CONSIDERAÇÕES SOBRE A MANUTENÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FRENTE À SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO

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1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A MANUTENÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FRENTE À SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO Maria Cristina Zanetti Horta Casser Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Advogada. RESUMO O presente trabalho busca analisar as principais indagações que surgem diante de uma sentença de improcedência, ou de extinção sem julgamento de mérito prolatada em feito, onde havia um pedido de antecipada, concedido seja pelo próprio juiz ou pelo Tribunal. Poderia o juiz, mesmo proferindo sentença de extinção do processo, manter a tutela antecipada antes concedida? Poderia o juiz revogar em sentença antecipação de tutela concedida pelo Tribunal? Se a apelação fosse recebida no duplo efeito, o efeito suspensivo restauraria a tutela antecipada quando revogada em sentença? E se não, quais os meios de que a parte poderia dispor para buscar a tutela antecipada recursal? Essas são algumas das questões que este artigo pretende abordar, sem a pretensão, por óbvio, de esgotar a matéria. INTRODUÇÃO Com a introdução do instituto da tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro, e com a cada vez maior utilização deste mecanismo, deparouse, na prática, com situações não previstas de forma expressa no Código. Grande parte dessas dúvidas surge quando é proferida uma sentença de extinção da ação com ou sem julgamento de mérito em um processo onde havia tutela antecipada, anteriormente concedida.

2 No presente artigo estuda-se as relações conflituosas que podem advir à antecipação da tutela e a sentença de improcedência superveniente e que são de suma importância para que se saiba, na vida prática, qual atitude deva ser tomada. A discussão proposta visa dar um norte aos operadores do direito, quando se depararem com tais situações, tendo por parâmetro a lei adjetiva e os princípios constitucionais que sempre devem nortear a aplicação da tutela antecipada. 1. A POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA AÇÃO E MANUTENÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO Uma das questões analisadas no presente estudo diz respeito à possibilidade de o juiz proferir uma sentença de extinção sem julgamento do mérito ou de improcedência e, ao mesmo tempo, manter a tutela antecipada, antes concedida até o trânsito em julgado. Isso é relevante na medida em que, se fosse possível, significaria que a mera sentença de improcedência não implica automaticamente na conclusão de que a tutela antecipada tenha sido revogada, havendo necessidade de revogação expressa e não se operando, em caso algum, a revogação tácita. Deve-se lembrar, nesse ponto, que antes da introdução do instituto da tutela antecipada no ordenamento jurídico-processual brasileiro, já se debatia acerca da subsistência da liminar concedida em mandado de segurança (art. 7º, II, da Lei 1.533, de ), em havendo denegação da ordem pelo juízo monocrático. MEIRELLES 1 afirma que a liminar somente perdia o seu efeito quando expressamente revogada na sentença, mesmo que esta denegasse a segurança. No mesmo sentido, BAPTISTA DA SILVA diz que, se a liminar fora 1 Hely Lopes Meirelles. Mandado de segurança e ação popular. 1983, p. 95.

3 concedida porque sua denegação poderia tornar ineficaz a futura sentença de procedência, não se imagina como possa o juiz de primeiro grau revogá-la e, por esse meio, tornar inútil o provimento do recurso. 2 A Súmula 405 do STF, todavia, veio sedimentar o entendimento contrário, ou seja, de que a liminar restaria sem efeito uma vez denegado a segurança. 3 Assim, boa parte da doutrina e jurisprudência passou a entender que, em virtude do entendimento sumulado e, ainda, por incompatibilidade lógica, o provimento que antecipa a tutela não subsistiria ante a sentença que extingue o processo. 4 Nesse diapasão, MEDINA e WAMBIER 5 asseveram que a manutenção da antecipação pressupõe juízo de plausibilidade favorável ao beneficiário da medida, que é naturalmente incompatível com a sentença que lhe foi desfavorável, pois esta descarta necessariamente tal plausibilidade. Entender de forma diferente seria chancelar a irracionalidade do sistema. Disso decorre, para BEDAQUE, 6 ser até mesmo supérflua a expressa menção à revogação da medida urgente, na sentença de improcedência, sendo esta automática. NERY JUNIOR e NERY 2 Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de processo civil. v , p (a) 3 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Súmula 405. Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Publicado no DJ de 8/7/1964, p Idem. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 30/09/2008. Publicado no DJ do dia 06/10/2008. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag /SP. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Julgado em 02/08/2005. Publicado no DJ 22/08/2005, p José Miguel Garcia Medina; Teresa Arruda Alvim Wambier. Recursos e Ações Autônomas de Impugnação. 2008, p José Roberto dos Santos Bedaque. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 2003, p (a) 7 Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 2007, p também defendem a incompatibilidade entre os provimentos, e ainda acrescentam que, por esse argumento, é inadmissível o juiz não acolher a pretensão ou extinguir o processo e manter a tutela antecipada. Essa inadmissibilidade pode ser corrigida por embargos de declaração, pois essa sentença

