PODER CONSTITUINTE DIREITO CONSTITUCIONAL. Marcelo Novelino + Pedro Lenza + Gilmar Mendes + Revisaço DPU + Questões de Concursos (QC)

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1 PODER CONSTITUINTE DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino + Pedro Lenza + Gilmar Mendes + Revisaço DPU + Questões de Concursos (QC) CARACTERÍSTICAS - Poder constituinte é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Titularidade (conceito atual) POVO ( todo poder emanado povo ) Titularidade (conceito clássico de Sieyès) NAÇÃO - O conceito de poder constituinte originário é derivado dos estudos do abade de Sieyès ( O que é o Terceiro Estado? ). SIEYÈS ENFATIZA QUE A SOBERANIA POPULAR CONSISTE NO PODER CONSTITUINTE DA NAÇÃO. Para ele, o importante era superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade. - Atenção: A TITULARIDADE É DO POVO, MAS QUEM EXERCE É O ESTADO (ASSEMBLEIA CONSTITUINTE, REPRESENTANTES DO POVO). - Assertiva correta do CESPE: o titular do poder constituinte é o povo, que, no Brasil, engloba tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados. - Assertiva correta do CESPE: a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte do povo. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO - INSTAURA UMA NOVA ORDEM JURÍDICA E SURGE UM NOVO ESTADO, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte originário tem o condão de instaurar uma nova ordem jurídica por meio de uma nova constituição ou mesmo de um ato institucional. - A legitimidade do poder originário, do ponto de vista subjetivo, corresponde à titularidade e ao exercício do poder (povo e seus representantes). Do ponto de vista objetivo, o poder constituinte deve consagrar na Constituição um CONTEÚDO VALORATIVO CORRESPONDENTE AOS ANSEIOS DE SEU TITULAR. - Trata-se de um PODER POLÍTICO, não jurídico. CORRENTE JUSNATURALISTA O poder originário, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, está subordinado aos princípios do direito natural. É um PODER JURÍDICO. CORRENTE POSITIVISTA (Brasil) Só existe direito posto pelo Estado. O poder constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um PODER POLÍTICO, ILIMITADO DO PONTO DE VISTA JURÍDICO. - Assertiva errada do CESPE: no que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. Está errado porque o Brasil adota a corrente positivista. 1

2 - Atenção: essa ausência de vinculação significa apenas que o poder constituinte não se submete às normas do direito anterior. Não significa que o poder constituinte seja um poder arbitrário que não conheça quaisquer limitações. Ele está LIMITADO PELOS GRANDES PRINCÍPIOS DO BEM COMUM, DO DIREITO NATURAL, DA MORAL E DA RAZÃO. - Paulo Branco também entende que existem LIMITAÇÕES POLÍTICAS inerentes ao exercício do poder constituinte originário: se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam suas ações. INICIAL AUTÔNOMO ILIMITADO JURIDICAMENTE INCONDICIONADO E SOBERANO PODER DE FATO E PODER POLÍTICO PERMANENTE Instaura uma nova ordem jurídica. A estruturação da nova Constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário. Não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior. Deve tomar decisões sem submissão a qualquer forma prefixada de manifestação. Tem natureza pré-jurídica. Não se esgota com a edição da nova Constituição. Sentido de que o homem, embora tenha tomado uma decisão, pode revê-la posteriormente. - Assertiva correta do CESPE: segundo a doutrina majoritária, o poder constituinte é permanente, uma vez que, ao contrário da assembleia constituinte, cuja atuação se exaure com a promulgação da Constituição, não desaparece com a entrada em vigor da carta constitucional. - Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte originário, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, extingue-se com a conclusão de sua obra. