TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL DIVISÃO DE ANÁLISE DE EDITAIS DE CONCORRÊNCIA

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1 60 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL DIVISÃO DE ANÁLISE DE EDITAIS DE CONCORRÊNCIA PROCESSO 06/ UNIDADE GESTORA CENTRO DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. RESPONSÁVEL MARCOS ANTONIO DA SILVA ASSUNTO CONTRATAÇÃO POR MEIO DE LICENÇA DE USO DE UM SISTEMA INTEGRADO DE GES- TÃO ERP, PARA NO MÍNIMO 10 (DEZ) U- SUÁRIOS CONCORRENTES, COM FERRA- MENTA DE BI BUSINESS INTELIGENCE IN- CORPORADO. ABERTURA DAS PROPOSTAS 31/10/2006 EDITAL DE CONCORRÊNCIA 022/2006 VALOR PREVISTO R$ ,00 RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DCE/ECO N. 228/2006 Senhor Diretor, I. INTRODUÇÃO Em decorrência do que preceituam a Constituição do Estado, a Lei Complementar nº. 202/00, o Regimento Interno e a Instrução Normativa TC- 01/2002, a Unidade Gestora encaminhou a esta Casa, para análise do Edital de Concorrência nº. 022/2006.

2 61 A Instrução Normativa TC-01/2002 estabelece procedimentos para e- xame de Editais de Concorrência, de Dispensas ou de Inexigibilidade de Licitação cujo valor seja igual ou superior ao exigido para a modalidade Concorrência, bem como dos respectivos contratos e aditivos realizados pela Administração Pública do Estado e dos Municípios além de dispor sobre o seguinte: Art. 1º O exame, pelo Tribunal de Contas, de editais de concorrência de que trata a Lei Federal n , de 21 de junho de 1993, e suas alterações, incluindo os de concessões e permissões de que trata a Lei Federal n , de 23 de fevereiro de 1995, e legislação complementar, realizados pela Administração Pública do Estado e dos Municípios, far-se-á na forma prevista nesta Instrução Normativa. Art. 2º Os titulares dos órgãos e entidades da Administração Pública do Estado e dos Municípios devem informar ao Tribunal de Contas, até o dia seguinte à primeira publicação do aviso de realização da licitação prevista no art. 21, II, da Lei n /93, no website do Tribunal, na internet, os dados sobre os processos licitatórios lançados na modalidade de concorrência, inclusive concessão e permissão de serviços públicos, anexando arquivo eletrônico do edital e seus anexos previstos no 2º do art. 40 da mencionada Lei. Preliminarmente os autos foram encaminhados a Diretoria de Informática, para que esta se manifestasse sobre as questões relativas à área de informática, na qual através do Memo n 78/06, fls. 58 e 59 chegou a seguinte conclusão: 1. Requisitamos à DCE verificar se o dimensionamento da quantidade de licenças solicitadas pelo CIASC (10 usuários concorrentes) é compatível com a necessidade da instituição, pois se os quantitativos não corresponderem às previsões reais, a empresa vencedora deste certame poderá posteriormente fornecer novas licenças do produto ao CIASC sem que a licitação seja exigível; 2. No processo licitatório a empresa considera no item 9.5, "que o sistema deve possuir interface via web, ou seja, operar remotamente oferecendo no mínimo funcionalidades de consultas aos dados pela web, para todos os módulos...", é uma característica exigida do produto licitado, contudo em seu Anexo III, na categoria DESEMPENHO, os itens a, b, c, d, e, f, são pontuadas com 01 (um) ponto as empresas que apresentarem propostas com as características acima descritas. Julgamos inadequada a pontuação de uma característica que considerada obrigatória no edital; 3. No Anexo III Tabela de Pontuação da Proposta Técnica são pontuadas propostas que não atendem nenhum pré-requisito. Para tal os itens abaixo listados não deveriam ser pontuados: a. SUPORTE DE SERVIÇOS PESO 2: i. Declarar que o sistema possui "Suporte a Sistema Gerencial de Banco de Dados adicional" Nenhum/Outros - 01 ponto MSQL ou PostgreSQL - 02 pontos

