DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

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1 DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado O presente artigo tem por propósito estudar os crimes contra o estado de filiação: registro de nascimento inexistente, parto suposto, supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido e sonegação do estado de filiação. Lembra Magalhães Noronha(Direito Penal, volume III, 10ª edição, pág. 321) a lição de Maggiore para quem tais delitos são antes falsidades e como tais deviam figurar no título próprio. De toda sorte, há o entendimento de que tutela-se também a fé pública que merecem os documentos oficiais, já que, na verdade, se trata de um crime especial de falsidade e ainda a própria Administração Pública(RT 281/99). Como tal, as falsificações de documento público são crimes de perigo abstrato, como os demais crimes de falsificação. Para se configurar o risco de dano à fé pública, que é presumido, basta a contrafação ou modificação do documento público. Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa, desde que se verifique a forma plurissubistente de realização do delito, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 1010). Para Magalhães Noronha(obra citada, pág. 321), a segurança da ordem jurídica da família é imperativo do Estado. Assim não se pode deixar de volver suas vistas para os fatos que atentam contra o estado de filiação, contra uma situação que vincula uma pessoa a uma família e do qual se originam efeitos e consequências. O artigo 241 do Código Penal incrimina o promover no Registro Civil a inscrição de nascimento inexistente. Há uma falsidade que é tratada dentro da especialidade como crime contra o estado de filiação, de modo que o objetivo é proteger o interesse social na constituição regular da família. Dispõe o artigo 241 do Código Penal: Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Trata-se de crime comum, formal, comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão(omissivo impróprio), instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Nascimento é o ato de nascer ou seja de ter início a vida do ser humano. Se é inexistente é porque não ocorreu. O feto foi expelido morto ou nunca foi gerado. O crime do artigo 241 absorve o crime de falsidade ideológica por ser especial.

2 Qualquer pessoa pode cometer o crime, não impedindo que seja o agente estranho à família dos que são apontados como pais da pessoa inexistente. Pode ainda praticar o crime o Oficial do Registro Civil e serão partícipes aqueles que colaborarem na prática da conduta do agente, tais como: o médico que forneceu o atestado, testemunhas do nascimento etc, sendo possível falar em coautoria quando promoverem a inscrição falsa o pai e a mãe fictícios(rjtjesp 2/302). O sujeito passivo é o Estado e ainda qualquer pessoa a quem o falso registro possa, de forma eventual, causar dano ou prejuízo ou dano. Todavia, como isso não é condição indispensável, como ensinou Magalhães Noronha(obra citada, pág. 322), será aquele, não raro, o único ofendido. A conduta típica é promover a inscrição do nascimento inexistente, o que significa dar causa, diligenciar, propor, requerer, provocar a inscrição de pessoa que não nasceu. Há crime quando se promove a inscrição do natimorto como tendo nascido vivo, na correta lição de Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, pág. 20). Porém já se decidiu que já não há crime no segundo registro, com ocultação do anterior, por se tratar de falsidade inócua que não cria obrigação, não prejudica direito nem incide sobre fato jurídico relevante(rjtjesp 2/305 6). O tipo subjetivo é o dolo genérico, vontade livre e consciente de fazer a falsa declaração. Sendo assim não é exigível o dolo específico que era imposto pelo artigo 282, parte final, da Consolidação das Leis Penais, quando se dizia:... para criar ou extinguir direito em prejuízo de terceiro. Consuma-se o crime com a inscrição no Registro Civil da falsa declaração, mas tratando-se de crime plurissubsistente admite-se a tentativa. Costuma-se dizer que ela ocorrerá quando o agente não obtém a inscrição por desconfiança do Oficial do Registro ou por interferência de terceiro. Como disse Magalhães Noronha(obra citada, pág. 322), é crime instantâneo, mas de efeitos permanentes. Já se entendeu que promover, segundo registro de nascimento, alterando dados constantes do anterior, constitui o delito de falsidade ideológica e não o do artigo 241(RT 255/334; 334/90; 482/315-6). Ainda se decidiu que haverá falsidade ideológica ou outro delito quando o nascimento ocorreu, mas o estado civil de recém-nascido é alterado(rt 403/124). A prescrição não se conta da data do Registro Civil, mas da forma do artigo 111, d, do dia em que o fato se tornou conhecido. O crime é de falsificação do registro, não obstante. Discute-se o parto suposto, a supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido previsto no artigo 242 do Código Penal: Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