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado. No Brasil, prevalece o entendimento de que o poder constituinte originário é totalmente ilimitado. Ele pode se manifestar tanto por meio de uma assembleia nacional constituinte quanto por meio de outorga decorrente de declaração unilateral de determinado agente revolucionário. - Assertiva errada do CESPE: o Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural. Assim, PARA O CESPE, O PODER CONSTITUINTE É ILIMITADO. PODER CONSTITUINTE MATERIAL É responsável por eleger os VALORES A SEREM CONSAGRADOS e a ideia de direito a prevalecer, definindo o CONTEÚDO FUNDAMENTAL da Constituição. O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como Constituição. O material precede o formal. PODER CONSTITUINTE FORMAL Em um segundo momento, o conteúdo fundamental da Constituição (poder material) é FORMALIZADO pelo poder formal, cuja função é consagrar a opção política escolhida no plano normativo. É sempre POSTERIOR AO MATERIAL: a ideia de direito precede a regra de direito, o valor comanda a norma. O triunfo de certa ideia ocorre antes de sua formalização. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar 2

3 como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional. PODER CONSTITUINTE HISTÓRICO É o que estrutura, pela primeira vez, o Estado. PODER CONSTITUINTE REVOLUCIONÁRIA Todos os posteriores ao histórico. - Assertiva correta do CESPE: denomina-se poder constituinte originário histórico aquele que cria, pela primeira vez, um Estado novo, que não existia antes; e poder constituinte originário revolucionário, o poder seguinte ao histórico, que cria um novo Estado mediante uma ruptura com o Estado anterior. - Há 2 formas de expressão do poder constituinte originário: a OUTORGA e a ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE (ou CONVENÇÃO). - Assertiva errada do CESPE: em determinado país, como resultado de uma revolução popular, os revolucionários assumiram o poder e declararam revogada a Constituição então em vigor. Esse mesmo grupo estabeleceu uma nova ordem constitucional consistente em norma fundamental elaborada por grupo de juristas escolhido pelo líder dos revolucionários. A nova Constituição desse país não pode ser considerada uma legítima manifestação do poder constituinte originário, visto que sua outorga foi feita sem observância a nenhum procedimento de aprovação predeterminado. PODER CONSTITUINTE DIFUSO PEDRO LENZA Para Lenza, o poder constituinte difuso é o processo informal de mudança da Constituição (mutação constitucional), alterando-se o seu sentido interpretativo, não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade. MARCELO NOVELINO Novelino trata o poder difuso como espécie do poder constituinte originário, em contraposição ao concentrado. Nesse sentido, pode ser CONCENTRADO (o surgimento da Constituição resulta da deliberação formal de um grupo de agentes, como ocorre no caso das Constituições escritas) ou DIFUSO (processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como ocorre com as Constituições consuetudinárias). PODER CONSTITUINTE DERIVADO - É CRIADO E INSTITUÍDO PELO ORIGINÁRIO E DEVE OBEDECER AS REGRAS IMPOSTAS POR ELE. - Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte derivado, ou de revisão ou reforma, caracteriza-se por ser inicial, autônomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda constitucional. - Assertiva correta do CESPE: o poder de reforma recebe, doutrinariamente, as mais diferentes denominações, sendo seus sinônimos as expressões poder constituinte derivado ou poder constituinte de segundo grau. - ENQUANTO O PODER ORIGINÁRIO É UM PODER POLÍTICO (OU PODER DE FATO), O DERIVADO É UM PODER JURÍDICO. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR DECORRENTE REVISOR 3

4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR - Revisaço DPU: a CF/88 não prevê expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra IMPLÍCITO, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê propostas de Emendas Constitucionais. São limites para emendar a CF/88: LIMITES FORMAIS LIMITES CIRCUNSTANCIAIS LIMITES MATERIAIS 3/5, em cada Casa, 2 turnos Estado de sítio, defesa ou Cláusulas pétreas intervenção federal - O Revisaço DPU coloca como limitações implícitas ao poder constituinte derivado a VEDAÇÃO À ALTERAÇÃO DAS REGRAS PERTINENTES AO PROCESSO PARA MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. - Assertiva correta do CESPE: uma PEC que for rejeitada pela Câmara dos Deputados só poderá ser submetida novamente à apreciação dessa Casa na próxima sessão legislativa. - Assertiva errada do CESPE: a vedação à emenda da CF/88 durante os estados de defesa e de sítio constitui uma limitação temporal ao poder constituinte derivado