar empréstimos bancários, controlando as taxas de juros, bem como o interesse maior ou menor por investimentos privados em fundos, permitindo, assim, influenciar a demanda por bens e serviços. Para Galbraith, o consenso pós-keynesiano que levará à ampliação do Estado regulador nos Estados Unidos, na Europa e no mundo não deveria surpreender ninguém. 20 Na visão de Galbright, a economia keynesiana era no fundo 16 John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., p John Maynard Keynes. The End of Laissez-Faire. ob. cit., pp Ver: John Maynard Keynes. The General Theory of Employment Interest and Money. London: The Macmillan Press, John Kenneth Galbraith. The New Industrial State. 4th ed. Boston: Houghton Mifflin Company, After the Keynesian Revolution the microeconomics ideas remained basically as before as they had envolved over the two centuries after Adam Smith. The market still ruled; the consumer was still sovereign; the pursuit of profit remained not merely the primary but the sole motive; this pursuit was still conducted by the owner or owners of the firm or their direct agents; microeconomics performance,

7 bastante conservadora enquanto perspectiva revolucionária de mudança do sistema econômico. Daí ter sido possível, apesar da aparência de ameaça que Keynes representou para os setores mais conservadores da política e da academia norteamericana, tal consenso entre micro e macroeconomistas. Em nenhum momento, por exemplo, Keynes será contrário a manutenção do mercado concorrencial. 21 Qual é a grande mudança, então, no modelo de condução da economia na passagem do Estado liberal para o Estado regulador, para voltarmos aqui aos conceitos anteriormente introduzidos? A grande mudança é a ampliação da atuação do Estado não apenas no plano do controle da política monetária e fiscal, como desenhado inicialmente por Keynes, mas, também, no planejamento da organização das estruturas de mercado e das relações sociais em determinados setores da economia. Assim, quando se discute a passagem do Estado liberal para o Estado regulador no início do século vinte, que depois será aprofundado no contexto do Welfare State Keynesiano, especialmente depois do pós-segunda Guerra, é necessário compreender as características desse modelo de Estado regulador. Será um Estado regulador, em sentido amplo, na medida em que associará mecanismos de regulação monetária e fiscal com mecanismos de planejamento econômico. Mas será também regulador, em sentido estrito, na medida em que desenvolverá técnicas administrativas de correção de falhas de mercado (cf. descritos no capítulo 1 do presente trabalho), na forma de regulação da prestação de serviços ao consumidor e proteção do mercado concorrencial. Os modelos de Estado regulador que se constituíram ao longo do século vinte nos Estados Unidos e na Europa têm diferenças. E é fundamental entendermos as diferenças entre o modelo de Estado regulador norte-americano e modelo europeu na primeira metade no século vinte. Conforme procurarei demonstrar, a compreensão do que chamaremos de Estado regulador brasileiro e depois de novo Estado regulador brasileiro depende das leituras que são feitas, nos campos do Direito, da Economia e da Política, dos modelos de Estado regulador norte-americano e europeu, especialmente com as suas características da primeira metade do século vinte. allowing as ever for the exceptional case of monopoly or less than perfect competition, was still optimal. Keynes simply took the visible failure of the economic system, the recurrent tendency to unemployment and depression, and turned it over for action to the government or the central bank. To correct this failure was the new but highly limited role of the state. When, through monetary and fiscal policy, aggregated demand was brought into the required relationship to supply, the government s work was done. John Kenneth Galbraith. The New Industrial State, ob. cit., pp. xvi-xvii. 21 John Kenneth Galbraith. The New Industrial State, ob. cit., pp. xvii e xxiv.

8 1.1.1 A FORMAÇÃO DO ESTADO CAPITALISTA REGULADOR NOS ESTADOS UNIDOS Nos Estados Unidos, a regulação econômica de mercados tem início já no final do século dezenove, com a criação de órgãos reguladores estaduais. O primeiro órgão regulador a ter relevância no cenário econômico norte-americano foi a Massachusetts Board of Railroad Commissioners (uma agência estadual), criada em 1869 para regular o transporte por meio de estradas de ferro na região, especialmente no que se refere ao controle de tarifas, segurança e qualidade. Contudo, a regulação por meio de agências independentes começa a se desenvolver efetivamente nos Estados Unidos com a criação da primeira agência de regulação setorial federal, em 1887: a Interstate Commerce Commission. Nesse momento, além das preocupações relativas ao controle de tarifas, segurança e qualidade dos serviços, preocupações com as condições de concorrência entre os agentes econômicos se colocaram no horizonte. Em 1890 é editado pelo Congresso o Sherman Antitrust Act e em 1914 são editados o Clayton Act e o Federal Trade Commission Act, os quais reforçam o aparato jurídicoinstitucional para a defesa da concorrência e para a regulação de mercados nos Estados Unidos. Porém, as agências reguladoras independentes (Regulatory Agencies ou Independent Regulatory Comissions) só se multiplicaram e ganharam força nos Estados Unidos após o New Deal's National Industrial Recovery Act, editado em Foi, então, a partir do Governo Roosevelt que as agências reguladoras se tornaram importantes enquanto mecanismos jurídico-institucionais de regulação da economia. 22 Nesse ponto vale estabelecer uma distinção importante no desenvolvimento do Estado regulador norte-americano. A regulação setorial de mercados terá no contexto do New Deal características distintas do sistema de defesa da concorrência, concebido antes do New Deal. O Clayton Act e o Federal Trade Commission Act, de 1914, são um aperfeiçoamento do sistema de defesa da concorrência norte-americano, que tem início com Sherman Antitrust Act. O Federal Trade Commission Act modernizou o processo decisório em matéria antitruste, trazendo para o campo da administração pública especializada a defesa da concorrência. A Federal Trade Commission foi concebida como uma tecnoburocracia especializada para o monitoramento contínuo de mercados. Por sua vez, o Clayton Act definiu mais precisamente atividades anticoncorrenciais, tais como discriminação de preços, acordos de exclusividade, contratos de venda casada etc Thomas K. McCraw. Prophets of Regulation. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1984, p The FTC and Clayton Acts have been described as the response of the Congress to the Supreme Court s arrogation of regulatory power through its rule of reason. In fact, both branches of government were engaged in a larger, common effort to adjust the regulatory systems to an increasingly complex economy. The Federal Trade Commission Act modernized the procedural component of antitrust, the Clayton Act its substantive component. Morton Keller. The Pluralist State: American Economic Regulation in Comparative Perspective, in Thomas K.

