ASPECTOS POLÊMICOS DA SUCESSÃO AB INTESTADO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

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1 Revista de Direito Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 ASPECTOS POLÊMICOS DA SUCESSÃO AB INTESTADO NO NOVO CÓDIGO CIVIL Fabricio Jorge Machado Centro Universitário Anhanguera - Leme fmach@terra.com.br Cecília Rodrigues Frutuoso Hildebrand Centro Universitário Anhanguera - Leme ceciliafrutuoso@yahoo.com.br Sergio Henrique Leal de Souza Centro Universitário Anhanguera - Leme sergioleal@ig.com.br RESUMO As regras sucessórias tiveram sua sistemática alterada com o advento da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil. O regime sucessório pátrio continua ser exercido por disposição de última vontade, ou na forma da lei. A inexistência, a caducidade, ou a nulidade do testamento, gera a aplicabilidade automática da sucessão legal, ou seja, vigora a regra ab intestado. Uma das principais novidades é a alteração da ordem de vocação hereditária, assim como a ascensão do cônjuge supérstite à condição de herdeiro necessário. Outra novidade é o reconhecimento específico do companheiro(a) na sucessão legal e a polêmica diferenciação de percentuais ocasionados em casos de concorrência. O tratamento diferenciado, entre filhos legítimos e legitimados, gerou outra polêmica doutrinária. Palavras-Chave: Sucessão, testamento, herança, vocação hereditária, herdeiros necessários. ABSTRACT The successional rules had their system unsettled by the arrival of the law number of January 10th, 2002 that created the new Civil Code. The native successional system continues to be practiced by provision of last will or according the law. The nonexistence, either the caducity or the nullity of the will generates the automatic applicability of the legal succession, that is: the ab intestado rule invigorates. One of the main novelties is the alteration of the heir s notification order and the raising of the survivor spouse to the condition of necessary heir. Another innovation is the specific recognition of the partner on the legal succession and the controversial discrimination of percentiles brought about in cases of competition. The distinguished treatment between legal and legitimated sons and daughters generated another doctrinaire polemics. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP rc.ipade@unianhanguera.edu.br Keywords: Succession, will, inheritance, heir s notification, necessary heirs. Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 05/05/2008 Avaliado em: 04/07/2008 Publicação: 11 de agosto de

2 106 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil 1. INTRODUÇÃO Ao longo da história evolutiva dos povos o procedimento sucessório sempre se demonstrou como uma necessidade prevalente e imediata do direito privado, entretanto, já há algum tempo, o Estado passou a preocupar-se com as regras sucessórias como forma de influenciar a economia Estatal. Em um exercício de lógica econômica, se o Estado não garantir a continuidade patrimonial das famílias estar-se-ia desestimulando a busca e o acúmulo de rendas, e, por conseguinte, enfraquecendo a economia. O estimulo à produção de riquezas é o sustentáculo da sobrevivência Estatal no cenário econômico globalizado. A Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil alterou diversas regras do direito privado, mormente no que se refere ao direito sucessório, oferecendo novas regras para a transmissão de bens, direitos e obrigação originados do evento morte. Algumas das alterações tiveram sua origem nos anseios volitivos de cunho sócio-econômico, mormente a ascensão do cônjuge supérstite à condição de herdeiro necessário, a alteração da ordem da vocação hereditária e a previsão específica do(a) companheiro(a) na relação sucessória. A legislação anterior tratava o cônjuge sobrevivente de maneira diferenciada para fins de direito sucessório, assim como, os direitos dos companheiros estavam disciplinados em legislação esparsa. Outro aspecto de grande relevância ficou por conta da diferenciação em razão da concorrência entre cônjuges com descendentes comuns e incomuns com a reserva da quarta parte. A legislação codificada também insere reserva de parte no caso de concorrência entre companheiros com descendentes comuns, incomuns e outros parentes sucessíveis. As regras gerais, os conceitos comuns, as divergências e as particularidades proclamadas pelo novo codex serão tratadas ao longo deste trabalho. 2. SUCESSÃO AB INTESTADO O direito à sucessão, no Brasil, alçou status de direito fundamental a medida que o próprio Texto Constitucional o alberga no bojo do art. 5, nos incisos XXX e XXXI.