reformador. Atenção: O ESTADO DE SÍTIO, DE DEFESA OU A INTERVENÇÃO FEDERAL SÃO LIMITES CIRCUNSTANCIAIS, NÃO TEMPORAIS. - Assertiva correta do CESPE: a CF/88 não pode ser modificada durante o estado de defesa, o estado de sítio ou na vigência de intervenção da União em algum Estado-membro. - Assertiva errada do CESPE: durante a vigência do estado de sítio, apenas a fase da votação das propostas de emenda à Constituição Federal fica suspensa. - Assertiva correta do CESPE: após ser aprovada por ambas as casas do Congresso Nacional, a EC não é encaminhada para sanção presidencial, devendo ser promulgada, com o respectivo número de ordem, pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. - Assertiva errada do CESPE: quatro deputados estaduais de Sergipe submeteram à apreciação do Presidente da Assembleia Legislativa proposta de emenda à CF/88 para ser encaminhada ao presidente da Câmara dos Deputados, em regime de urgência. Nessa situação, recebida a proposta na Câmara dos Deputados, poderá seu presidente encaminhar o texto para tramitação, uma vez que Presidente de Assembleia Legislativa estadual tem competência para formular proposta de emenda à CF/88. - Assertiva correta do CESPE: o início da tramitação de proposta de EC cabe tanto ao Senado Federal quanto à Câmara dos Deputados, pois a CF confere a ambas as casas o poder de iniciativa legislativa. - Assertiva errada do CESPE: cabe emenda à CF/88 mediante proposta de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. - Assertiva errada do CESPE: sempre que uma proposta de emenda à Constituição for apresentada, sua tramitação deverá iniciar-se, necessariamente, na Câmara dos Deputados. Está errado porque também pode começar no Senado. 4

5 CLÁUSULAS PÉTREAS - As cláusulas pétreas, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores, e além de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam, elas próprias, como tais, também da essência inalterável desse projeto. - O objetivo da cláusula pétrea é prevenir um processo de erosão da constituição; assim, a cláusula pétrea existe não apenas para remediar situação de destruição da carta, mas também para inibir a mera tentativa de abolir o projeto básico. - No Brasil, NÃO É ACEITA A TEORIA DA DUPLA REVISÃO, defendida pelos que entendem que as normas que impedem a revisão de certos preceitos básicos são juridicamente vinculantes, mas não seriam elas próprias imunes a alteração e revogação, de modo que, se forem suprimidas, num primeiro momento, abre-se o caminho para, em seguida, serem removidos os princípios petrificados. - Assertiva errada do CESPE: considere que, por EC, tenha sido expressamente revogada a previsão do voto direto, secreto, universal e periódico como cláusula pétrea e que, em seguida, nova emenda tenha estabelecido o voto censitário e aberto. Nessa situação, as mudanças efetivadas, apesar de questionáveis socialmente, estão de acordo com o ordenamento constitucional brasileiro vigente. - Revisaço DPU: o STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas sim a PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS E INSTITUTOS PROTEGIDOS PELAS CLÁUSULAS PÉTREAS (ADI 2024). - Segundo o STF, CABE MANDADO DE SEGURANÇA QUANDO PEC DESRESPEITA CLÁUSULA PÉTREA. Tem legitimidade para a impetração o parlamentar federal, pois é ele quem tem o direito subjetivo ofendido (direito de não ser convocado para participar de votação inconstitucional). Depois da promulgação da EC, o controle pode ser feito pelo Judiciário (em casos concretos por qualquer juiz ou em abstrato pelo STF). - O rol de cláusulas pétreas está no art. 60, 4º da CF/88. 1) FORMA FEDERATIVA DO ESTADO não é passível de deliberação a proposta de emenda que desvirtue o modo de ser federal do Estado criado pela CF/88. Todavia, não há obstáculo à transferência de competências de uma esfera da federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual. - Assertiva errada do CESPE: não poderá ser objeto de deliberação a PEC tendente a abolir a forma federativa de governo, por se tratar de cláusula pétrea. Pegadinha: forma federativa do Estado, não do governo. Forma de governo é a República. - Questão de concurso: A FORMA REPUBLICANA DE GOVERNO NÃO ESTÁ GRAVADA EXPRESSAMENTE COMO CLÁUSULA PÉTREA NA CF, visto que pode ser modificada por plebiscito. - Assertiva errada do CESPE: não é passível de deliberação a PEC que desvirtue a forma republicana de governo, a qual está prevista como cláusula pétrea; no entanto, pode o Congresso Nacional, no exercício do poder constituinte derivado reformador, promover modificação do modelo federal, de modo a transformar o Brasil em Estado unitário. Está errado porque a forma republicana não é uma cláusula pétrea. 5