9 Morton Keller, em ensaio sobre a história da regulação nos Estados Unidos no período de 1900 a 1930, esclarece que até o New Deal's National Industrial Recovery Act, de 1933, a ação regulatória do Estado estava fundamentalmente concentrada, primeiro, no controle de problemas de discriminação tarifária no setor ferroviário (por meio do Interstate Commerce Act de 1887) e, depois, na criação e aperfeiçoamento de um sistema de defesa da concorrência. Até 1914, o sistema de defesa da concorrência era operado pelo Departamento de Justiça e pelo Judiciário, tendo como principais decisões os casos Standard Oil e American Tobacco de Depois de 1914, o sistema passou a ser operado também pela Federal Trade Commission, enquanto órgão administrativo de monitoramento permanente de mercados. Até 1914, tratavase de intervenção sobre a ordem econômica baseada no princípio liberal de livre concorrência, sustentado teoricamente pelos economistas clássicos e neoclássicos. Mesmo assim, não era uma intervenção estatal sem problemas, especialmente porque as bases jurídico-institucionais que legitimassem tal intervenção ainda estavam sendo constituídas. Os casos clássicos Standard Oil e American Tobacco são considerados exemplos importantes de constituição das bases do sistema norteamericano de defesa da concorrência na medida em que, em primeiro lugar, refletem a complexidade das estruturas e práticas econômicas das empresas norte-americanas no início do século vinte e a necessidade de criar um sistema administrativo igualmente complexo de monitoramento de mercados (a Federal Trade Commission em 1914). Em segundo lugar, porque refletem, em função da complexidade dos casos, como o sistema jurídico precisou ser aperfeiçoado para garantir legitimidade desse tipo de intervenção estatal. No caso Standard Oil é concebida a regra da razão (ou rule of reason) pela Suprema Corte norte-americana, segundo a qual a existência ou não de um padrão de comportamento (standard of reason) deveria ser o princípio para considerar ou não a ocorrência de uma restrição à concorrência (restraint of trade or commerce, conforme consta no Sherman Antitrust Act). Ou seja, a Suprema Corte norte-americana flexibilizou a norma contida no Sherman Antitrust Act permitindo uma margem maior de interpretação sobre as situações de fato onde poderia estar ou não havendo restrição à concorrência. Além desse aspecto legal, a Suprema Corte entendeu existir clara intenção de monopolizar mercados por parte da Standard Oil e da American Tobacco e determinou a dissolução das duas companhias. Esses são os primeiros dois grandes casos de dissolução de companhias no direito concorrencial norte-americano. E, conseqüentemente, dois casos que refletem grande poder de intervenção do Estado sobre o domínio privado numa sociedade na qual o pensamento liberal, apesar das previsões de Keynes em The End of Laissez-Faire, ainda predominava. A necessidade de manutenção de um sistema de defesa da concorrência, para os próprios propósitos de funcionamento eficiente da economia segundo pressupostos teóricos neoclássicos, conjugada com a necessidade de dotar o sistema de defesa da concorrência de mecanismos administrativos de intervenção mais eficientes para fazer McCraw (ed.). Regulation in Perspective historical essays. Boston: Harvard University Press, p. 73.