3 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 107 A locução ab intestado que ora se utiliza como título é responsável por sintetizar a regra sucessória que vigora na legislação pátria, ou seja, trata-se da sucessão legítima ou legal, que por sua vez, decorre da vontade presumida do autor da herança. A regra da sucessão legítima ou legal está alicerçada no próprio Código Civil, em especial no arts e 1.788, vez que a ausência, caducidade ou nulidade testamentária gera automaticamente a aplicabilidade das regras sucessórias legais (REALE, 1999). Obviamente não podemos afirmar de maneira absoluta que as regras sucessórias e a ordem de vocação hereditária estabelecida na legislação representam o sentimento volitivo do autor da herança (de cujus), entretanto, ao longo da história cultural essas regras acabaram por traduzir a realidade pátria. A conclusão suso mencionada, por mais singela que possa parecer, encontra apoio na doutrina de Carlos Roberto Gonçalves: Costuma-se dizer, por isso, que a sucessão legítima representa a vontade presumida do de cujus de transmitir o seu patrimônio para as pessoas indicadas na lei, pois teria deixado testamento se outra fosse a intenção. A sucessão legítima sempre foi a mais difundida no Brasil. A escassez de testamentos entre nós é devida a razões de ordem cultural ou costumeira, bem como ao fato do legislador brasileiro ter disciplinado muito a sucessão ab intestado, chamando para suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, tivesse de elaborar testamento (2007, p. 24). Neste que tal, não podemos olvidar que a presença de herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) possibilita transmissão testamentária, entretanto, essa não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio deixado, nos termos do art do Código Civil. Outro princípio que vigora para a sucessão pátria é o denominado droit de saisine (direito de saisina), ou seja, aberta a sucessão com a morte do de cujus a herança se transmite automaticamente, e, desde logo, aos herdeiros. A ordem de vocação hereditária e a definição de herdeiros necessários estão capituladas nos arts e 1.845, in verbis: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação o- brigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

4 108 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. [...] Art São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. A regra de concorrência atribuída através do inciso I suscitou algumas dúvidas interpretativas, vez que inseriu algumas hipóteses de concorrência, além de fazer remissão equivocada ao parágrafo único do art O parágrafo único do art não trata da separação obrigatória de bens, mas sim da ausência de convenção patrimonial entre os nubentes, ou seja, a indicação remissiva correta para as causas legais da separação obrigatória de bens é o art Noutro espeque, a concorrência possibilitada ao cônjuge supérstite, introduzida através do novo codex, dependerá do regime patrimonial no qual o casamento está fundado, ou seja, residualmente podemos definir que haverá concorrência quando os consortes forem casados: a) no regime de separação convencional; b) no regime de participação final dos aqüestos; c) no regime da comunhão parcial quando houverem bens particulares. Os regimes da separação obrigatória e o da comunhão universal foram excluídos da concorrência por motivos distintos; no primeiro caso a própria índole da legislação patrimonial tratou de separar obrigatoriamente o patrimônio de forma excepcional, neste caso, a legislação sucessória não poderia contradizer a exegese do art e possibilitar a comunicação do patrimônio. Neste caso, a incomunicabilidade do patrimônio decorre da própria proteção legal. De outra forma não seria lógico atribuir concorrência do cônjuge supérstite nos casos de comunhão universal, uma vez que, neste caso, já há confusão patrimonial como fator determinante do próprio regime patrimonial. A intenção do legislador foi remodelar as regras inerentes a figura do cônjuge supérstite, assim se o regime patrimonial não o favorece, as regras sucessórias o fazem. A análise dos regimes patrimoniais, bem como das regras de concorrência sucessória acaba por revelar o caráter protecionista da legislação em relação ao cônjuge sobrevivente.