6 2) SEPARAÇÃO DE PODERES a emenda que suprima a independência de um dos poderes ou que lhe estorve a autonomia é imprópria, inconstitucional. 3) VOTO SECRETO, DIRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO consequências: uma EC não pode excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos (o voto deve ser universal); uma EC não pode transformar os cargos políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários (o voto deve ser periódico). - Atenção: O VOTO OBRIGATÓRIO NÃO É CLÁUSULA PÉTREA (pode ser alterado por EC). 4) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS no tocante aos direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente, não são admissíveis. - Revisaço DPU: o STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela CF/88 NÃO SE RESTRINGEM ÀQUELES EXPRESSOS NO ELENCO DO ART. 5º, ADMITINDO INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA DEFINIÇÃO DE DIREITOS ANÁLOGOS, o que restou claro na ADI 939, que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributária (art. 150, III, b). - Assertiva errada do CESPE: os direitos individuais considerados como cláusulas pétreas se restringem aos previstos no art. 5º do texto constitucional. - Os direitos sociais não estão expressamente no rol (o dispositivo fala em direitos e garantias individuais e não em direitos fundamentais, gênero do qual tanto direitos individuais quanto direitos sociais são espécies). Contudo, argumenta-se que OS DIREITOS SOCIAIS NÃO PODEM DEIXAR DE SER CONSIDERADOS CLÁUSULAS PÉTREAS, UMA VEZ QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARTICIPAM DA ESSÊNCIA DA CONCEPÇÃO DE ESTADO ACOLHIDA PELA C/88 (caso de lacuna de formulação ). Ainda não há precedente específico do STF sobre a discussão. - Assertiva errada do CESPE: todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF/88 foram inseridos no rol das cláusulas pétreas. Está errado porque direitos fundamentais é o gênero (Título II), que também inclui os direitos de nacionalidade, políticos e dos partidos políticos. Direitos e garantias individuais (cláusula pétrea) são apenas a espécie. - Atenção: SÓ O CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODE CRIAR CLÁUSULAS PÉTREAS. NÃO FAZ SENTIDO QUE O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA LIMITE A SI PRÓPRIO, AMPLIANDO O ROL DE CLÁUSULAS PÉTREAS. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário. - Uma importante corrente doutrinária sustenta que os direitos humanos previstos em tratados internacionais configurariam não apenas normas de valor constitucional, mas também cláusulas pétreas, mas a tese não obteve adesão do STF. A partir da EC 45/04, passou-se a admitir-se que os tratados que forem aprovados, em cada casa do congresso, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às EC. Nesses casos, e apenas nesses casos, essas normas gozarão de status constitucional. - A EC não impede que se opte pela aprovação de tratado sobre direitos humanos pelo procedimento comum, meio que facilita seu ingresso no ordenamento brasileiro; as normas do tratado valerão, 6

7 nesta hipótese, com status infraconstitucional; há, ainda, precedente do STF, após a EC 45/04, atribuindo status normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados de direitos humanos. - Uma EC está legitimada a desprezar direitos adquiridos antes dela? Há quem argumente no sentido de que o poder de revisão não pode desnaturar, nos casos concretos, os direitos já incorporados aos patrimônios jurídicos de seus titulares. Sustenta-se que a garantia do direito adquirido foi concebida também em face do legislador constitucional e o revisor da constituição não poderia suprimir essa garantia do texto constitucional, nem poderia menosprezar direitos adquiridos anteriormente. Afirma-se que quando a constituição determina que lei não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, o