10 frente à esperada reação liberal, teria, neste contexto, levado à criação da Federal Trade Commission. 24 A partir da Primeira Guerra Mundial, a economia norte-americana irá mudar significativamente, havendo um grande estímulo do governo ao fortalecimento de grandes grupos empresariais. 25 Essa mudança teria posto novos desafios na adoção de técnicas administrativas para organização da economia, a qual passa a ser direcionada para mercados de consumo de massa. 26 Conforme Galbraith demonstrou em The New Industrial State, também a partir de uma análise da história da organização da economia norte-americana, o desenvolvimento das grandes corporações norte-americanas no pós-guerra e, principalmente, depois da depressão de 30, foram fruto de planejamento econômico com grande participação do Estado. 27 A história da organização da economia norte-americana, especialmente a partir do New Deal ( ), será marcada pelo planejamento industrial e em vários setores caracterizada por atividades de grandes corporações com necessidade de produção de bens ou prestação de serviços em grande escala, com a presença do Estado. Esse modelo condicionou o desenvolvimento da economia norte-americana no último século, apesar da permanente crítica dos políticos liberais mais estremados e dos economistas neoclássicos mais ortodoxos. No mais, microeconomistas e macroeconomistas, independentemente da corrente doutrinária, parecem ter convivido 24 The Federal Trade Commission embodied the belief of the Progressive generation in efficient government by an administrative state. Both parties, the United States Chamber of Commerce, and all trade associations approved its creation. Wilson announced that the FTC has transformed the government of the United States from being an antagonist of business into being a friend of business. Morton Keller. The Pluralist State: American Economic Regulation, in ob. cit., p The probusiness stance of the Republican administration of 1920s, the growing acceptance of corporate consolidation by the courts, and Herbert Hoover s well-publicized encouragement of business associationalism lend credence to the view of the 1920s as a time when corporate liberalism flourished in the land: a paler American version of the contemporary European effort to preserve stability and order. Morton Keller. The Pluralist State: American Economic Regulation, in ob. cit., p Now the system was called on to deal as well with issues raised by the marketing of goods and services to a mass consumer public. Morton Keller. The Pluralist State: American Economic Regulation, in ob. cit., p The genius of the planning system lies in its organized use of capital and technology. This is made possible, as we have duly seen, by extensively replacing the market with planning. The notable accomplishments of the planning system are all the result of such planning: there would be no vehicles journeying to the planets and not many flying to Los Angeles were market incentives relied upon to bring into existence the required equipments. The same is true of other services, amenities and artifacts of the planning system from telephone communications to Chevrolets to dentifrices. In all cases there are careful projections of output; careful control of prices; careful steps to see that the things needed for production labor, components, machinery are available in the requisite amounts at the anticipated prices at the right time. To leave these matters to the market would be regarded by those principally involved as the equivalent of leaving them to chance. John Kenneth Galbraith. The New Industrial State, ob. cit., pp

11 com o planejamento industrial, elaborado de formas diferentes ao longo do desenvolvimento do Estado regulador norte-americano. 28 Nessa perspectiva, assumindo o planejamento econômico nas grandes corporações norte-americanas como uma característica inerente ao estágio de industrialização do capitalismo na primeira metade do século vinte, se nos voltarmos mais uma vez para a história do desenvolvimento do Estado regulador norteamericano, o planejamento de setores da economia norte-americana com a participação do Estado pode ser muito bem ilustrado pelo florescimento do modelo de órgãos reguladores. O controle do desenvolvimento econômico por meio de agências reguladoras passou a ter grande importância na década de trinta com o New Deal, após a crise de 29. O desenvolvimento do Estado regulador nos Estados Unidos teve dois momentos fundamentais: o New Deal ( ) e a New Social Regulation ( ). Estes dois momentos fundamentais podem ser qualificados no tempo a partir da concentração de reformas legislativas que definiram mudanças significativas no desenho institucional da burocracia estatal e na forma de regulação da economia. O quadro reproduzido abaixo procura sintetizar esses dois momentos, considerada apenas a criação de agências reguladoras federais, por data de criação: 28 Viewing the role economy in purely technical terms, no natural superiority can be assumed either for the market or for planning. In some places market responses still serve. But over a very large are such responses cannot be relied upon; the market must give way to more or less comprehensive planning of demand and supply. Otherwise performance will be poor and development of outdoor recreation, forestry in the eastern United States and, most urgent of all, the health industries are all further examples. The error is in basing action on generalization. There is no natural presumption in favor of the market; given the growth of the planning system, the presumption is, if anything, the reverse. To rely on the market where planning is, in fact, required, is to invite serious trouble. John Kenneth Galbraith. The New Industrial State, ob. cit., p. 373.