4 padece do vício da contradição. E, caso não sejam opostos embargos nem corrigida ex officio a sentença, no conflito entre a parte que julgou improcedente ou extinguiu o processo e a que manteve a tutela antecipada, prevaleceria aquela, porque o resultado da improcedência ou da extinção do processo teria sido dado por cognição exauriente, enquanto a tutela antecipada, por cognição sumária. É o que ensina também ZAVASCKI, 8 pois para ele é a tutela definitiva que demarca a função e o tempo de duração da tutela provisória. Isso significa que, em relação às liminares, o marco de vigência situado no ponto mais longínquo no tempo é justamente o do advento de uma medida com aptidão de conferir tutela definitiva. O julgamento da causa esgota, portanto, a finalidade da medida liminar. Daí em diante, prevalece o comando da sentença. Improcedente a demanda ou extinto o processo sem julgamento de mérito, a liminar fica automaticamente revogada, com eficácia ex tunc, ainda que silente a sentença a respeito. Tal posicionamento, todavia, não deixou de ser contestado por outros doutrinadores. MARINONI, 9 por exemplo, defende a possibilidade, em situações excepcionais, de manter a antecipação de tutela emitida antes da sentença de improcedência, até o trânsito em julgado da mesma, pois se é justo impedir o autor de executar a sentença que declarou seu direito para preservar a esfera jurídica do réu, não há razão para não reputar justa a manutenção da tutela antecipada no caso em que a sentença declarou inexistente o direito que foi suposto na tutela sumária quando se teme que o autor possa ter seu direito violado. E leciona o autor referenciado, que tal tendência seria no sentido de aceitar a possibilidade da manutenção da tutela mesmo quando um de seus pressupostos a probabilidade de existência do direito não mais exista, não havendo contradição entre a declaração de inexistência do direito e a necessidade da manutenção da tutela. 8 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela. 2007, p Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipação da Tutela. 2004, p

5 A declaração de inexistência do direito não elimina o fundado receio de dano, já que o que vale, em caso de recurso, é o julgamento do Tribunal, ou seja, a cognição definitiva (e não a cognição exauriente). 10 Não obstante sejam bem elaborados os argumentos que defendem a aplicação analógica da Súmula 405 do STF, acredita-se que os dois provimentos não são incompatíveis, pois antecipar a tutela não constitui antecipação de uma sentença, mas um adiantamento dos atos executivos da tutela definitiva (a qual não será necessariamente a sentença, podendo ser substituída por acórdão) porquanto, por si só, não produziria os efeitos irradiados da tutela antecipada. Tal fundamento, aliás, é que torna possível a concessão da antecipação de tutela em sede recursal, depois de prolatada a sentença. E, mais importante, a sentença de improcedência ou de extinção sem julgamento do mérito não elimina por completo a verossimilhança e a prova inequívoca, pois estas deverão ser verificadas em razão da existência da alta probabilidade de provimento das razões recursais. Nesse sentido, verifica-se ser possível a coexistência de duas decisões que se afastam em seu conteúdo, privilegiando o princípio da efetividade da jurisdição e reconhecendo a costumeira demora na tramitação processual. 11 Claro que a regra será a revogação pelo juiz na sentença da antecipação. Contudo, excepcionalmente, diante do fundado receio de dano irreparável, quando comprovada a inutilidade do processo se não se preservar a situação fática, será possível a manutenção da tutela antecipada na sentença de improcedência. Portanto, não se deve entender que sempre ocorre a revogação expressa do provimento da antecipação, devendo, sempre, em caso da sentença de 10 Cf. Ovídio A. Baptista da Silva. op. cit. p (a) Luís Henrique Barbante Franzé. Tutela Antecipada Recursal. 2007, p José Eduardo Carreira Alvim. Tutela Antecipada. 2003, p.171. Este autor se utiliza de exemplo para demonstrar que a revogação da tutela antecipada em decorrência da prolação de sentença de improcedência pode aniquilar o próprio direito discutido em juízo: "Imagine-se que a vítima venha sendo tratada num hospital à custa do causador do dano, por força da antecipação parcial da tutela, e a sentença dê pela improcedência da ação. A paralisação, ainda que temporária, do tratamento pode comprometer irremediavelmente a saúde ou até a vida do paciente, além do consectário de agravar a extensão da responsabilidade daquele que sai vitorioso no primeiro grau de jurisdição, mas vem a perder a causa em grau de recurso".