termo lei não é referido na sua acepção estrita, mas abrange todos os instrumentos normativos, inclusive as EC. Por outro lado, há quem afirme que a garantia do direito adquirido estaria ordenada apenas para restringir a atuação do legislador infraconstitucional. Assim, uma EC não poderia permitir que lei ordinária retroagisse em detrimento de direitos adquiridos, mas nada obstaria que a emenda, ela própria, o fizesse. - Em 2006, o STF entendeu, por maioria de apenas um voto, que membros aposentados da Corte, que recebiam quantia superior ao teto salarial imposto pela EC 41/2003, faziam jus tendo direito adquirido a tanto, insuscetível de ser atingido por EC a continuar a perceber montante que superava o teto, até que a quantia excedente viesse a ser absorvida por subsídio de maior valor. - Parece ser pacífica a EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS PÉTREAS IMPLÍCITAS além das previstas no art. 60, 4º. O que se puder afirmar como ínsito à IDENTIDADE BÁSICA da constituição idealizada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo. Segundo Nelson de Souza Sampaio, são intangíveis à ação do revisor constitucional: a) Normas concernentes ao titular do poder constituinte; b) Normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo fazer delegação dos poderes que recebeu sem cláusula expressa que o autorize; c) Normas que disciplinem o próprio procedimento de emenda, já que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu. - Assertiva correta do CESPE: há limitações implícitas ao poder reformador. - Assertiva errada do CESPE: para a doutrina constitucional majoritária, não existem limites implícitos ao poder constituinte derivado reformador. É possível, assim, adotar a teoria da dupla revisão. Pelo visto, o CESPE também admite a existência de limites implícitos. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas. - Assertiva errada do CESPE: as denominadas limitações materiais ao poder constituinte de reforma estão exaustivamente previstas da CF/88. Está errado porque existem limitações materiais explícitas e implícitas. - Parte da doutrina (José Afonso, Lenza) defende a possibilidade de iniciativa popular de PEC, por meio de uma interpretação sistemática da CF/88. Essa possibilidade parece não ser admitida. Por ser uma exceção à regra geral de iniciativa de leis (art. 61), é incabível uma interpretação extensiva do rol de legitimados, tendo em vista o postulado de que normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. 7

8 - Assertiva errada do CESPE: a CF/88, conforme seu próprio texto, pode ser emendada por meio de iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito, por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Assim, o CESPE não admite a possibilidade de iniciativa popular de PEC. - Não há limites quanto à inserção de certas matérias no texto constitucional (inexiste uma reserva de matéria constitucional). Qualquer assunto ou conteúdo pode ser inserido na CF/88. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE - O art. 11 do ADCT diz que CADA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, COM PODERES CONSTITUINTES, ELABORARÁ A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, NO PRAZO DE 1 ANO, CONTADO DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, OBEDECIDOS OS PRINCÍPIOS DESTA. - A missão do poder decorrente é ESTRUTURAR A CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS-MEMBROS E DO DF. Isso porque os Estados têm autonomia: capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. - O poder decorrente é um PODER JURÍDICO, SECUNDÁRIO, LIMITADO E CONDICIONADO PELO ORIGINÁRIO. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte estadual classifica-se como decorrente, em virtude de consistir em uma criação do poder constituinte originário, não gozando de soberania, mas de autonomia. - Raul Machado Horta diz que se trata de um poder originário em relação à CE e, ao mesmo tempo, é um poder derivado por ter sua origem na CF, cujos princípios deverão ser obedecidos. - O art. 25 da CF/88 diz que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. São normas de observância obrigatória: a) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); b) Princípios constitucionais extensíveis normas organizatórias para a