3 62 ii. Declarar que o Sistema possui "Suporte a servidor de aplicação web adicional"; Nenhum/Outros - 01 ponto Apache e/ou Tomcat - 02 pontos iii. Comprovar, através de declaração emitida por pessoa jurídica de direito público ou privado,, devidamente identificada, que a proponente apresenta suporte de serviços de telefone de tarifação reversa (0800); Não possui ponto Possui pontos iv. Declarar que possui sede, escritório de representação e/ou suporte técnico no estado de Santa Catarina; Não possui - 01 ponto Possui - i 02 pontos b. DESEMPENHO PESO 2: i. Permitir a criação de campos adicionais na base de dados pelo usuário do sistema, sem interferência do fornecedor; Não permite - 01 ponto Permite - 03 pontos ii. O sistema possui recursos de ferramentas workflow incorporadas ao software de forma a permitir a adequação de processos que envolvam decisão ou aprovação de diferentes instâncias; Não possui - 01 ponto Possui - 03 pontos c. COMPATIBILIDADE PESO 2 i. Comprovar por meio de declaração que o sistema possui Versão Integral na linguagem Java Não possui - 01 ponto Possui pontos ii. Comprovar, por meio de declaração que o Sistema possui Versão Integral na linguagem C#; Não possui - 01 ponto Possui pontos d. QUALIDADE PESO 1 i. Comprovar, por meio de 3 (três) atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente identificadas com mais de 300(trezentos) empregados, atestando que são usuárias do Sistema ERP proposto; Não Apresentou - 01 ponto Apresentou - 02 pontos 2. ANÁLISE Na análise efetuada dos documentos juntados aos autos, observa-se que o presente edital não obedeceu à legislação vigente face aos seguintes fatos:

4 DA PRÉ-QUALIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS O item 1.5 e 1.6 do anexo II do presente edital, diz respeito ao fator de ponderação para critério de avaliação e julgamento das propostas, conforme transcrição abaixo: Serão pré-qualificadas as Propostas que em decorrência do resultado obtido na Avaliação (A), não se diferenciem em mais de 6% (seis por cento) da maior delas. Dentre as Propostas que resultarem pré-qualificadas, obter-se-ão as Propostas equivalentes, consubstanciadas nas Propostas, que apresentem índices de preços que não sejam superiores a 12% (doze por cento) em relação ao menor entre elas; Ocorre que inexiste previsão legal para pré-qualificar as propostas, uma vez que, tal ação privilegiará algumas empresas em detrimento de outras. Como exemplo: uma empresa que tenha uma melhor nota técnica apurada nos termos do item 17.4, pode ser desclassificada devido as disposições dos itens 1.5 e 1.6, do anexo II. A previsão de desclassificação da proposta pode ser encontrada no artigo 48, II, da lei 8.666/93, que determina: Art. 48. Serão desclassificadas: (...) II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Desta forma, quaisquer outras cláusulas que restrinjam o caráter competitivo das licitações são vedadas pela disposição do artigo 3º, 1º, I, da lei 8666/93, que determina: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

5 64 1 o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; 2.2 DA QUALIFICAÇÃO ECONOMICA FINANCEIRA FATOR DE INSOLVÊNCIA Ao analisar o item do Edital, é possível perceber que a comprovação da situação financeira dar-se-á através do cálculo do fator de Insolvência, conforme segue: Nota: A comprovação de boa situação financeira do Licitante será baseada no Cálculo do Fator de Insolvência, através do Método de Kanitz, sendo considerada boa situação financeira da empresa as que apresentarem índice superior a ZERO. Observa-se que este cálculo consta à exigência do cálculo do fator de insolvência de Kanitz, que utiliza a rentabilidade do patrimônio através da utilização do lucro líquido. Esta exigência está em desacordo com o disposto no art. 31, 1º da Lei 8.666/93, que dispõe: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitarse-á a: 1 o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada à exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (grifo nosso) A doutrina existente é clara sobre o assunto. Para Sundfeld1: O edital não pode formular exigências de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade (...), nem de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação da situação financeira. (grifo nosso) 1 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações e Contratos Administrativos. (pág. 129)