12 New Deal ( ) New Social Regulation ( ) Federal Home Loan Bank Board (1932) Environmental Protection Agency (1970) Commodity Credit Corporation (1933) Federal Railroad Traffic Safety Administration (1970) Federal Deposit Insurance Corporation National Oceanic and Aeronautic (1933) Administration (1970) Securities Exchange Commission (1934) Postal Rate Commission (1970) Federal Communications Commission (1934) Consumer Product Safety Commission (1972) National Labor Relations Board (1934) Mine Safety and Health Administration (1973) Federal Maritime Commission (1936) Economic Regulatory Administration (1974) Agricultural Marketing Service (1937) Nuclear Regulatory Commission (1975) Civil Aeronautics Board (1940) Securities and Federal Grain Inspection Service (1976) Office of Surface Mining (1977) FONTE: Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change. 29 O livro de Thomas K. McCraw, Prophets of Regulation, é um das principais pesquisas sobre história do Estado regulador norte-americano. A partir desta pesquisa, que incluiu extensa análise de documentos governamentais e entrevistas com pessoas envolvidas no desenvolvimento do Estado regulador nos Estados Unidos, McCraw permite uma clara compreensão das transformações trazidas pelo New Deal na configuração do Estado regulador norte-americano. O principal argumento nesse trabalho de McCraw, o qual tomarei como base para os propósitos da reconstrução histórica da formação do Estado regulador nos Estados Unidos, está na demonstração de que as opções por um modelo ou outro de Estado foram feitas, essencialmente, por pessoas (políticos ou grupos de interesse organizados na sociedade civil). Mas os argumentos racionais que justificaram tais opções podem ser qualificados a partir dos modelos teóricos existentes na época 30, especialmente no plano da Economia e do Direito. Segundo McCraw, em 1933, com o New Deal, quatro novos órgãos reguladores federais foram criados no contexto do National Industrial Recovery Act, editado para dar suporte à atuação do Estado na recuperação da economia norteamericana abalada pela crise de 29 e a depressão dos anos 30. Foram criadas a 29 Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change a tale of two agencies. 2nd. ed., New York: Oxford University Press, 1996, p O ambiente político e econômico desse momento de configuração do Estado regulador norteamericano é descrito por McCraw: This explosion of regulatory legislation during the 1930s reflected something besides the economic crisis of that decade. It also represented a widespread popular conviction that the free market was hopelessly flawed. The same premises that underlay the Keynesian revolution in macroeconomics during the 1930s that government should take a hand, that expert public servants were more likely than business executives to choose the wise course also applied to microeconomics regulation. Cf. Thomas K. McCraw. Prophets of Regulation, op. cit., pp

13 Securities and Exchange Commission, a Federal Communications Commission, a National Labor Relations Board a Civil Aeronautics Authority. Além disso, a Federal Power Commission, que havia sido criada em 1920, recebeu novos poderes com base no Federal Power Act de 1935 e no Natural Gas Act de A Federal Trade Commission também assumiu novas responsabilidades com base no Robison-Patman Act de 1936 e a Interstate Commerce Commission passou a ter poderes para regular transporte de cargas entre estados (interstate trucking industry), conforme o Motor Carrier Act de O principal objetivo do National Industrial Recovery Act era o de proteger a economia norte-americana de crises de superprodução industrial, controlando a demanda por meio da imposição de limites de produção (controle sobre a estrutura da oferta), procurando manter uma política de indução de preços altos. Essa concepção de política econômica do National Industrial Recovery Act tinha por base a idéia, bastante disseminada na época, de que a depressão teria sido causada porque muitos empresários teriam feito um julgamento errado e respondido ao desaquecimento da economia cortando preços e salários, forçando concorrentes a procederem da mesma forma, até que toda a economia entrou em colapso. McCraw observa que a tendência inicial do New Deal foi a de estimular a cooperação econômica entre grandes e pequenos grupos econômicos, quase que suspendendo a aplicação da legislação antitruste. 31 Na prática, o Governo Federal procurou, de fato, estabelecer políticas de controle de preços por meio de acordos regulados de cooperação econômica entre empresas de um mesmo setor da economia ou adoção de codes of fair competition. 32 Essa perspectiva teve grande impacto sobre a concepção que o governo passou a ter na época sobre a aplicação da legislação antitruste. O Governo Federal deu abertamente suporte legal à cartelização regulada como forma de controle de preços, contrariando a tradição teórica da economia liberal clássica e neoclássica e restringiu, politicamente, a aplicação da legislação antitruste. 33 Em estudo profundo sobre o New Deal e o tratamento de concentrações econômicas, The New Deal and the Problem of Monopoly a study in economic ambivalence, Ellis W. Hawley demonstra que o New Deal, em resposta a depressão, começou com a atuação do Governo Federal dando suporte a cartéis e ao planejamento empresarial e terminou com uma campanha pró-concorrência e o ataque a estruturas rígidas de controle de preços. Daí o New Deal ser qualificado, desde uma análise econômica, como uma das políticas mais ambivalentes da história da economia norte-americana. Porém o sentido do New Deal e seus efeitos sobre a 31 If the remedy of cooperation required a suspension of the antitrust laws, then so be it. The country was in a deflationary crisis, and some means must be found keep prices from falling further. Thomas K. McCraw. Prophets of Regulation. op. cit., p Thomas K. McCraw. Prophets of Regulation. op. cit. e Ellis Wayne Hawley. The New Deal and the Problem of Monopoly a study in economic ambivalence. New York: Fordham University Press st. Ed. By Princeton University Press, Ellis Wayne Hawley. The New Deal and the Problem of Monopoly, op. cit., p. 302.