6 improcedência ou de extinção sem julgamento do mérito não ser expressa no tocante à revogação da tutela antecipada, interpor recurso de embargos de declaração de modo a suprir a omissão, para depois se valer do recurso competente, se for o caso. 2. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA E POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA POR GRAU SUPERIOR DE JURISDIÇÃO O juiz pode, quando proferida sentença de improcedência ou de extinção de julgamento sem mérito, revogar a tutela antecipada por ele antes concedida. Mas há controvérsia acerca da possibilidade de revogação quando a tutela antecipada fora concedida por grau superior de jurisdição, em sede, geralmente, de agravo de instrumento. Há julgado do Superior Tribunal de Justiça, 12 e, ainda, acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (este de um caso famoso que tratava da exibição na Internet de cenas de casal realizando atos sexuais em praia pública), 13 onde foi aplicado o princípio da hierarquia da jurisdição, segundo o qual um juiz não poderia revogar provimento concedido por Tribunal Superior. Tal critério da hierarquia tem origem no princípio do duplo grau de jurisdição, segundo o qual os Tribunais têm competência de derrogação sobre as decisões de primeiro grau, mas não têm as decisões de primeiro grau possibilidade de derrogar uma decisão de grau superior. Apesar dos relevantes fundamentos, não se concorda com a impossibilidade do juiz revogar tutela antecipada concedida por Tribunal, apenas em virtude do critério da hierarquia, pois a sentença apresenta uma cognição exauriente, 12 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /TO. Relator Ministro Ari Pargendler. Julgado em Publicado no DJ p Idem. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento /3. Relator Ênio Santarelli Zuliani. Julgado em

7 diversa da cognição sumária realizada quando da análise do pedido de antecipação de tutela. Ao longo do procedimento estabelecido em amplo contraditório ocorre o aprofundamento da cognição jurisdicional, havendo a alteração do quadro probatório inicialmente posto. Com a alteração do quadro fático, temos duas decisões qualitativamente diversas, proferidas em diferentes momentos procedimentais. Assim, em virtude de tal fato, não haveria qualquer agressão à hierarquia que preside a atuação dos juízos de diversos graus de jurisdição se o juiz revogasse o provimento proferido por Tribunal. Nesse sentido, leciona BUENO, 14 dizendo que a sentença absorve a decisão antecipatória da tutela, seja ela proferida pelo juiz ou pelo Tribunal, pois uma coisa é decidir a respeito da concessão da tutela antecipada, quiçá proferida liminarmente, antes mesmo da citação do réu. Outra, bem diferente, é sentenciar o processo, transcorridas todas as fases procedimentais, e proferir decisão com base em cognição exauriente. Sempre valerá, pois, o que o juiz decidir, e não o que o tribunal decidir, pois que o tribunal, ao julgar o agravo, estará se reportando a um instante procedimental anterior à sentença. Existem, inclusive, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça que reconheceram o critério da cognição e repudiaram a aplicação da teoria da hierarquia, por entender que esta ofende a lógica do sistema, aprofunda a hierarquização objetiva no âmbito do Poder Judiciário e tira a dignidade da justiça de primeiro grau, transformando a mesma em mera corte de passagem Cássio Scarpinella Bueno. Tutela Antecipada. 2007, p Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp /SC. Relatora Ministra Eliana Calmon. Julgado em Publicado no DJ , p. 160.