União que se estendem aos Estados, seja por previsão constitucional (arts. 28 e 75), ou implícita (art. 58, 3º, 59 e seguintes). c) Princípios constitucionais estabelecidos restringem a capacidade organizatória dos Estados por meio de limitações expressas (art. 37) ou implícitas (art. 21). - Assertiva errada do CESPE: conforme regra expressamente prevista na CF, os Estados-membros devem obrigatoriamente observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se refere ao modo de elaboração da constituição estadual. Explicação: não existe uma regra expressamente prevista na CF/88 de que os Estados membros devem obrigatoriamente observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se refere ao modo de elaboração da Constituição Estadual. - QUANTO AO DISTRITO FEDERAL, MANIFESTA-SE O PODER DECORRENTE, VISTO QUE A LEI ORGÂNICA DO DF DEVE OBEDIÊNCIA DIRETA À CF/88. Lei Orgânica = Constituição Estadual. - QUANTO AOS MUNICÍPIOS, NÃO HÁ PODER DECORRENTE, PORQUE AS LEIS ORGÂNICAS MUNICIPAIS DEVEM OBEDECER A DUAS CONSTITUIÇÕES (CF/88 E CE). É POR ISSO QUE O ATO LOCAL QUESTIONADO EM FACE DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL ENSEJA CONTROLE DE LEGALIDADE, E NÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. - QUANTO AOS TERRITÓRIOS FEDERAIS, COMO INTEGRAM A UNIÃO E NÃO TÊM AUTONOMIA FEDERATIVA, NÃO SE MANIFESTA O PODER CONSTITUINTE DECORRENTE. 8

9 ESTADOS DF MUNICÍPIOS TERRITÓRIOS Poder decorrente Poder decorrente Assertiva correta do CESPE: considerando que os Estados-membros, na elaboração de seu processo legislativo, não podem afastar-se do modelo federal, ao qual devem sujeitar-se, a emenda à Constituição Estadual mencionada padecerá de vício de inconstitucionalidade formal se não houver sido aprovada, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos membros da Assembleia Legislativa daquele Estado-membro. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR - O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 ANOS, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do CN, em SESSÃO UNICAMERAL. Encontra limite nas cláusulas pétreas, assim como o poder reformador. - A competência revisional do art. 3º do ADCT proporcionou a elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão, NÃO SENDO MAIS POSSÍVEL NOVA MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REVISÃO (EFICÁCIA EXAURIDA). - Revisaço DPU: essas 6 emendas de revisão têm status de normas constitucionais derivadas, porque materializadas por meio de emendas. Ademais, elas estão SUJEITAS AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, POIS APENAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS GOZAM DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE (princípio da unidade). - CESPE (errado): o poder de modificar o texto originário da Constituição advém do exercício do poder constituinte reformador e do revisor, os quais podem ser manifestados a qualquer tempo, mediante o voto de 3/5 de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. - CESPE (errado): as emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo de revisão constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sessão bicameral, de acordo com o mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL - Busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. Há a tendência mundial de superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo. - Assertiva correta do CESPE: o denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional. RECEPÇÃO - O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova Constituição? As que não contrariam a nova ordem serão RECEPCIONADAS. Podem, inclusive, adquirir uma nova roupagem (como o CTN, que foi elaborado com quorum de LO e foi recepcionado pela nova ordem como LC). 9