14 configuração do Estado regulador norte-americano pode ser melhor compreendido desde o ponto de vista da análise política. 34 Do ponto de vista econômico, o National Industrial Recovery Act não teria sido em si a solução para os problemas econômicos da depressão de 30. Porém, do ponto de vista da configuração do que podemos chamar de Estado regulador nos Estados Unidos, o New Deal determinou mudanças substanciais no desenho da burocracia estatal norte-americana. E, no plano do Direito, mudanças que determinaram novos tipos de normas e novas técnicas administrativas de regulação da economia (cf. descrição feita no capítulo 1 do livro) que passaram a conviver com os ideais liberais do século dezenove especialmente no que se refere ao ideal de livre concorrência. No plano do desenho da burocracia estatal norte-americana, a mudança central está na criação de órgãos reguladores independentes para regular setores da economia norte-americana. A defesa da criação das agências reguladoras esteve essencialmente fundada na crença de que o insulamento burocrático e especializado das agências em face à prática política no plano do Poder Legislativo seria essencial para garantir a regulação mais eficiente de setores da economia norte-americana. A defesa da delegação de poderes do Legislativo para as agências reguladoras e a justificativa para esta ter funções quase-legislativas, quase-executivas e quasejudiciais foi feita pela primeira vez, no caso norte-americano, no livro The Administrative Process (1938), de James Landis. 35 Este livro continua a ser hoje uma das principais defesas da regulação por meio de órgãos reguladores independentes, como forma mais eficiente de regulação de mercados. 36 Em todos os casos, o modelo de Estado regulador que foi aos poucos sendo definido pelos New Dealers foi sempre forçado a conviver e se ajustar à realidade de um pensamento econômico e político permeado por ideais liberais e caracterizado pelo controle privado da propriedade e de garantias de livre concorrência. 37 Conforme procuramos demonstrar, o próprio sistema de aplicação da legislação de defesa da concorrência irá se adaptar na medida em que a economia norte-americana precisou, no tempo, de ajustes estruturais da oferta e da demanda 34 From a political standpoint, there was a certain amount of consistency and logic to the New Deal programs. In dealing with business, Roosevelt faced a political dilemma. On the one hand he was confronted with strong pressures for punitive action against big business and with the necessity of making proper obeisance to the antitrust tradition. On the other was the growing pressure for some sort of planning, control, and rationalization. As a practical matter, his Administration did fairly respectable job satisfying both sets of demands. The denunciations of monopoly and the attack on unpopular groups like Wall Street, the Power Trust, and the Sixty Families kept the antitrusters happy, while at the same time organized industrial pressure groups were being allowed to write their programs of market control into law, particularly in areas where they could come up with necessary lobbies and symbols. Ellis Wayne Hawley. The New Deal and the Problem of Monopoly, op. cit. pp James Landis. The Administrative Process. New Haven: Yale University Press, Thomas K. McCraw. Prophets of Regulation, op. cit., p Ellis Wayne Hawley. The New Deal and the Problem of Monopoly, op. cit., p

15 para manter condições de desenvolvimento econômico interno, de um lado, e para garantir competitividade, do outro. 38 Mas o Estado regulador norte-americano não poder ser compreendido apenas por meio das transformações trazidas pelo New Deal ( ) e pelo desenvolvimento do sistema de defesa da concorrência. No plano político, a New Social Regulation ( ) também é um movimento central na compreensão do Estado regulador norte-americano. No contexto do desenvolvimento do Welfare State, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, a partir de 1970 são criadas nos Estados Unidos a Consumer Product Safety Commission (1970) e a Occupational Safety and Health Administration (1973), para defesa de consumidores e trabalhadores, respectivamente, e a Enviromental Protection Agency (1970), para a defesa do meio ambiente. Assim, se no primeiro momento da constituição do Estado regulador norteamericano a preocupação principal era o controle do poder monopolista, da concorrência destrutiva ou o planejamento industrial de setores da economia norteamericana visando desenvolvimento econômico, no segundo momento, além das preocupações iniciais, buscou-se corrigir com maior intensidade os problemas de informação imperfeita aos consumidores e a pequenos acionistas, segurança dos produtos, proteção do meio ambiente, certeza dos resultados da ação regulatória e maior eqüidade distributiva. O movimento regulatório da New Social Regulation tem as suas bases, em parte, no ideal desenvolvimentista do New Deal. No entanto, a força dessa segunda onda regulatória nos Estados Unidos nasce nos movimentos políticos que serão qualificados depois como a New Left 39 norte-americana. A organização de 38 Estudos sobre o funcionamento e aplicação da legislação antitruste irão enfrentar, após o New Deal ( ), a tensão existente entre regulação econômica e defesa da concorrência. Um liberal menos extremado como Alfred Kahn explorou o tema em Fair Competition: The Law and Economics of Antitrust Policy (1954) e depois no clássico Economics of Regulation (1970). Por sua vez, liberais extremados como Bork The Antitrust Paradox (1978) - e Posner The Antitrust Law (1976) -, por exemplo, demonstram o permanente dilema na história do antitruste nos Estado Unidos, no qual a defesa da concorrência enquanto princípio foi sendo institucionalmente realizada convivendo com momentos de maior intervenção do Estado sobre a economia e necessidade de planejamento industrial por meio da regulação de mercados, com momentos de defesa de movimentos de grande concentração empresarial. 39 O antiestatismo surge nos anos 60 e, como um vendaval, avança em todos os países capitalistas, cêntricos ou periféricos. Se é verdade que a bandeira do antiestatismo se reveste de um recorte nitidamente conservador, não se pode esquecer que suas raízes foram plantadas pelo pensamento progressista, dos anos 60, e que sua expressão máxima, consensada nas revoltas de 1968, teve lugar no coração da Europa do bem-estar social. Ali foram sistematizadas e tomaram corpo as principais críticas da New Left ao autoritarismo e à repressão embutidos nas instituições democráticas e intervencionistas do Estado Social, dominante em quase todos os países desenvolvidos. O ideário da New Left se vê reforçado pelo movimento de oposição à guerra do Vietnã e pala decepção com o socialismo real da Europa Oriental e é reforçado, ainda, pela apatia aparente da classe operária européia e norteamericana. Junto com o fim do conflito, a nova esquerda propunha, também, o fim do Estado intervencionista, que deveria dar lugar a uma nova forma de democracia descentralizada e