8 Aparentemente, da forma como posto, este critério parece ter muito mais lógica que o princípio da hierarquia, além de prestigiar a racionalidade do sistema. 16 Ocorre que, apesar de nenhum dos critérios ter previsão legal, os dois (hierarquia e cognição) podem ser balanceados de modo a serem aplicados a situações distintas, pois nem sempre há uma diferença prática entre a cognição realizada quando da análise da tutela antecipada e a cognição realizada para a prolação da sentença, já que às vezes não há provas adicionais a serem produzidas, além daquelas que já se encontravam nos autos quando foi proferida a decisão concessiva da tutela antecipada. Assim, o mais correto seria balancear os dois critérios, para verificar se o que prevalece é a sentença ou a decisão proferida pelo Tribunal. Isso foi realizado pelo Ministro Castro Meira no julgamento de um Recurso Especial: A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória. Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado. Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, 17 desfazendo-se a liminar. Tal balanceamento não só atende a hermenêutica que envolve a interpretação de princípios, como tenta resolver a situação sem desrespeitar a lógica do sistema. 16 Teresa Arruda Alvim Wambier. Os agravos no CPC brasileiro. 2006, p Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /DF. Relator Ministro Castro Meira. Julgado em DJ p. 206.

9 Deste modo, em princípio, deve prevalecer o critério da cognição. Contudo, se inalterado o quadro probatório e mantidas as premissas de fato, afasta-se o critério da cognição e aplica-se o da hierarquia, o qual impede que a sentença revogue a decisão do Tribunal concessiva da liminar, que deve vigorar até que ocorra o trânsito em julgado da sentença. 3. A EXTENSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO SOBRE O CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE REVOGA A TUTELA ANTECIPADA Uma vez proferida sentença de improcedência de uma ação com a revogação da tutela antecipada, e interposta apelação, a mesma, como regra, e por não se enquadrar nas exceções previstas no artigo 520 do Código de Processo Civil, será recebida com efeito suspensivo pelo juiz da causa. O efeito suspensivo do recurso de apelação susta a eficácia da sentença, adiando a produção dos efeitos da decisão no mundo fático, até o momento em que seja proferido julgamento definitivo em segunda instância. Assim, por este efeito, a execução da sentença não pode ser efetivada até que seja julgado o recurso. BARBOSA MOREIRA, 18 inclusive, expõe a inexatidão da denominação efeito suspensivo, indicando que seria mais correto denominá-lo efeito obstativo ou impeditivo, uma vez que obsta a eficácia da decisão sujeita a recurso dotado de tal efeito. A interposição de recurso não faz cessar efeitos que já estivessem produzindo, apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão. 18 José Carlos Barbosa Moreira. O novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 2002, p (a)

10 Feitas essas considerações, indaga-se se uma vez recebida a apelação no efeito suspensivo, este seria capaz de manter ainda vigente a tutela antecipada revogada em sede de sentença. Para parte da doutrina e jurisprudência, suspensos os efeitos da sentença, restaria suspenso também o capítulo desta que revogou a liminar, motivo pelo qual esta permaneceria em vigor, a despeito de o pedido ter sido julgado improcedente. 19 Como exemplo, SPADONI explica porque defende essa tese: Imagine-se que determinado paciente tome um remédio X que produz determinados efeitos que lhe amenizam a dor. Posteriormente, o médico entrega ao mesmo paciente um remédio Y que, quando tomado, fará cessar os efeitos do primeiro medicamento. É evidente que, enquanto o remédio Y não produzir os seus efeitos sobre os do remédio X, este continuará eficaz, amenizando a dor do paciente. Enquanto o segundo remédio não exteriorizar a sua eficácia, a incompatibilidade entre os mesmos se limita ao plano das idéias, mas não ao plano dos fatos. É o que ocorre também com a decisão antecipatória e a sentença que lhe 20 é posterior. BUENO 21 concorda, afirmando que o efeito suspensivo teria o condão de impedir que a sentença passasse a ter eficácia imediata como forma de prolongar o risco da tutela de urgência assumido pelo legislador. Para tal doutrinador tudo se passaria como se estivesse em vacatio legis, período no qual a lei revogadora, não obstante ter revogado a anterior, não produz efeito nenhum, inclusive o de revogação. Isso porque o sistema, com o instituto da tutela antecipada, quer prestigiar, em primeiro plano o autor que tiver razão, mas também o autor que poderia ter razão. Se o autor recorre da sentença, e se sua apelação for recebida com efeito suspensivo, isso se justifica porque, na sua perspectiva, a apelação será acolhida, reformada a sentença e a tutela antecipada 19 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /SP. Relator Ministro Gomes de Barros. Julgado em Publicado no DJ Joaquim Felipe Spadoni. Breves anotações sobre a tutela antecipada e os efeitos da apelação. In: Nelson Nery Junior; Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. V , p Cássio Scarpinella Bueno. op. cit. p