5 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 109 O Código Civil, neste último aspecto, adotou o seguinte critério: se houver meação não há concorrência, sendo que a recíproca é verdadeira. Não podemos esquecer da exceção feita ao regime de participação final dos aqüestos. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. 3. A SUCESSÃO PARA O CÔNJUGE SUPÉRSTITE Quando dissemos anteriormente que a ordem da vocação hereditária foi alterada, não falávamos do cônjuge sobrevivente propriamente dito, que permaneceu em terceiro lugar na ordem vocacional, mas sim, da condição de concorrente que assumiu com o advento do novo codex O regime da comunhão parcial de bens A concorrência com os descentes sequer começou a ser aplicada e já promoveu inúmeras dúvidas. A primeira reside do regime da comunhão parcial, vez que, o inciso I impede a concorrência do cônjuge e descendente se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Contrario sensu, quando o autor da herança, casado pelo regime da comunhão parcial, houver deixado bens particulares desponta para o cônjuge a possibilidade legal de concorrer com os descendentes. A exegese do dispositivo deve responder a seguinte indagação: Qual parte do patrimônio será alcançada pela sucessão? Somente os bens particulares ou a totalidade dos bens? A primeira corrente doutrinária considera o dispositivo como mera condição legal para a comunicabilidade do total patrimonial, não restringindo, pois, àqueles bens particulares. Se o legislador não excluiu a comunicabilidade total, não caberá ao interprete fazê-lo. Mesmo não nos parecendo a melhor interpretação, esse é o entendimento de Maria Helena Diniz:

6 110 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil [...] lei não diz que a herança do cônjuge só recai sobre os bens particulares do de cujus e para atender ao princípio da operabilidade, tornando mais fácil o cálculo para a partilha da parte cabível a cada herdeiro. A existência de tais bens é mera condição ou requisito legal para que o viúvo, casado sob o regime de comunhão parcial, tenha capacidade para herdar, concorrendo, como herdeiro, como o descendente, pois a lei o convoca à sucessão legítima (DINIZ, 2008, p. 122). Francisco José Cahali entoa entendimento em sentido similar, ou seja, da comunicabilidade do acervo total em caso de existência de bens particulares (2000, p ). Pese embora nesta linha de posicionamento, haja uma relativa facilidade no cálculo da legítima, entendemos que o bom senso deve prevalecer para afugentar e- ventuais desequilíbrios nas relações jurídicas, afinal o ordenamento jurídico está posto de forma a garantir a estabilidade nas relações jurídicas. Se partíssemos da premissa que o entendimento suso mencionado deva prosperar, chegaríamos a conclusão de que a um patrimônio no valor de R$ ,00 construído ao longo do casamento comunicaria com o patrimônio particular de R$ 500,00 para fins de sucessão. Neste último exemplo, levando em consideração a existência de um único filho comum, a partilha ficaria da seguinte maneira: a) 50% do patrimônio adquirido na constância do casamento ficaria com o cônjuge supérstite em razão da meação (R$ ,00); b) 25% do patrimônio total ficaria com o cônjuge supérstite em razão da sucessão (R$ ,00); e c) 25% do patrimônio total ficaria com único filho do casal (R$ ,00). Dessa forma, bastaria a presença de qualquer bem particular (independente do valor econômico) para gerar a concorrência do cônjuge supérstite em detrimento dos demais herdeiros. A interpretação anterior não deve prosperar, uma vez que a interpretação sistemática do codex nos remete a impossibilidade da concorrência quando exista meação, ou seja, os bens devem ser partilhados não em razão da sucessão, mas sim em razão do regime patrimonial do casamento. A melhora nas condições sucessórias do cônjuge está diretamente vincula à sua proteção nos casos de ausência de meação. Ao que nos parece a melhor doutrina inclina-se ao entendimento de Mario Luiz Delgado Régis apud Carlos Roberto Gonçalves:

7 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 111 Predomina na doutrina, no entanto, entendimento contrário, fundado na interpretação teleológica do dispositivo em apreço, especialmente na circunstancia de que a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. Os que a têm, nos bens comuns adquiridos na constância do casamento, não necessitam, e por isso não devem, participar da que foi transmitida, como herança, aos descendentes, devendo a concorrência limitar-se aos bens particulares deixados pelo de cujus. O quinhão hereditário correspondente à meação do falecido nos bens comuns será, assim, repartido exclusivamente entre os descendentes, sendo que o cônjuge somente será sucessor dos bens particulares (2007, p. 153). Neste último sentir é o entendimento de Zeno Veloso (2003, p. 145) e Giselda Hironaka (2004, p. 95). Dessa forma, partindo do entendimento supra mencionado, chegaríamos a conclusão de que aquele mesmo patrimônio no valor de R$ ,00 construído ao longo do casamento não se comunicaria com o patrimônio particular de R$ 500,00 para fins de sucessão. Assim, levando em consideração a existência de um único filho comum, a partilha ficaria da seguinte maneira: a) 50% do patrimônio adquirido na constância do casamento ficaria com o cônjuge supérstite em razão da meação (R$ ,00); b) 50% do patrimônio particular ficaria com o cônjuge supérstite em razão da sucessão (R$ 250,00); e, c) 50% do patrimônio total ficaria com único filho do casal (R$ ,00). O equilíbrio na relação jurídica abordada através da corrente majoritária reproduz o sentido de justiça e bom senso que o legislador pretendeu empregar ao dispositivo A cota reservada ao cônjuge sobrevivente A proteção indubitável do cônjuge sobrevivente esculpida nas novas regras sucessórias não alcançou apenas a concorrência, mas também a reserva de cotas-parte em relação ao conjunto patrimonial. O artigo trata de disciplinar a cota reservada ao cônjuge supérstite, asseverando que, em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