10 - As que forem incompatíveis serão REVOGADAS, POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO. Não é caso de inconstitucionalidade (e a ADI não é ação idônea). INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Se a lei nasceu constitucional (de acordo com a Constituição vigente à época de sua edição), não pode passar a ser considerada inconstitucional, mas revogada ou não recepcionada. Vige o PRINCÍPIO DA CONTEMPORANEIDADE: uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronte em relação ao qual ela foi produzida. A lei em desacordo com a nova Constituição não ensejará controle concentrado de constitucionalidade. Ex.: uma lei foi editada na vigência da Constituição X (e era constitucional). Se for promulgada a Constituição Y e a lei for com ela materialmente incompatível, a lei não será inconstitucional, e sim revogada por não recepção. O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente. É caso de REVOGAÇÃO POR NÃO RECEPÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Se uma lei é inconstitucional de acordo com a Constituição vigente à época, uma nova Constituição não poderá tornar essa lei constitucional, porque a lei era nula desde o início (PRINCÍPIO DA NULIDADE). Ex.: a lei era formalmente inconstitucional tendo como parâmetro da Constituição X. Com a promulgação da Constituição Y, a lei não passará a ser constitucional, devido ao princípio da nulidade (não se pode admitir a constitucionalização superveniente de uma lei que nasceu inconstitucional). O STF não admite a constitucionalidade superveniente. É caso de NULIDADE. - Revisaço DPU: o vício de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. REGRAS SOBRE A RECEPÇÃO 1) Perante a NOVA Constituição, só se analisa a compatibilidade MATERIAL. A superveniência de inconstitucionalidade FORMAL do texto legal implica sua RECEPÇÃO COM O STATUS DA NORMA EXIGIDA PELA NOVA CONSTITUIÇÃO. Ex.: o CTN, instituído como lei ordinária, mas recebido com a estatura da LC (nova roupagem), assim como o CP, estabelecido via Decreto-lei, mas hoje vigentes como lei ordinária. 2) Perante a Constituição ANTERIOR (sob cuja regência a lei foi editada), a lei precisa ter compatibilidade MATERIAL e FORMAL para ser recebida pela nova. Deve ser uma lei constitucional tendo como parâmetro a Constituição da época (princípio da contemporaneidade). 3) Se incompatível com a NOVA Constituição, a lei anterior será REVOGADA OU NÃO RECEPCIONADA, não se falando em inconstitucionalidade superveniente. Nesse caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio da ADPF. 4) É possível, ainda, a recepção de somente uma parte da lei. 5) A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Contudo, Lenza entende que o STF pode modular os efeitos da decisão. 6) Há, ainda, a recepção expressa. Ex.: art. 34 do ADCT recepcionou expressamente o sistema tributário da Constituição de 1967, ainda que por prazo determinado. 10

11 - Assertiva errada do CESPE: no caso brasileiro, os efeitos do exercício do poder constituinte derivado sobre a legislação anterior à promulgação do novo texto constitucional são de duas naturezas: ou as normas são recepcionadas, por estarem formal e materialmente em conformidade com o novo texto constitucional, ou são consideradas revogadas por inconstitucionalidade. - Assertiva correta do CESPE: determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria. Entretanto, a CF dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. A lei de 1973 pode ser revogada só poderá ser revogada por outra lei complementar ou norma de maior status. - Assertiva correta do CESPE: considere que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade. Const. 1 Lei X Const.2 MATERIAL e FORMAL MATERIAL - Atenção: se havia legislação federal e a matéria passou a ser de competência estadual ou municipal, A LEI FEDERAL SUBSISTE ESTADUALIZADA OU MUNICIPALIZADA ATÉ QUE SE PROCEDA À SUA DERROGAÇÃO POR LEI ESTADUAL OU MUNICIPAL (deve se ter por prorrogada a vigência da lei federal). REPRISTINAÇÃO - Situação: uma norma produzida durante a vigência da CF/46 não é recepcionada pela CF/67. Promulgada a CF/88, verifica-se que essa lei (revogada pela CF/67) em tese poderia ser recepcionada pela CF/88. Essa lei pode voltar a produzir efeitos? Não. Como regra geral, o Brasil adotou a IMPOSSIBILIDADE DA REPRISTINAÇÃO, SALVO SE A NOVA ORDEM JURÍDICA EXPRESSAMENTE ASSIM SE PRONUNCIAR. Não confundir com o efeito repristinatório do controle de constitucionalidade. REPRISTINAÇÃO Fenômeno legislativo que ocorre quando há a retomada de vigência de uma norma que havia sido anteriormente revogada, através da revogação da norma que a revogou. A repristinação não é regra no Brasil. Para que ocorra, a terceira lei deve ser expressa nesse sentido. EFEITO REPRISTINATÓRIO Fenômeno típico do CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. Decorre do princípio da nulidade: a norma inconstitucional é nula desde sua origem, devendo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade retroagirem à data de sua edição, em regra. Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente. - Assertiva correta do CESPE: suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela, a 11