11 confirmada após o ciclo recursal. E, se é assim, a lógica e a coerência do sistema acabam por impor uma continuidade de proteção da situação que, de início motivou a antecipação da tutela. 22 Já para outra parte da doutrina 23 e parcela da jurisprudência 24 o efeito suspensivo não teria o condão de suspender a revogação da antecipação da tutela, sendo que sua revogação importaria retorno imediato ao status quo anterior à sua concessão 25. BEDAQUE defende esta teoria fazendo analogia com o caso da sentença que julga conjuntamente a demanda principal e a cautelar, cuja apelação em relação a esta não é dotada de efeito suspensivo, por força do art. 520, IV, do CPC: [...] como a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional tem natureza cautelar, a solução pode ser a mesma, ou seja, o efeito suspensivo da apelação contra a sentença de rejeição da tutela principal, em cujo processo tenha havido a antecipação dos efeitos dessa mesma tutela, não alcança esse provimento, que perde eficácia de imediato. Deverá o juiz, portanto, julgar improcedente o pedido principal e cassar os efeitos antecipados. Neste aspecto, estará decidindo sobre a pretensão antecipatória, revogando-a. Tal capítulo da sentença versa apenas sobre a tutela antecipada, cuja natureza é cautelar, aplicando-se, portanto, 26 o disposto no art. 520, IV, do Código de Processo Civil. Concorda-se com tal teoria, devendo-se considerar a revogação da antecipação de tutela como um capítulo à parte na sentença. Com isso, é possível entender que, quanto ao mérito, a apelação interposta terá efeito suspensivo (regra geral do art. 520, caput, do CPC). Entretanto o capítulo relativo à revogação da 22 Cássio Scarpinella Bueno. op. cit. p Teori Albino Zavascki. op. cit. p José Miguel Garcia Medina; Teresa Arruda Alvim Wambier. op. cit. p Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no MS /DF. Relator Ministro Felix Fischer. Julgado em Publicado no DJ p Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /SP. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgado em Publicado no DJ , p. 1. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial SP. Relator Ministro Barros Monteiro. Julgado em Publicado no DJ , p Idem. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº /SP. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgado em Publicado no DJ em José Roberto dos Santos Bedaque. Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. 1998, p (b)

12 antecipação somente dará ensejo à apelação apenas no efeito devolutivo, incidindo, por analogia, a regra do art. 520, IV, do CPC, que faz referência à sentença que decide o processo cautelar. 27 Ainda pode-se à mesma conclusão pela interpretação extensiva do art. 520, VII, do CPC, que determina a concessão apenas de efeito devolutivo à apelação interposta contra sentença que confirma a antecipação de tutela. Na redação desse artigo, transparece que a opção do legislador foi retirar a possibilidade de que o efeito suspensivo da apelação interferisse na eficácia da antecipação da tutela. O texto da lei, se interpretado literalmente, ofende o princípio da igualdade, porque resguarda apenas os interesses do autor. Se a antecipação for concedida liminarmente e confirmada na sentença, o eventual efeito suspensivo da apelação não suprime a efetivação e manutenção da medida. Caso contrário, revogada na sentença a antecipação anteriormente concedida, esta continuaria vigorando, em benefício do autor, por força do efeito suspensivo da apelação. O ideal é que o efeito suspensivo da apelação não altere a situação de fato estabelecida pela concessão ou pela revogação da antecipação da tutela. Assim, o capítulo da sentença que cuida da confirmação ou da revogação da antecipação de tutela, anteriormente concedida, não estará sujeito à eventual efeito suspensivo da apelação, devendo ser buscados outros meios para obter a tutela antecipada recursal. 27 Art A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (...) IV - decidir o processo cautelar.