3 Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981) Há três modalidades no artigo 242 do Código Penal: parto suposto; registro de filho de outra pessoa; ocultação ou substituição de recém-nascido. O artigo 285 da Consolidação das Leis Penais previa o tipo penal. A matéria foi prevista, embora em disposições distintas, no Código Penal italiano, nos artigos 566 segunda parte e 567. Em seu anteprojeto, artigo 264, Nelson Hungria acrescenta a modalidade de registrar como seu, filho de outrem, que era um caso de falsidade ideológica. Dar parto alheio como próprio é atribuir a si mesma a maternidade do filho de outrem. O agente do delito é a mulher. Portanto um crime especial tal como ocorre no infanticídio. O marido, o obstetra, familiares, ainda a mãe verdadeira poderão incidir em coautoria. Sujeito passivo é o Estado, que é interessado na organização regular da família. Pode haver conivência da verdadeira mãe, o que não exclui a configuração do delito(rt 288/115). A ação típica consiste em a mulher atribuir-se a maternidade de filho alheio, em regra, simulando a prenhez e parto. Afirmou Magalhães Noronha(obra citada, pág. 323) que a punibilidade assenta-se, pois, não no simples fato de simular prenhez, mas na acompanhada ou completada pelo aparecimento de criança alheia, porque é então que advém dano à ordem da família, com a introdução nela de um indivíduo estranho, e prejuízo aos legitimados herdeiros, a quem caberiam os bens se não houvesse essa falsidade, como ainda dizia Galdino Siqueira(Direito Penal brasileiro, Parte Especial, 1942, pág. 524). Mas é mister um estado de certa duração, a positivar o dolo do sujeito ativo e que caracterize a introdução do menor na família. Mas não é mister a inscrição no Registro Civil e não haverá falsidade ideológica cuja pena é menor do que o delito em discussão. Porém, se a mulher atribui a outra maternidade de seu próprio filho, o fato não apresenta tipicidade, pois dar parto alheio como próprio não é dar o próprio parto como alheio. Consuma-se o crime uma vez caracterizado que seja o novo estado da criança, o que deverá ser apurado no caso em questão. O dolo, elemento subjetivo, é genérico, a vontade livre e consciente de dar o parto de outro como seu. Disse ainda Magalhães Noronha(obra citada, pág. 324) que, ordinariamente, haverá o propósito de beneficiar o menor, prejudicando a outrem. Constituiria isto um fim, um escopo particular a caracterizar o dolo especifico. Este, entretanto, não é exigido pelo tipo. A segunda modalidade de conduta que é inscrita na Lei nº 6.898/81 consubstancia-se em inscrever, no registro civil, como sendo seu filho o de outra pessoa, fato que antes era punido como de falsidade ideológica. Nessa hipótese, nasceu uma criança que não é filha do agente, mas que este afirma ser. Tratando-se de mãe o crime absorve o de parto suposto. Pode haver coautoria ou participação e que outra pessoa, a mando dos pseudos pai ou mãe, promova a inscrição falsa.