12 referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver disposição constitucional expressa nesse sentido. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO - É o fenômeno pelo qual AS NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, DESDE QUE COMPATÍVEIS COM A NOVA ORDEM, PERMANECEM EM VIGOR, MAS COM STATUS DE LEI INFRACONSTITUCIONAL. Apesar da adesão de alguns doutrinadores pátrios (Manoel Gonçalves Filho, Pontes de Miranda, José Afonso da Silva), a desconstitucionalização NÃO É VERIFICADA NO BRASIL (A ANTIGA CONSTITUIÇÃO É GLOBALMENTE REVOGADA), evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual e a anterior expressão do poder constituinte originário. Todavia, nada impede, no entanto, que a nova Constituição ressalve a vigência de dispositivos isolados da constituição anterior, até mesmo por algum lapso de tempo, já que o poder constituinte originário pode o que quiser. - Revisaço DPU: quando do surgimento de uma nova Constituição, apenas a Constituição propriamente dita (a anterior) é revogada, e as normas constitucionais compatíveis materialmente com o novo diploma são recepcionadas com status infraconstitucional (desconstitucionalizadas). - Assertiva correta do CESPE: com o advento de uma nova ordem constitucional, é possível que dispositivos da constituição anterior permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, DESDE QUE HAJA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA NESSE SENTIDO. RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS - É a persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. Contudo, como a nova Constituição rompe por completo com a antiga ordem jurídica, o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas. - Assertiva correta do CESPE: o denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição. Explicação: a regra geral é que o exercício do poder constituinte originário implica revogação das normas jurídicas inseridas na constituição anterior. O que não implica é a revogação automática das normas infraconstitucionais. As normas infraconstitucionais compatíveis com a nova ordem constitucional serão recepcionadas. No entanto, discute-se se existe o fenômeno da desconstitucionalização no Brasil. Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, poderá ser percebido quando a nova constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa. 12

13 RETROATIVIDADE DA NOVA NORMA CONSTITUCIONAL - O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, RETROATIVIDADE MÍNIMA, ou seja, aplicam-se a FATOS QUE VENHAM A OCORRER APÓS SUA PROMULGAÇÃO, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado, ou seja, alcançam os efeitos futuros de fatos passados. Ex.: a EC 35 acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares. O STF entendeu que a nova regra alcança todos os fatos que aguardavam manifestação das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. - Sendo regra a retroatividade mínima, nada impede que a nova norma constitucional tenha retroatividade média ou máxima, desde que exista expresso pedido na Constituição. - Assertiva correta do CESPE: no Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário. - Assertiva correta do CESPE: as normas constitucionais originárias podem alcançar fatos consumados no passado, se expressamente assim dispuserem, não podendo ser oposta coisa julgada, nem ato jurídico perfeito. - Assertiva errada do CESPE: é possível reconhecer a existência de direito adquirido contra norma originária da CF/88. GRAUS DE RETROATIVIDADE MÁXIMA ou RESTITUTÓRIA MÉDIA MÍNIMA A lei ataca fatos consumados. A lei nova prejudica a coisa julgada ou os fatos jurídicos já consumados. A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela, ou seja, atinge as prestações vencidas mas não adimplidas. A lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que entra em vigor (tratase de prestações futuras de fatos passados). 13