13 4. MEIOS PARA OBTER A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL DEPOIS DE UMA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA Diante do já visto, pode-se investigar de que meios poderia a parte se valer para buscar a imediata concessão da tutela antecipada recursal, uma vez que a apelação demanda tempo até aportar no tribunal e tal demora pode ocasionar a inutilidade do julgamento. Um meio de fácil alcance seria, quando da interposição da apelação, pleitear ao juiz de primeiro grau a concessão da tutela antecipada recursal, demonstrando a presença de seus requisitos: a verossimilhança e prova inequívocas consistentes na probabilidade do recurso ser provido e o equívoco cometido pela sentença impugnada e o fundado receio de dano equivalente à possibilidade de inviabilização de entrega da tutela jurisdicional; diante de negativa, interpor recurso de agravo de instrumento. 28 ASSIS 29 concorda com tal posicionamento, entendendo que permanecem na competência do órgão a quo os poderes para conceder medidas urgentes nos períodos intermediários de tramitação do processo, até a subida do recurso ou enquanto não houver distribuição no tribunal. Entretanto, para NERY JUNIOR e NERY 30 se o recurso de apelação já foi recebido, a parte teria que pleitear diretamente no Tribunal, pois a matéria impugnada restou devolvida ao conhecimento deste, saindo da esfera de competência do juiz, aplicando, por analogia, o artigo 800, parágrafo único do CPC. Acredita-se que, desse modo, a atitude mais correta seria, uma vez recebido o recurso, 28 Luís Henrique Barbante Franzé. Tutela Antecipada Recursal. 2007, p Araken de Assis. Manual dos recursos. 2007, p Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery. op. cit. p. 528.

14 peticionar diretamente ao seu relator, prevento para o recurso de apelação, a título de medida cautelar. 31 ZAVASCKI 32 lembra que nas instâncias extraordinárias, está consagrada a prática de requerer a antecipação da tutela recursal por simples petição, sendo que nada impediria que a mesma prática fosse adotada pelos tribunais de apelação, especialmente quando o regime interno contemplar dispositivo semelhante ao existente nos tribunais superiores. a fixação do juízo competente. Haveria, assim, dois momentos que devem ser considerados para 33 O primeiro iria da sentença até a interposição da apelação e o segundo, da apelação até a chegada no tribunal. Desse modo, no primeiro momento, a competência seria do juízo a quo, pois decorre do poder geral de cautela e, por sua vez, o parágrafo único do art. 800 do CPC apenas admite a cautelar, após a interposição do recurso. Já no segundo momento a competência será do relator conforme FERREIRA. 34 Além disso, meio alternativo, que deve ser reservado somente para situações excepcionais, seria postular a medida antecipatória pela via do mandado de segurança, instrumento constitucional que parte da doutrina e a jurisprudência consideram cabível em casos excepcionais como o acima descrito. Referido instrumento tem por objeto, neste caso, a defesa do direito ao devido processo legal, nele compreendido o direito à efetividade das sentenças e dos recursos assegurados pelas leis processuais, ou seja, da utilidade do processo. O que se busca obter é medida de tutela provisória apta a assegurar a 31 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. 2006, p (b) Athos Gusmão Carneiro. Da antecipação de tutela. 2004, p Teori Albino Zavascki. op. cit. p Teresa Arruda Alvim Wambier. op. cit Teresa Wambier discorda dessa divisão de competências, pois acredita que, uma vez que se está, aqui, em face de zona cinzenta, tanto o juízo a quo quanto o ad quem devem ser considerados competentes, para fins de o recorrente não ser prejudicado. E ainda conclui afirmando que, se não concedido este efeito, a parte dependeria do prazo e das formalidades do agravo para fazer chegar este pedido ao tribunal, às mãos do relator, limitações que não se coadunam com a natureza cautelar/antecipatória do provimento pleiteado. 34 William Santos Ferreira. Tutela antecipada no âmbito recursal. 2000, p