4 A apresentação de certidão de nascimento falsa perante a Polícia Federal com o objetivo de transformar o visto provisório em permanente, constitui infração ao artigo 125, inciso XIII, da Lei nº 6.815/80, que não se confunde com o crime previsto no artigo 242 do Código Penal, como já entendeu o Tribunal Regional da 4ª Região, Relator Desembargador Vladimir Passos de Freitas, ACR /PR, DJ de 9 de outubro de Esse crime previsto no Estatuto do Estrangeiro prevê além da pena corporal a expulsão, sendo que esta sanção pode ser imposta pelo Juiz criminal independentemente da reprimenda administrativa idêntica prevista no artigo 65 do mesmo Estatuto, cuja imposição pode ser determinada pela autoridade administrativa. A infração prevista no Estatuto tem como pressuposto o dolo do agente. O sujeito ativo, no caso, há de ser o naturalizando ou aquele que procura registrar-se ou obter passaporte. Para Yussef Said Cahali(Estatuto do estrangeiro, 1983, pág. 553), a falsidade ideológica tipificada no inciso XII tanto pode ser imputada não apenas ao próprio interessado na naturalização, na transformação do visto, de registro ou de alteração de assentamento, como também pode ser imputada a terceiro que, com sua declaração falsa, concorre para que aquele resultado seja alcançado. Nessa infração há uma cumulatividade eventual de penas: reclusão de um a cinco anos e, se o infrator for estrangeiro, a expulsão. Assim, apenas quando o autor da declaração falsa, que possibilitou transformação do visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou obtenção de passaporte para estrangeiro, não for brasileiro, é que estará sujeito à expulsão. Isso porque o brasileiro não precisaria de declaração falsa para obter para si os expedientes ali previstos. A competência para instruir e julgar é da Justiça Federal, a teor do artigo 109, IV, da Constituição Federal. Pratica ainda o crime quem oculta o recém-nascido, quem esconde, encobre o neonato, não o apresentando como devido. Necessário cuidado com a conduta de não registrar o recém-nascido que pode caracterizar um tipo penal. Ainda há o crime com a substituição de recém-nascido, ou seja, com a apresentação de outra criança em lugar da vítima. Há na conduta uma troca de recémnascidos(em berçário, creche etc).não se exige a inscrição no Registro Civil, pois o crime configura-se com a simples apresentação da criança que ocupa o lugar da outra. A conduta de ocultar ou substituir deve levar à supressão ou alteração do direito do recém-nascido no que concerne ao seu estado civil, fato que no crime de falso registro é efeito indissolúvel do resultado, como ensinou Fabbrini Mirabete(obra citada, pág. 23). Nessas outras modalidades, é o homem ou a mulher quem pratica uma das condutas(registro, ocultação ou substituição do recém-nascido), ao contrário do dar alheio como próprio, que só pode ser praticado por mulher. O tipo subjetivo previsto no artigo 242 do Código Penal é o dolo que é a vontade de praticar qualquer das condutas previstas no tipo. Já se entendeu que no crime de parto suposto basta apenas a consciência de que tem o agente de afirmar o fato que sabe não ser verdadeiro(rf 135/252). No que concerne a modalidade de registrar como seu o filho de outrem, já se decidiu pela ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato, afastando-se a culpabilidade na hipótese de menor abandonado como filho próprio praticado por motivo de reconhecida nobreza e não ocultado pelo agente, que tinha plena convicção de estar agindo licitamente, nos termos do artigo 21 do CP(RT 680/339). Se nas primeiras modalidades há o

5 dolo genérico, porém, nas modalidades de ocultação ou substituição do recém-nascido exigese a presença do elemento subjetivo do tipo(dolo específico), ou seja, que o agente pretenda suprimir ou alterar o direito inerente ao estado civil ou, ao menos, tenha consciência de que está causando a supressão ou alteração. Por sua vez, Júlio Fabbini Mirabete(obra citada, pág. 23) apresenta posição contrária a essa tese, por se tratar de caso de perdão judicial, onde o juiz deixa de aplicar a pena, e não de exclusão do ilícito. Consuma-se o crime com a apresentação(parto suposto), ocultação ou substituição. Poderá ocorrer a tentativa nessas modalidades de conduta. Trata-se de tipo misto cumulativo e alternativo. São previstas no tipo penal do artigo 242 três condutas diferenciadas embora entre elas exista alternatividade: a) dar parto alheio como próprio; b) registrar como seu o filho de outrem; c) ocultar ou subtrair recémnascido. Em todas incide, outrossim, a consequência de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil. Se o agente praticar as três deverá responder por três delitos. No caso da última é que pode praticar uma ou as duas e cometerá um só crime(ocultar ou substituir). É crime próprio, na primeira figura, e comum na segunda e na terceira figura; material; comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão; instantâneo, que não se prolonga no tempo, exceto na modalidade de ocultar, que se prolonga no tempo; unissubjetivo; plurissubsistente. Praticando qualquer das condutas típicas por motivo de reconhecida nobreza, se a razão que levou o agente a assim agir for nitidamente elevada ou superior pode o juiz extinguir a punibilidade, pelo perdão judicial. Se, não sendo causa de aplicar o perdão, porque há condições pessoais desfavoráveis como maus antecedentes, reincidência, péssima conduta social, incide a figura privilegiada, aplicando-se pena bem menor do que a prevista no caput. Assim quando o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza, configura-se forma privilegiada, em que a pena é de um a dois anos de detenção(artigo 242, parágrafo único). Já se entendeu de aplicar a minorante para a agente que, expulsa do lar, grávida de meses e ao desamparo, prefere gerar o filho, em vez de recorrer a processo abortivo, entregando-o, quando de seu nascimento, aos cuidados de quem melhor possa criá-lo(rt 525/334). Há ainda a previsão, em caso de motivo nobre, do perdão judicial, quando o juiz pode deixar de aplicar a pena, não se excluindo o ilícito. Enfrentando a tese de que estaria afastado o ilícito, tem-se: RT 399/306; 698/337. O prazo prescricional começa a correr quando o fato se tornar conhecido de autoridade pública(artigo 111, IV, CP). Por fim, há o crime de sonegação de estado de filiação, assim previsto no artigo 243 do Código Penal: Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