8 112 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil Ultrapassadas as discussões acerca das possibilidades de concorrência, devemos atentar para a determinação legal que outorga, caso haja descendentes comuns, a reserva da quarta parte ao cônjuge, entretanto, caso haja descendentes apenas do de cujus, não existe razão para a referida reserva. A discussão surge arraigada à seguinte indagação: Caso haja descendentes comuns e exclusivos, será reservada a quarta parte? Como será partilhado o patrimônio? A legislação não previu a hipótese em testilha, dessa forma surgiram algumas teorias a respeito, sendo que a primeira delas defende o tratamento isonômico, tratando-os todos como comuns. Neste mesmo sentido é o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa, se, porém, concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, há que se entender que se aplica a garantia mínima da quarta parte (2003, p. 109). A segunda corrente sustenta a idéia de que deva existir uma divisão proporcional, ou seja, devemos reservar a quarta parte ao viúvo em relação aos filhos comuns, bem como proceder a partilha igualitária entre os filhos exclusivos e o cônjuge sobrevivo (GONÇALVES, 2007, p. 158). Independentemente da dificuldade em calcular-se a legítima, esta teoria se a- fasta de uma premissa constitucional de suma relevância, ou seja, estar-se-ia mitigando o disposto no art. 227, 6 da Constituição Federal, que assegura aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. O dispositivo constitucional deve ser respeitado por todo o ordenamento jurídico, e, dessa feita, qualquer forma de tratamento diferenciado aos filhos, independentemente de vínculos, deve ser tido por inconstitucional. Aproveitando o cenário constitucional, a corrente que mais se aproxima dos valores fundamentais envolvidos é a reserva da quarta parte ao cônjuge sobrevivo a- penas quando concorrer com filhos comuns, de outra sorte e na hipótese ora aventada, deve ser desconsiderada a quarta parta quando tratar-se de filiação híbrida (comuns e exclusivos). Maria Helena Diniz assim apregoa: Surgi aqui uma lacuna normativa, a ser preenchida pelo critério apontado no art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil, que é o do princípio da igualdade jurí-

9 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 113 dica de todos os filhos (CF, art. 227, 6 ; CC arts a 1.629), consagrado pelo nosso direito positivo. Se assim é, só importa, para fins sucessórios, a relação de filiação com o de cujus (autor da herança) e não a existe com o cônjuge supérstite. Por isso, para que não haja quotas diferentes entre os filhos do falecido, diante da omissão legal, parece-nos, que este deveria receber quinhão igual ao dos filhos exclusivos, que herdam por cabeça, não se aplicando a quota hereditária mínima de ¼.. De uma forma esquematizada, a divisão ficaria pode ser apresentada conforme as Figuras 1, 2 e 3, apresentadas na seqüência. O equilíbrio nas relações jurídicas é, e sempre deve ser, a tônica interpretativa para alcançar a consecução dos objetivos precípuos da organização coletiva. A proteção ao cônjuge supérstite não deve subjugar valores fundamentais da Carta Republicana. de cujus Consorte 25% 18,75% 18,75% 18,75% 18,75% Todos filhos comuns Figura 1.Esquema de divisão com todos os filhos comuns da consorte e falecido. de cujus Consorte Todos filhos exclusivos do falecido supérstite Figura 2. Esquema de divisão com filhos exclusivos do falecido, e consorte.