16 movimentos de ativistas políticos favoráveis à radicalização da democracia na década de sessenta os civil rights movements permitiu o desenvolvimento das bases teóricas que darão suporte à New Social Regulation. 40 A principal diferença entre o ideário do New Deal e da New Social Regulation estava nas críticas que os membros da chamada New Left fizeram ao New Deal. A principal crítica feita pela New Left é concebida a partir dos princípios constitutivos do movimento, quais sejam, a re-valorização do indivíduo e sua proteção não apenas contra os interesses do grande capital, mas contra os interesses de um Estado no qual o poder decisório estaria profundamente centralizado. No livro The Greening America, Charles Reich sintetiza a principal crítica da New Left ao New Deal. 41 A visão de ativistas da chamada New Left sobre o New Deal pode ser entendida, no fundo, como uma reação contra o excessivo insulamento burocrático das agências reguladoras criadas no contexto do New Deal. A estrutura política do New Deal teria limitado a definição do conteúdo de políticas públicas à participação de especialistas e legitimado tal conteúdo, não mais no Legislativo, mas por meio de consultas ou mecanismos de representação de interesses de uma elite nacional. Em outras palavras, o modelo de Estado regulador próprio do New Deal teria afastado do indivíduo a participação (enquanto condições democráticas de influência) na formulação de políticas públicas. Tal crítica não é, portanto, uma crítica ao Estado regulador em si e nem uma crítica à existência de órgãos reguladores. Mas será, por outro lado, uma crítica radical no sentido de proporcionar e garantir participação pública na formulação do conteúdo da regulação. 42 Na visão de Harris e Milkis, a idéia de democracia participativa não será pura retórica dos ativistas da New Left. Pelo contrário, a idéia de participação pública será transformada em um ideal que estará na base da definição das instituições e das políticas públicas da New Social Regulation. Os ativistas da New Left que durante a década de sessenta concentraram suas atenções nos movimentos de civil liberties, participante. José Luís Fiori. O Vôo da Coruja para reler o desenvolvimentismo brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2003, pp Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change, ob. cit., pp Neither New Deal reforms, nor earlier Progressive reforms restored any power to the individual, or limited power that could be applied against individuals ( ) What reformers did, so far individuals were concerned, was to take some of that lost power and turn it over to public organizationsgovernment, labor unions, farmers groups. Nothing came back to the people ( ) What reform assumed was that its power would be good for individuals, whereas previous power had been bad. Cf. Charles Reich. The Greening America. New York: Random House, 1970, p The commitment to individualism combined with the rejection of the establishment gave rise to the concept of participatory democracy. Participatory democracy envisioned a system of political decisionmaking in which individual citizens rather than organized interests would predominate. Citizens had to become active; otherwise they would be, in Stoughton Lynd s words, merely represented, and thereby subjected to manipulation by big business in league with big government. Demeaning the concept of republican government by rejecting the notion of mere representation highlights the extent to which activists of the New Left were at odds with American political culture. Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change. ob. cit., p. 72.

17 mudarão o seu foco na década de setenta especialmente para a defesa dos consumidores, do meio ambiente e dos trabalhadores. É nesse contexto que o ideal de democracia participativa irá influenciar profundamente o desenho institucional de órgãos reguladores na década de setenta no cenário norte-americano. 43 Esse ideal de democracia participativa será incorporado e defendido pelos lobistas pró-interesse público que influenciarão a segunda onda regulatória aqui qualificada como New Social Regulation. No entanto, é importante observar que foram completamente diferentes as estratégias de politização da burocracia estatal adotadas pelos lobistas pró-interesse público se compararmos os movimentos do New Deal e da New Social Regulation. Nos dois movimentos fica claro que o ideal de realização do interesse público será defendido enquanto um contraponto ao ideal liberal (conforme Keynes já havia introduzido em The End of Laissez-Faire) de maximização egoísta do interesse privado. No caso do New Deal, o ideal de realização do interesse público esteve centrado no insulamento do órgão regulador, porém com subordinação deste à figura do Presidente. Na verdade, o ideal de neutralidade política que dava suporte à noção de independência decisória dos órgãos reguladores foi revisto, ficando as agências reguladoras, durante o New Deal, subordinadas à figura do Presidente (Poder Executivo; administração direta) apesar de insuladas burocraticamente do Poder Legislativo e compostas por técnicos especializados. No caso da New Social Regulation, os ativistas pró-interesse público irão caminhar em outra direção. Defenderão a independência decisória dos órgãos reguladores, porém sem insulamento burocrático. A independência decisória é concebida como independência em relação ao três Poderes, incluindo independência em relação ao da Presidente da República. 