4. No item 15 onde se lê: Prazo final para apresentação do cronograma e do orçamento de construção das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO
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1 TEL: 55 (61) Ouvidoria: PARA: Fax: ASSUNTO: EDITAL DE LEILÃO N o 002/2004-ANEEL ADENDO N o 03 - ESCLARECIMENTO DE: Rosângela Lago TEL: (61) FAX: (61) FAX N 0 206/2004-CEL/ANEEL DATA: 01/10/2004 NÚMERO DE PÁGINAS INCLUINDO ESTA: 5 Se não receber bem esta transmissão, contactar: (61) ESCLARECIMENTOS: A Comissão Especial de Licitação - CEL/ANEEL, de acordo com suas atribuições, vem esclarecer: 1. Fica suprimida a alínea b do subitem , ficando por conseqüência excluída do Edital a expressão autorizadas a funcionar no país relacionada a empresas estrangeiras, citada nos subitens 1.7, 6.2, 6.4, 6.5, 6.8, 7.3 e inciso XXXI do item 2, assim como no Volume II, ANEXO 2 - Manual de Instrução e nas Minutas dos Contratos de Concessão - ANEXOS 1A e 1B Volume I. 2. O subitem 13.5 para a ter a seguinte redação: Com a finalidade de receber a outorga de concessão e celebrar o CONTRATO DE CONCESSÃO, a PROPONENTE vencedora do LEILÃO de cada LOTE que não seja CONCESSIONÁRIA DE TRANSMISSÃO, deverá constituir sociedade de propósito específico para explorar a concessão do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, contados da sessão pública do LEILÃO, apresentando os seguintes documentos da sociedade criada, observado o disposto pelo item 13.4: alínea a do subitem ; alíneas a, c do subitem No subitem 13.1 onde se lê... a PROPONENTE vencedora... leia-se... a sociedade constituída de acordo com o subitem 13.5 ou a CONCESSIONÁRIA DE TRANSMISSÃO vencedora do LEILÃO No item 15 onde se lê: Prazo final para apresentação do cronograma e do orçamento de construção das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO 13/12/04 Segunda Previsão para outorga da concessão 13/12/04 Segunda Leia-se: Previsão para assinatura do CONTRATO DE CONCESSÃO 20/12/04 Segunda Prazo final para apresentação do cronograma e do orçamento de construção das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO 07/01/05 Sexta Prazo final para apresentação dos documentos requeridos no subitem /01/05 Sexta Previsão para outorga da concessão 11/02/05 Sexta Previsão para assinatura do CONTRATO DE CONCESSÃO 11/03/05 Sexta 5. Fica suprimida a décima sexta subcláusula da cláusula Quarta das Minutas dos Contratos de Concessão - ANEXOS 1A e 1B Volume I.
2 (Fls. 2 do FAX N.º 206/2004-CEL/ANEEL, de 01/ 10 /2004) QUESTIONAMENTOS DOS PROPONENTES: 1- Qual o significado de autorizada a funcionar no país para efeitos da definição de PROPONENTE estabelecida no EDITAL. 2- Uma sociedade constituída na Espanha, de acordo com as leis espanholas, poderá participar, individualmente ou em consórcio, no Leilão Aneel 002/2004, na qualidade de PROPONENTE, ainda que não esteja autorizada a funcionar no país conforme disposto no artigo do Novo Código Civil Brasileiro? Com relação à questão n o 2, saliente-se que a participação sempre foi admitida pela ANEEL em procedimentos licitatórios anteriores sempre e quando a empresa estrangeira se comprometesse a constituir no Brasil uma sociedade de propósito específico, que se tornaria a concessionária dos serviços de transmissão. 3- Entendemos que houve um equívoco desta Comissão Especial de Licitação no que se refere às pessoas jurídicas aptas a participarem do certame licitatório em referência. O item XXXI, da Cláusula (Definições) 2 do edital de leilão n o 002/2004 e a página 8 do manual de instruções definem Proponente como a empresa nacional ou a estrangeira autorizada a funcionar no país ou o consórcio formado por essas empresas que participem deste leilão em conformidade com as normas deste Edital (grifamos). Ocorre que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina que, in verbis; XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamentos, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (sem grifos no original). No mesmo sentido, a Lei n 8666/93 estabelece, expressamente, que as licitações serão processadas e julgadas em estrita conformidade com, dentre outros, o principio da igualdade, sendo, pois, vedado à Administração Pública admitir cláusulas que restrinjam a competitividade do certame, estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade da sede ou domicílio dos licitantes, ou, ainda, que resultem em tratamento diferenciados entre empresas brasileiras e estrangeiras. É o que se depreende do artigo 3 o e seu 1 o da referida Lei, abaixo transcritos: Art 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1 o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílios dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o especifico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art 3 o da Lei n de 23 de outubro de (grifamos). Por essa razão o 4 o, do artigo 32, da Lei de Licitações (L. n 8.666/93) prevê que as empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente.