10 114 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil de cujus Consorte s comuns e exclusivos do falecido supérstite Figura 3. Esquema de divisão com filhos comuns com consorte e exclusivos do falecido. Ademais a legislação somente assegura direitos de índole sucessória ao cônjuge sobrevivo que, ao tempo da morte, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. O direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à residência da família é outra garantia que assiste ao viúvo, independentemente do regime de bens, traduzindo desta forma, o caráter iminentemente protetivo da norma. 4. A SUCESSÃO DA COMPANHEIRA As regras afetas a união estável também foram lembradas e inseridas pelo legislador ordinário responsável por proclamar o novo Código Civil. O Código Civil de 1916 não fazia menção aos companheiros na seara sucessória, e, dessa maneira, as regras atinentes a essa forma de sociedade conjugal estava adstrita à Lei 8.971/94, mormente ao artigo 2, verbis: Art. 2º. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

11 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 115 III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Com o advento da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, as regras sucessórias atinentes a união estável foram remodeladas e estatuídas na conformidade do artigo 1.790, verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. A primeira crítica que o dispositivo sofreu está diretamente vinculada a sua alocação, ou seja, não existe razão para que tais disposições estejam inseridas nas cláusulas gerais da sucessão. A diferenciação da abordagem jurídica, entre companheiros e cônjuges, não condiz com a realidade sócio-econômica. Não existe razão axiológica para a gratuita discriminação dos companheiros, especialmente em razão de que a própria Constituição Federal, para efeitos de proteção Estatal, reconhece a união estável como entidade familiar. Neste último sentido acertou o novo codex, em seu art , ao reconhecer como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Contrariando o sentido peculiar do processo evolutivo, os companheiros foram, equivocadamente, deixados à margem durante a elaboração das regras sucessórias se levarmos em consideração a posição que foi alçada os cônjuges supérstites. Em suma, enquanto os cônjuges sobreviventes alçaram o status de herdeiros necessários, assim como obtiveram a condição de concorrentes em relação aos descendentes (em alguns regimes patrimoniais); os companheiros não participarão, em igualdade de condições, ao menos que possuam filhos comuns.

12 116 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil O inciso I, do dispositivo em epígrafe, é claro no sentido de proporcionar i- gualdade de cotas em relação aos filhos comuns e um desequilíbrio inexplicável em relação aos demais herdeiros. Outro ponto de desequilíbrio é a ordem de vocação hereditária, vez que o companheiro é o último na condição de herdeiros, estando somente à frente da condição de vacância e jacência, ou seja, somente terá direito a totalidade da herança quando inexistirem parentes sucessíveis (colaterais). Não podemos olvidar que a sucessão dos companheiros tem como condição a existência de bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, dessa forma, contrario sensu, a inexistência de tais bens impede que a participação do companheiro na sucessão do outro. Embora existam algumas escassas vozes em sentido oposto, a sucessão do companheiro restringir-se-á aos bens adquiridos, não comunicando, pois, os bens denominados de particulares A cota reservada aos companheiros O legislador mais uma vez, quer por falta de técnica legislativa, quer por sentimento volitivo, mais uma vez deixou de estabelecer regras de concorrência em caso de filhos comuns e exclusivos simultaneamente. Dessa forma e mais uma vez, ecoa na doutrina teorias capazes de resolver o impasse instaurado. Para a primeira delas deve ser aplicado o inciso III sempre que não for possível alcançar as hipóteses anteriores. Para essa teoria, a forma híbrida de filhos (comuns e exclusivos) equipara-se a outros parentes sucessíveis, ou seja, o companheiro que concorrer com filhos comuns e com filhos exclusivos do de cujus, simultaneamente, terá direito a um terço da herança. Orlando Gomes acompanhando a teoria suso mencionada, leciona: Não há previsão para o caso de concorrer o companheiro com descendentes comuns e descendentes só do autor da herança. Não se pode aplicar a solução de cada situação aos respectivos descendentes, pois haveria desigualdades de quinhões hereditários entre os filhos o que fere a regra constitucional. Por outro lado, a hipótese prevista no inciso III do artigo destina-se aos casos de con-