44 Mas não há neutralidade política nessa concepção, na medida em que o interesse público seria perseguido por meio de garantias institucionais existentes à participação pública de grupos de interesse. Nessa perspectiva, norte-americana, cabe observar que o ideal de participação pública defendido pela New Left tem ainda por base o ideal liberal de valorização do indivíduo. Com ampliação da regulação da economia para garantir bem-estar social, a noção liberal de realização da liberdade individual do cidadão não será totalmente 43 Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change. ob. cit., p Just as the New Deal supporters had learned that the Progressive Era ideal of neutral administrators impartially overseeing regulatory policy in the public interest was a chimera, public lobbyists learned about the pitfalls of politicizing public administration through the White House. Perhaps most important, it became clear that the Oval Office might not be occupied at all times by an individual of Franklin Roosevelt s vision and commitment to executive action. No doubt for advocates of the new social regulation, this was the message of the Eisenhower years. More ominously, though, the chief executive might be hostile to the goals of public lobbyists. Whereas the institutions of the invigorated presidency, such as the Budget Office, emerged under Roosevelt as agencies committed to a more energetic and rational regulation of the economy, these institutions were further honed and transformed during the Nixon administration as tools of conservative administration. Thus, from the standpoint of public lobbyists, White House alliances can be valuable political resources, but should not be counted on as bulwark of the public interest. Richard A. Harris, Sidney M. Milkis. The Politics of Regulatory Change. ob. cit., pp

18 afastada. Assim, se é certo que podemos identificar nos Estados Unidos claramente uma passagem do modelo de Estado liberal para o de Estado regulador, os movimentos políticos internos ao cenário regulatório norte-americano não deixarão de defender o ideal de garantia da liberdade individual. No entanto, no caso da New Social Regulation, inspirado pela New Left, será uma defesa da liberdade individual ao mesmo tempo contra o privilégio de realização de interesses das grandes corporações e contra a ossificação do próprio Estado regulador, impedindo a participação pública de qualquer cidadão interessado em apresentar diretamente suas demandas ao órgão regulador. Daí a defesa de um ideal de democracia direta, segundo os moldes da democracia participativa, afastando o foco dos mecanismos limitados de representação política do modelo de democracia representativa. Ou, em outras palavras, a defesa da radicalização de mecanismos jurídico-institucionais de participação pública direta na formulação do conteúdo da regulação. Essa reconstrução permite afirmar que o ideal de democracia direta defendido pela New Left não deixa de ter por base a noção de grupos de interesse competindo pela influência política sobre o funcionamento da burocracia estatal uma perspectiva que pode ser lida segundo um pensamento liberal nos moldes do individualismo metodológico (cf. capítulo 1). E o temor de uma expansão descontrolada e centralizadora do Estado em benefício de um grupo e em detrimento de outro é o motor dos movimentos reformistas mais conservadores ou menos conservadores. Em ambos os casos, são discutidas restrições à amplitude da atuação do Estado na regulação da esfera econômica e da vida social. Essa noção é avaliada por Theodore J. Lowi em The End of Liberalism. Segundo Lowi, em cada expansão da atuação do Estado na história norte-americana houve uma crise de legitimidade. E cada uma das crises foi acompanhada por demandas pela expansão da representação política. 45 Nesse sentido, o resultado do New Deal e da New Social Regulation foi a ampliação radical não só da atuação do Estado sobre a esfera econômica e sobre a organização da vida social mas, principalmente como uma reação, a ampliação das formas de representação de interesses para o controle democrático da ação regulatória do Estado. No campo do Direito, as mudanças ocorrerão essencialmente no plano do direito processual. O Administrative Procedure Act (APA) de 1946 é um dos principais instrumentos de representação de interesses introduzidos nesse contexto. Por meio do APA são reconhecidas garantias jurídicas à revisão judicial da ação regulatória do Estado por meio das agências reguladoras. Ao mesmo tempo, o APA reforça o princípio do direito de ser ouvido (right to be heard), enquanto um dos pilares da 45 The clearest case in point is probably the first, the commitment by the federal government, beginning with the Interstate Commerce Act of 1887, to intervene regularly in the economic life of the country. The political results of the expansion were more immediate and effective than the economic consequences of the statutes themselves. The call went out for congressional reform of its rules, for direct election of senators, for reform in nominating process, for reform in the ballot, for decentralization of House leadership, and so on. Theodore J. Lowi. The End of Liberalism the second republic of the United States. New York: W.W. Norton, 2nd. ed., 1979, pp

19 representação de interesses no Judiciário, porém na forma de audiências públicas e consultas públicas no interior das agências reguladoras. 46 A radicalização do sentido das audiências públicas e consultas públicas no caso norte-americano ocorre com a New Social Regulation e no contexto político de atuação da New Left. E o debate sobre o sentido dos mecanismos de participação pública será ampliado, considerando o caso de interesses existentes na sociedade que não têm representatividade ou não têm grupo 47 A preocupação com o equilíbrio da representação de interesses no interior das agências reguladoras norte-americanas levou a um movimento de ampliação do papel do Judiciário na revisão das normas editadas por agências reguladoras. No debate norte-americano, dois modelos de concepção de direitos de participação pública na formulação de políticas públicas podem ser traçados, tendo como ponto de tensão a oposição entre ampliação da atuação do Estado e ampliação de mecanismos de representação política. O primeiro pode ser denominado modelo individualista de concepção de direitos. 