3 (Fls. 3 do FAX N.º 206/2004-CEL/ANEEL, de 01/ 10 /2004) Assim sendo entendemos ter havido um equívoco desta Comissão Especial de Licitação, uma vez que não deve ser o objetivo do Edital de Leilão n o 002/2004, discriminar as empresas estrangeiras que não funcionem no Brasil por meio de filiais autorizadas a atuar no país por decreto presidencial, na forma do artigo do Código Civil Brasileiro. Ao contrário, o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, de forma a facilitar aos órgãos públicos a obtenção de serviços mais convenientes a seus interesses e para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo de licitantes. Ademais há que se observar que ANEEL jamais impôs tal requisito nas licitações anteriores à presente, até porque que a fatura concessionária será, obrigatoriamente, uma sociedade brasileira, constituída e existente de acordo com a legislação brasileira, conforme determina o Edital. Não há motivos, portanto, para se exigir que as Proponentes estrangeiras sejam autorizadas a funcionar no país por decreto presidencial. Por todo o exposto requer-se que seja esclarecido se, de fato, as empresas estrangeiras necessitam ser autorizada a funcionar no país e, em caso negativo que seja confirmada a conseqüente desnecessidade de apresentação do decreto de autorização do Poder Executivo. Requer-se ainda que seja aditado o Edital de Leilão n o 002/2004 para que seja admitida a participação de empresas estrangeiras tal como ocorreu nas demais licitações promovidas por essa d Agência até a presente data. 4- Nos termos do item , alínea b, do Edital de Leilão em referência, a fim de comprovar sua qualificação econômicofinanceira, a proponente deve apresentar demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentadas na forma da lei., vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizadas pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M) da fundação Getúlio Vargas, quando encerradas há mais de 3 (três) meses da data definida neste Edital de LEILÃO para recebimento do envelope contendo os documentos de pré qualificação, que permitam aferir a condição financeira da PROPONENTE e o Patrimônio Líquido mínimo exigido. Verifica-se, ainda, que comprovação da boa situação financeira será aferida com base nos índices de Liquidez Geral (LG) e Liquidez Corrente (LC) iguais ou maiores a 0.5 (cinco décimos), sendo certo que uma vez não atingidos, analisar-se-á o alcance pela proponente dos valores pré-estabelecidos de capital social mínimo e patrimônio líquido mínimo. No caso da empresa ora manifestante, desde o encerramento do último exercício social até a data de hoje, foram realizados aportes de capital - subscritos e integralizados - alterando sua condição econômico-financeira de forma significativa, permitindolhe habilitar-se no leilão. Não obstante, as demonstrações contábeis do último exercício não contemplam os aumentos de capital do exercício atual, aumentos estes efetuados mediante chamadas de capital do Conselho de Administração, que tem poderes para aprová-las até o limite estabelecido no Estatuto Social. Considerando as razões acima expostas, Questiona-se: A comprovação econômico-financeira da proponente, de que trata o item do Edital pode ser feita com a apresentação do balanço encerrado em 2003, juntamente com as Atas do Conselho de Administração efetuando as chamadas de capital e respectivos boletins de subscrição, devidamente registrados na Junta Comercial do Estado? Sim. 5- Ainda no que tange à comprovação pela proponente de qualificação econômico-financeira - capital social e patrimônio líquido mínimos - solicitamos a confirmação do seguinte entendimento: Uma concessionária, constituída no final do ano passado e, portanto, em situação pré-operacional, tem capital social integralizado que a permite atender o disposto no item , alínea e. Não obstante, em seu balanço, encerrado em , o patrimônio líquido não atinge o limite estabelecido no item , alínea g.
4 (Fls. 4 do FAX N.º 206/2004-CEL/ANEEL, de 01/ 10 /2004) Por estar, entretanto, em situação pré-operacional, tem-se que seu patrimônio líquido é exatamente igual ao seu capital. Assim, atingido o limite da alínea e (que é o mesmo da alínea g ), está atendido o exigido pelo item g, apesar de no balanço de constar capital e patrimônio liquido menores? Sim. 6 Pode uma empresa ou um consórcio apresentar, como operadora, uma Concessionária de Transmissão de Energia Elétrica vencedora de licitações anteriores que já possua contrato de Concessão com a ANEEL e CPST com o ONS, devidamente assinados, e que ainda não esteja em operação comercial? Caso afirmativo, aplica-se a dispensa do atestado conforme item (b)? a) Sim. b) Sim. 7- Uma concessionária de grande expressão e longa tradição na construção, operação e manutenção de suas linhas de transmissão, apesar desta notória condição, não possui profissionais com atestados emitidos por pessoa jurídica de direito privado ou público porquanto seu trabalho é feito para a própria concessionária a que estão vinculados. Neste sentido,uma declaração da própria empresa de que estes profissionais são responsáveis pela construção, operação e manutenção, seguida da prova do vínculo, atende, neste caso, a exigência do item , alínea c? A qualificação exigida pela alínea c do item deverá ser comprovada mediante apresentação de