6 65 Justen Filho 2 corrobora a afirmação sobredita quando da análise efetuada sobre a comprovação de índice de avaliação da capacidade econômicofinanceira. Com a alteração trazida pela Lei n 8.883, ficou clara a INVIABILIDADE DE ADOÇÃO DE ÍNDICES vinculados a finalidades distintas da mera comprovação da disponibilidade de recursos para satisfatória execução do objeto contratado. (...) Em qualquer caso, porém, o índice deverá ser apto a avaliar a- penas a capacidade financeira do interessado para execução do contrato. NÃO SE admitem exigências referidas à rentabilidade ou à lucratividade nem ao faturamento do sujeito. (grifo nosso) Este também é o pensamento de Citadini 3, quando preleciona: Procura a lei estabelecer regras precisas para a verificação, pela Administração, da situação econômico-financeira e técnico-operacional do participante, evitando que o gestor público crie exigências com mero objetivo de eliminar interessados, privilegiando algum participante. A exigida demonstração de capacidade para eventual execução contratual deve se restringir às disposições legais e estar vinculada ao objeto do contrato. Desta forma, não deverá ser exigida do participante, senão a comprovação das condições de capacitação para cumprir as obrigações contratuais que vier a assumir; não se podendo confundir tal verificação com qualquer julgamento sobre o presente ou futuro empresarial do participante, limitando-se a conhecer as condições legais de capacidade no momento de contratar com o Poder Público. (grifo nosso) Desta forma a exigência constante do item do edital não está de acordo com a legislação vigente, atuando desta forma como fator limitador a competitividade do certame Índice Superior a Zero Ainda com relação ao item 8.1.3, verifica-se que habilitação econômicofinanceira está vinculada as empresas apresentarem o fator de insolvência superior à zero, conforme consta abaixo: Nota: A comprovação de boa situação financeira do Licitante será baseada no Cálculo do Fator de Insolvência, através do Método de Kanitz, sendo considerada boa situação financeira da empresa as que apresentarem índice superior a ZERO. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética (pág. 336) 3 CITADINI Antônio Roque, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. (pág. 270)

7 66 Sobre o tema cabe citar Kanitz, apud Iudícibus (1998), que apresentou uma abordagem sobre a utilização de índices, em um estudo interpretando de alguns quocientes em conjunto. Desta forma, conseguiu montar, a partir do tratamento quantitativo de dados de algumas empresas que foram à falência, o que denominou de fator de insolvência, que consiste em relacionar alguns quocientes, atribuindo peso a eles (derivantes da análise quantitativa realizada na amostra) e somando os valores assim obtidos. Se a soma recair entre certos valores, a empresa estará na faixa de insolvência, e, se recair em outros intervalos, estará na faixa de penumbra, ou de solvência. Kanitz criou uma escala chamada de termômetro de insolvência, indicando três situações diferentes: solvência, penumbra e insolvência como evidenciadas a seguir: os valores positivos indicam que a empresa esta em uma situação estável ou solvente, se for menor que 3 a empresa se encontra em uma situação ruim ou insolvente e que poderá levá-la à falência. O intervalo intermediário de 0 a 3, chamada de penumbra, representa uma área em que o fator de insolvência não é suficiente para analisar o estado da empresa, mas inspira cuidados. Uma empresa que apresenta fator positivo tem menor possibilidade de vir a falir e essa possibilidade diminui à medida que o fator positivo for maior. Ao contráio, quanto menor o fator negativo maior serão as chances de a empresa encerrar suas atividades. No modelo de Stephen Kanitz, o fator de insolvência é calculado utilizando-se os parâmetros abaixo. FI = 0,05RP + 1,65LG + 3,55LS - 1,06LC - 0,33GE Onde: FI = Fator de Insolvência: RP = (Rentabilidade do Patrimônio) = Lucro Líquido/Patrimônio Líquido; LG = (Liquidez Geral) = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a longo prazo); LS = (Liquidez Seca) = (Ativo Circulante Estoque)/Passivo Circulante; LC = (Liquidez Corrente) = Ativo Circulante/Passivo Circulante; GE = (Grau de Endividamento) = (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo)/Patrimônio Líquido. Fator de Insolvência = X1 + X2+ X3 X4 - X5