48 O segundo pode ser denominado modelo estatizante de concepção de direitos. 49 Os dois modelos estariam presentes no caso do direito norte-americano. E os dois modelos teriam, convivendo, permitido a organização do funcionamento da 46 Sobre o contexto político da aprovação do APA pelo Congresso norte-americano e as controvérsias políticas entre republicanos e democratas sobre, por um lado, os limites das garantias processuais à liberdade individual e, por outro lado, as conseqüências políticas em termos de condições de influência sobre o processo decisório interno à burocracia estatal, vale destacar o trabalho de Mathew MacCubbins, Roger Noll and Barry Weingast. The Political Origins of the Administrative Procedure Act in Journal od Law, Economics, and Organization, Vol. 15, nº 1, Spring The need was not for institutions within which existing social groups could plan and bargain or which could implement programs of income security, but rather for institutions that would protect interests that had no groups. Cf. Jerry Mashaw. Rights in the Federal Administrative State in The Yale Law Journal, 92, June, 1983, p Here citizen participation in public decision-making and official accounting for public decisions are available on demand from courts, which view statutes and regulations as but one source of public common law. From this perspective legislative and administrative lawmaking are meant to be integrated through judicial action into the set of property and liberty interests available to those who invoke the court s jurisdiction. Participation and accounting rights inhere in the legal system s basic conceptions of property, citizenship, or legal personality. Judicial remedies largely constitute and independently structure the governing conception of law. Although legal rights and legal identity here obviously depend upon judicial action, the governing judicial norms are rooted in ideas of private ordering. Those ideas emphasize autonomy and consent, and they are administered by judges whose independent jurisdiction and status are both constitutionally assured and constitutionally limited. Jerry Mashaw. Rights in the Federal Administrative State, in ob. cit., p The contrasting rights structure is one that permits participation only in aid of official action; calls officials to account for their official acts only to the extent that legislation establishes special processes for that purpose; and views legislation and its implementation as the province of non-judicial, public officials. Judicial jurisdiction is special, legislatively prescribed, and strictly construed. Private attempts to enforce the putative protections or benefits of public law by means of litigation are generally deemed inconsistent with the state s need for centralized administration to achieve public purposes. The purposes of the state provide both the central tenets of legal interpretation and the sources of previously unspecified legal norms. This model represents the statistic conception of rights. Jerry Mashaw. Rights in the Federal Administrative State, in ob. cit., p

20 burocracia estatal norte-americana no que diz respeito às formas e condições de participação pública na definição do conteúdo da regulação. No primeiro modelo, o papel do Judiciário é reforçado enquanto lócus supostamente neutro no qual os interesses não representados são garantidos. Três casos julgados pela Suprema Corte norte-americana, no início da década de setenta envolvendo as garantias de representação de interesses no interior das agências reguladoras, ilustram esse modelo, quais sejam, Goldberg vs. Kelly, Adapso vs. Camp e Rosado vs. Wyman. Para os propósitos do presente trabalho, eu não reconstruirei detalhadamente os argumentos apresentados em cada um desses casos. No entanto, cabe observar o sentido dessas decisões no contexto da reconstrução da formação do Estado regulador nos Estados Unidos. No primeiro caso, a Suprema Corte afirmou o direito das partes afetadas por determinada regulação que restrinja direitos de serem necessariamente ouvidas pelo órgão regulador antes da regulação ser efetivada e não apenas depois já no plano da revisão judicial. No segundo caso, a Suprema Corte afirmou o direito de revisão judicial como sendo geral e não especial. O que estava em questão era o direito de peticionar pela revisão de determinada regulação. A Suprema Corte ampliou o conceito de direito de petição, sendo possível que partes não diretamente envolvidas na zona de interesses a serem protegidas ou reguladas protestassem pela revisão do conteúdo da regulação por este ter gerado efeitos mesmo que indiretos sobre a sua esfera privada. Por fim, no terceiro caso a Suprema Corte afirmou o direito de revisão judicial em qualquer âmbito da atuação do Estado na federação, independentemente de haver ou não previsão de jurisdição especial (no caso estadual). Nesse sentido, mesmo que o dano causado a determinado ator decorresse do não cumprimento de uma norma federal por parte de órgãos estaduais, caberia revisão judicial da norma federal. Nos três casos, há um claro ataque ao exercício de poder discricionário por parte da Administração (i.e. pelas agências reguladoras). A afirmação do direito de revisão judicial no que se refere ao exercício de poderes pelas agências reguladoras fortalece o direito de participação pública nos processos decisórios no interior da burocracia estatal. No plano do Poder Legislativo, mudanças legislativas significativas vão no mesmo sentido. O Freedom of Information Act e o Privacy Act garantiram aos cidadãos direitos de propriedade no que se refere às informações geradas pela burocracia estatal. Alterações no Administrative Procedure Act e nos regimentos dos tribunais federais eliminaram barreiras existentes à revisão judicial. E as leis editadas nesse momento definindo o funcionamento de novos órgãos reguladores ou alterações no funcionamento dos órgãos até então existentes passaram a prever mais especificamente condições amplas de revisão das normas editadas pelas agências e, inclusive, citizen suit clauses permitindo que qualquer pessoa pudesse questionar a legalidade de normas administrativas diretamente no Judiciário.