13 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza 117 corrência com outros parentes sucessíveis, onde se pode incluir as situações não previstas pelo legislador (GOMES, 2004, p. 68). A segunda teoria admite a aplicabilidade do inciso II, ou seja, caso haja a filiação híbrida o companheiro terá direito à metade do que couber a cada um dos descendentes, importando exclusivamente o vinculo de filiação com o autor da herança (DINIZ, 2008, p. 142). Pese embora existam variadas formas de resolver o conflito, o que nos parece mais apropriado é exortar a igualdade entres as cotas como forma de favorecer o equilíbrio nas relações jurídicas, da mesma forma como, outrora, foi delineada em razão da filiação híbrida para a concorrência entre os cônjuges. A divisão igualitária das cotas encontra supedâneo na doutrina de Maria Helena Daneluzzi, Francisco José Cahali, Mário Delgado, Sílvio de Salvo Venosa, entre outros. Neste que tal, Carlos Roberto Gonçalves elucida a questão: Embora a questão seja polêmica, e malgrado respeitáveis opniões em contrário, a melhor solução, se houver descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, é efetuar a divisão igualitária dos quinhões hereditários, incluindo o companheiro ou a companheira, afastando destarte o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que couber ao companheiro sobrevivo. De uma forma esquematizada, a divisão ficaria pode ser apresentada conforme as Figuras 4,5 e 6, apresentadas na seqüência. Assim, para se obter um julgamento segundo os preceitos fundamentais da ciência jurídica, mister é sopesar os bens jurídicos em litígio sob a égide dos princípios constitucionais aplicáveis, com vista a socialidade da nova legislação cível (REALE, 1999, p. 7).

14 118 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil de cujus Companheira Todos filhos comuns Figura 4. Esquema de divisão com todos os filhos comuns da companheira e falecido. de cujus Companheira 14,28% 28,56% 28,56% 28,56% Todos filhos exclusivos do falecido Figura 5. Esquema de divisão com filhos exclusivos do falecido, e companheira. de cujus Companheira s comuns e filhos exclusivos do falecido Figura 6. Esquema de divisão com filhos comuns com companheira e exclusivos do falecido. A reforma da legislação civilista resolveu diversas questões materiais, entretanto, criou tantas outras; é sempre assim o processo de evolução jurídico-social.

15 Fabricio J. Machado, Cecília R. F. Hildebrand, Sergio Henrique L. de Souza CONCLUSÃO A intenção do legislador, no aspecto sucessório, foi remodelar as regras inerentes a figura do cônjuge supérstite, assim se o regime patrimonial não o favorece, as regras sucessórias o fazem. A análise dos regimes patrimoniais, bem como das regras de concorrência sucessória, acaba por revelar o caráter protecionista da legislação em relação ao cônjuge sobrevivente desprovido de meação, com exceção feita ao regime de participação final nos aqüestos. Quando o autor da herança, casado pelo regime da comunhão parcial, houver deixado bens particulares desponta para o cônjuge a possibilidade legal de concorrer com os descendentes. A exegese do dispositivo revela que a concorrência, neste caso, deve alcançar apenas os bens particulares, vez que os bens comuns serão partilhados em razão do regime patrimonial. Ultrapassada qualquer discussão acerca das possibilidades de concorrência, devemos atentar para a determinação legal que outorga, caso haja descendentes comuns, a reserva da quarta parte ao cônjuge, entretanto, caso haja descendentes apenas do de cujus, não existe razão para a referida reserva. O principal problema reside na e- xistência de filiação híbrida (exclusivos e comuns). Neste caso, a reserva da quarta parte ao cônjuge sobrevivo deverá ocorrer a- penas quando concorrer com filhos comuns, de outra sorte e na hipótese ora aventada, deve ser desconsiderada a quarta parte quando tratar-se de filiação híbrida (comuns e exclusivos). Em relação aos companheiros surge idêntica divergência, vez que a legislação não assegurou cota reservada em caso de filiação híbrida, assim mais apropriado é e- xortar a igualdade entres as cotas como forma de favorecer o equilíbrio nas relações jurídicas, da mesma forma como, outrora, foi delineada em razão da filiação híbrida para a concorrência entre o cônjuge e filhos. O equilíbrio nas relações jurídicas é, e sempre deve ser, a tônica interpretativa para alcançar a consecução dos objetivos precípuos da organização coletiva. A proteção aos cônjuges supérstites não deve subjugar valores fundamentais da Carta Republicana.

16 120 Aspectos polêmicos da sucessão ab intestado no novo Código Civil REFERÊNCIAS CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6. GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. rev. ampl. e aum. Rio de Janeiro: Forense, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, v. 7. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Curso avançado de Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed. São Paulo: RT, REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, VELOSO, Zeno. Sucessão do cônjuge no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, abr./mai v. 17. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. 7.