8 67 Se a soma resultar num valor entre 0 e 7, a empresa estará na faixa de solvência. Entre 0 e 3, na de penumbra, e, entre 3 e 7, na faixa de insolvência. Assim, o item ao citar que empresas que apresentarem índice superior a ZERO é que tem boa situação financeira. O que acontece é que o ZERO ainda faz parte da faixa de insolvência. Ou seja, as empresas que tenham fator de insolvência igual à zero, poderiam ser consideradas inabilitadas, mesmo tendo uma boa situação financeira. 2.3 ÍNDICE DE REAJUSTE UTILIZAÇÃO DO IGP/DI OU DO INPC O item do Edital determina a seguinte como forma de reajuste dos serviços de suporte técnico conforme exposto abaixo: O valor mensal dos serviços de suporte técnico e manutenção da Licença de Uso do Sistema será o proposto pela Licitante Vencedora, sendo fixo e irreajustável pelo período de 12(doze) meses, findo esse prazo poderá ser reajustado pelo IGP/DI ou INPC, utilizando-se o de menor variação no período; podendo, ainda, ser prorrogado de acordo com a legislação vigente. O CIASC deve definir o índice a ser utilizado, não podendo optar entre os índices de menor variação, uma vez que esta determinação contraria o disposto no artigo 40, XI, da lei 8.666/93, que determina que o índice deverá retratar a variação efetiva do custo de produção. art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. (grifo nosso)

9 PREÇOS IRREAJUSTÁVEIS O item do edital trata do preço do edital ao contrário do que determina o item 14.1, estabelece que: os preços serão fixos e irreajustáveis. PREÇO GLOBAL FIXO E IRREAJUSTÁVEL: Constituído do preço da Licença de Uso do Sistema em 12 (doze) parcelas mensais iguais, mais o valor mensal dos serviços de suporte técnico e da manutenção da Licença de Uso do Sistema por 12 (doze) meses, em real, com duas casas decimais, incluindo todas as despesas diretas e indiretas incidentes sobre o fornecimento e implantação do Sistema, objeto do edital, tais como: administrativas, trabalhistas, fiscais, financeiras ou outras pertinentes. Cabe destacar que este tipo de determinação pode ocasionar problemas futuros uma vez que ao determinar que os preços não tenham reajustes, não está sendo considerado que é comum a demora na celebração, bem como alterações no cronograma físico devido a fatos imprevisíveis, o que pode demandar o reajustamento dos preços, conforme determina a lei 10192/2001 no seu art. 3º, 1º, conforme expresso abaixo: Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº , de 21 de junho de º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. Desta forma, a expressão irreajustáveis não deve ser usada, tendo em vista que a lei determina o reajuste anual dos preços a contar da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. 2.4 DOS ENCARGOS Ao observar o item 16.8 do presente edital, percebe-se que a contratante exime-se de qualquer vínculo trabalhista, conforme citação abaixo:

10 69 Absorver para si todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais oriundos dos empregados que executarão os serviços objeto deste Edital, eximindo o CONTRATANTE de quaisquer vínculos trabalhistas e/ou sociais. O que se deve analisar neste caso é que o art. 71, 2º, da lei 8666/93 trata da responsabilidade solidária por parte da Contratada e da Contratante no que se referem aos encargos previdenciários, conforme transcrição abaixo: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de forma subsidiária. Com relação aos encargos trabalhistas a Administração responde de Súmula Nº contrato de prestação de serviços. legalidade inciso IV, alterado pela res. 96/2000, DJ (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Já os encargos fiscais, devem obedecer ao disposto no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que determina: Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Ou seja, o CIASC não pode se eximir da responsabilidade de pagar os encargos previdenciários, fiscais e trabalhistas relativo à execução dos serviços objeto deste edital, devendo buscar outras formas de atestar o cumprimento dessas obrigações por parte da empresa adjudicada.