6 Deixar significa largar ou abandonar; ocultar é esconder, e atribuir significa imputar ou conferir. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado e a pessoa prejudicada. O núcleo do tipo é deixar, que é largar, abandonar, no caso do filho próprio ou alheio. Mas o elemento material do delito não consiste apenas nisso: é necessário que o agente oculte a filiação do menor ou altere, não a declare ou dê outra. A lei exige que o abandono se dê em asilo de expostos ou outra instituição de assistência. Nada há a impor que tais lugares sejam públicos ou oficiais, pois podem ser particulares. Mas, o abandono há de se verificar numa instituição desse gênero. Há a consumação com o abandono, nas condições que a lei menciona(ocultando ou alterando a filiação) e nos lugares previstos. Trata-se de delito material que admite a tentativa quando o agente utilizando meios idôneos não logre ocultar o verdadeiro estado da criança. O tipo subjetivo é o dolo genérico. Para Magalhães Noronha(obra citada, pág. 328) a figura em discussão exige o dolo específico, indicando com a frase com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil. O agente deve ter por objetivo prejudicar direito da vítima, referente a esse estado. Arremata Magalhães Noronha(obra citada, pág. 329) que a lei teve em vista que situações há que, não obstante a ignorância da filiação, são ditadas antes no interesse do menor, como no caso de impossibilidade absoluta de mãe miserável sustentar e educar o filho. Bem diferente é esse caso, em que há inegável sacrifício materno daquele em que o agente abandona o menor para privá-lo, v.g, de seus direitos hereditários. É crime comum; formal; comissivo, excepcionalmente comissivo por omissão; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente. Discute-se ainda sobre as questões prejudiciais. A prejudicialidade é forma de conexão ainda que não se possa falar, necessariamente, em reunião de causas. Tal se vê, nitidamente, nas raízes históricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofício, o magistrado suspendia a menos importante, até que a mais importante fosse resolvida. Dessa conexão decorre um grande efeito da conexão: a suspensão da causa. A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstáculos, o teor da decisão sobre a subordinada. As preliminares, ao contrário, são questões que não vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam. As questões prejudiciais pode ser devolutivas(absolutas ou relativas) ou não devolutivas. As prejudiciais devolutivas absolutas são aquelas sempre solucionadas pelos órgãos civis. As devolutivas relativas podem ser solucionadas no juízo extrapenal. A remessa ficará a discrição do juiz penal. Nos crimes contra o estado de filiação pode surgir dúvida séria e fundada quanto ao estado civil das pessoas, originando questões prejudiciais, indicadas no artigo 92 do

7 Código de Processo Penal. Havendo controvérsia séria e fundada sobre o estado civil da pessoa, o curso da ação penal ficará suspenso, até que seja resolvido no juízo civil a dúvida. Não sendo esta daquela natureza, poderá o juiz, na forma do artigo 93 do CPP, suspender o curso do processo, até que haja solução no civil. Se, neste, houver procratinação, o juiz criminal prosseguirá no processo e decidirá sobre toda a matéria da acusação ou da defesa.