atestado(s) emitido(s) pela própria concessionária e certificado(s) pelo CREA. 8- Em vista da existência de dúvidas sobre o procedimento de pré-qualificação descrito no Edital de Leilão ANEEL n 002/2004, vimos pela presente formular pedido de esclarecimentos, com fundamento no item e demais preceitos do instrumento convocatório, solicitando resposta às perguntas a seguir enumeradas: a) Considerando o disposto no instrumento convocatório no inciso XXXI, de seu item 2; nos subitens 6.2 e 6.4 do item 6; subitens 7.3 e do item 7; no Capítulo 1 do Edital - Pré-Qualificação e demais dispositivos correlatos, estamos entendendo que apenas as sociedades estrangeiras autorizadas por decreto presidencial a funcionar no Brasil poderão participar do presente Leilão, o que impede a pré-qualificação das demais empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no país. É correto nosso entendimento? b) Tendo em vista que (i) o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a personalidade jurídica das sociedades estrangeiras e, portanto, sua capacidade de exercício de direitos; (ii) a existência de decreto presidencial autorizando a instalação, por parte de sociedade com sede em outro país, de filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos no Brasil, não altera sua condição de sociedade estrangeira, considerando que tais filiais, sucursais, agencias ou estabelecimentos não têm personalidade jurídica distinta da matriz; (iii) o Edital e seus Anexos 1A e 1B (Contratos de Concessão) não prevêem o exercício de atividades por parte das Proponentes, mas sim das sociedades de propósito específico que estas serão obrigadas a constituir e passarão a integrar a qualidade de acionistas, indaga-se: qual o motivo de se impedir a participação ao certame das sociedades estrangeiras que não estejam em funcionamento no país, se o objeto da concessão não será desempenhado por tais sociedades? c) O subitem 6.2 do item 6 do Edital, assim como a Décima Sexta Subcláusula da Cláusula Quarta dos Contratos de Concessão que integram seus Anexos 1A e 1B, prevêem a constituição, no prazo de 90 (noventa) dias contados da celebração desses instrumentos, de sociedades de propósito específico para exploração do serviço público de transmissão, exceto no caso de a proponente vencedora ser uma concessionária de transmissão ou uma sociedade brasileira constituída para o fim especifico da prestação de serviço público de transmissão. Caso não configurada a exceção à regra geral contida em tais dispositivos, De acordo com o item 1.7 do Edital do Leilão n o 002/2004, poderão participar do certame empresas nacionais ou estrangeiras, estas últimas desde que autorizadas a funcionar no País nos termos da legislação correlata, indaga-se: a quem caberá assinar os
5 (Fls. 5 do FAX N.º 206/2004-CEL/ANEEL, de 01/ 10 /2004) referidos Contratos de Concessão sob a rubrica "Pela Transmissora", considerando que as referidas sociedades de propósito específicos somente serão constituídas 90 (noventa) dias após a celebração desses instrumentos? d) O inciso IV da Cláusula Primeira dos Contratos de Concessão que integram os Anexos 1 A e 1 B ao Edital define como sendo CONCESSIONÁRIA DE TRANSMISSÃO a "pessoa jurídica com delegação do PODER CONCEDENTE para a exploração do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO". d.1) Com base nessa definição e nas diversas disposições legais e contratuais que imputam direitos e obrigações a tais Concessionárias indaga-se: que sociedades figurarão como CONCESSIONÁRIAS DE TRANSMISSÃO até a constituição da sociedade de propósito específico mencionada na pergunta anterior? d.2) Como tais direitos e obrigações serão transferidos às futuras sociedades de propósito específico? d.3) Poderão as acionistas da CONCESSIONÁRIA DE TRANSMISSÃO assumir, em nome desta, os direitos e obrigações decorrentes dos Contratos de Concessão, considerando, inclusive, a possibilidade de tais acionistas virem a ser substituídas ao longo da contratação? Deverá ser observado o art. 27 da Lei n o 8987 de 13 de fevereiro de e o que dispõe a CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA da minuta do CONTRATO DE CONCESSÃO. d.4) As CONCESSIONÁRIAS DE TRANSMISSÃO e as TRANSMISSORAS definidas nos referidos contratos poderiam ser pessoas jurídicas distintas? e) Tendo ainda em vista o prazo de 90 (noventa) dias contados da celebração dos Contratos de Concessão para a constituição de sociedades de propósito específico para exploração do serviço público de transmissão (conforme subitem 6.2 do item 6 do Edital e Décima Sexta Subcláusula da Cláusula Quarta dos Contratos de Concessão que integram seus Anexos 1 A e 1 B), pergunta-se: como será possível o exercício das atividades previstas nesses instrumentos antes da efetiva constituição das referidas sociedades (por exemplo, a obtenção de financiamentos, as contratações de serviços e materiais, o ingresso de capitais, etc.)? A previsão desse interregno de 90 (noventa) dias não configuraria uma diminuição do prazo consignado nos Contratos de Concessão para o cumprimento das obrigações por parte da Concessionária? 9- Continuam mantidas as demais condições estabelecidas no Edital de Leilão n o 002/2004-ANEEL. Atenciosamente, ROSÂNGELA LAGO Presidente da Comissão Especial de Licitação
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