15 eficácia prática da tutela definitiva em vias de formação, devendo-se demonstrar que (a) há uma demanda posta a julgamento, com razoável chance de ser acolhida e (b) que o direito demandado corre risco de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação enquanto aguarda o julgamento, de modo que a futura prestação jurisdicional poderá ser inútil. 35 CONCLUSÃO Ante as considerações lançadas, verifica-se que o juiz, usando do poder geral de cautela que lhe é conferido, pode manter a tutela antecipada até o trânsito em julgado da decisão judicial, mesmo proferindo sentença de improcedência, desde que preenchidos certos requisitos elencados, garantindo, dessa forma, a efetividade de eventual acórdão confirmador da decisão de antecipação de tutela em sede recursal. Também foi visto que o juiz poderá revogar em sentença tutela antecipada concedida por Tribunal, em atendimento ao princípio da hierarquia, desde que o grau de cognição das decisões efetivamente seja diverso. Entretanto, se inalterado o quadro fático e probatório quando da concessão da tutela pelo Tribunal, o juiz não poderá revogar a tutela antecipada, devendo mantê-la até o trânsito em julgado do feito. Conclui-se, também, que um eventual efeito suspensivo conferido a recurso de apelação não atribui ineficácia ao capítulo da sentença que revogou a tutela antecipada, sendo necessário que a parte a busque através de outros meios processuais. Neste ponto o meio mais recomendável é a postulação ao juiz de primeiro grau, juntamente com a interposição da apelação. Se esta já tiver sido 35 Teori Albino Zavascki. op. cit. p

16 interposta, o pedido deve ser realizado mediante simples petição dirigido ao relator da apelação, com natureza de medida cautelar. E, ainda, em situações excepcionais, entende-se cabível o mandado de segurança. Assim, verificou-se os principais problemas entre a tutela antecipada concedida e a sentença de extinção da ação superveniente. Nas soluções adotadas, buscou-se sempre a análise da questão diante do princípio da efetividade da jurisdição, de modo que a tutela antecipada, quando alcançada, consiga ainda preservar a utilidade do julgamento do recurso pela instância superior. BIBLIOGRAFIA ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. v ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, (a). Curso de processo civil. 3. ed. v. 3. São Paulo. Revista dos Tribunais, (b) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, (a). Comentários ao Código de Processo Civil. 12. ed. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, (b) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Malheiros, (a). Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, (b) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag /SP. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Julgado em 02/08/2005. Publicado no DJ 22/08/2005 p. 129.

17 . Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /TO. Relator Ministro Ari Pargendler. Julgado em Publicado no DJ p Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp /SC. Relatora Ministra Eliana Calmon. Julgado em Publicado no DJ , p Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /DF. Relator Ministro Castro Meira. Julgado em DJ p Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /SP. Relator Ministro Gomes de Barros. Julgado em Publicado no DJ Superior Tribunal de Justiça. AgRg no MS /DF. Relator Ministro Felix Fischer. Julgado em Publicado no DJ p Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /SP. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgado em Publicado no DJ , p. 1.. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial SP. Relator Ministro Barros Monteiro. Julgado em Publicado no DJ , p Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº /SP. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgado em Publicado no DJ em Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento /3. Relator Ênio Santarelli Zuliani. Julgado em Supremo Tribunal Federal. Súmula 405. Publicado no DJ de 8/7/1964, p Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 30/09/2008. Publicado no DJ do dia 06/10/2008. BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: Forense, FERREIRA, Wiliam Santos. Tutela Antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Tutela antecipada recursal. Curitiba: Juruá, MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

18 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e Ações Autônomas de Impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, SPADONI, Joaquim Felipe. Breves anotações sobre a tutela antecipada e os efeitos da apelação. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos no CPC brasileiro. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.