11 70 3. CONCLUSÃO Ante o exposto, considerando a faculdade conferida aos Tribunais de Contas pelo parágrafo 2º, do art. 113, da Lei 8666/93, na forma do art. 6º, III da Instrução Normativa TC nº. 001/2002, esta Instrução sugere que possa o Senhor Relator propor ao Tribunal Pleno a seguinte DECISÃO: 3.1 Argüir a ilegalidade contida no Edital de Concorrência Pública nº. 022/06, do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina - CI- ASC, determinando, cautelarmente, ao Diretor-Presidente do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina - CIASC, em exercício, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo deste Tribunal de Contas, fixando-lhe prazo para que adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei nº /93 ou promova anulação da licitação, face às seguintes restrições: Ausência de previsão legal para pré-qualificar as propostas, uma vez que, tal ação privilegiará algumas empresas em detrimento de outras. A previsão de desclassificação da proposta apresentada pode ser encontrada no artigo 48, II, da lei 8.666/93, (item 2.1, deste relatório); Exigência do cálculo da rentabilidade do patrimônio e do lucro líquido, para o cálculo do Fator de Insolvência, em desacordo com o disposto no art. 31, 1º da Lei 8.666/93 (item 2.2.1, deste relatório); Exigência de habilitação econômico-financeira das empresas que apresentarem o fator de insolvência superior à zero, contrariando o disposto no art. 31, 1º da Lei 8.666/93 (item 2.2.2, deste relatório);

12 Ausência de definição do índice a ser utilizado, não podendo, o CIASC optar entre os índices de menor variação, uma vez que esta determinação contraria o disposto no artigo 40, XI, da lei 8.666/93 (item 2.3.1, deste relatório); Estipulação no edital de que os preços serão fixos e irreajustáveis sem considerar que a demora na celebração, bem como alterações no cronograma físico devido a fatos imprevisíveis, pode demandar modificação dos preços, nos termos do art. 3º, 1º, da lei 10192/2001. (item 2.3.2, deste relatório); Existência de cláusula eximindo de responsabilidade do CIASC de pagar os encargos previdenciários, fiscais e trabalhistas relativo à execução dos serviços objeto deste edital, devendo buscar outras formas de atestar o cumprimento dessas obrigações por parte da empresa adjudicada, contrariando o art. 71, 2º, da lei 8666/93, súmula 331, do TST e artigo 124, do Código Tributário Nacional (item 2.4, deste relatório); Ausência de justificativa quanto ao dimensionamento da quantidade de licenças solicitadas pelo CIASC (10 usuários concorrentes) é compatível com a necessidade da instituição, pois se os quantitativos não corresponderem às previsões reais, a empresa vencedora deste certame poderá posteriormente fornecer novas licenças do produto ao CIASC sem que a licitação seja exigível (Relatório da DIN); No processo licitatório a empresa considera no item 9.5, "que o sistema deve possuir interface via web, ou seja, operar remotamente oferecendo no mínimo funcionalidades de consultas aos dados pela web, para todos os módulos...", é uma característica exigida do produto licitado, contudo em seu Anexo III, na categoria DESEMPENHO, os itens a, b, c, d, e, f, são pontuadas com 01 (um) ponto as empresas que apresentarem propostas com as características acima descritas, sem a devida justificativa para a pontuação de uma característica que considerada obrigatória no edital (Relatório, DIN); e

13 No Anexo III Tabela de Pontuação da Proposta Técnica são pontuadas propostas que não atendem nenhum pré-requisito. (Relatório, DIN) Dar ciência desta Decisão, com cópia do Relatório DCE/ECO nº 228/2006 e voto que a fundamentam, ao Diretor-Presidente do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina - CIASC, em exercício. É o Relatório. TCE/DCE/ECO, em 02 de outubro de Otto Cesar Ferreira Simões Chefe de Divisão DE ACORDO, À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. DCE, em / /_ EDISON STIEVEN Diretor

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