A SITUAÇÃO DO NASCITURO FRENTE À LEI Nº11.441/07

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1 A SITUAÇÃO DO NASCITURO FRENTE À LEI Nº11.441/07 Luís Gustavo dos Santos "A doutrina e a jurisprudência certamente firmarão entendimento de que, nos casos de ocorrência de gravidez, tanto a separação quanto o divórcio consensual somente serão possíveis com a intervenção do Ministério Público e do órgão julgador." A sociedade brasileira transformou-se significativamente nos últimos anos, tendo ocorrido avanços em diferentes setores do Estado. Além da política e da economia, o processo evolutivo atingiu as relações interpessoais, afinal de contas, modificaram-se conceitos e entendimentos preexistentes. Nesse contexto, é inegável que o acesso cada vez mais fácil à informação trouxe como conseqüência significativas alterações às relações familiares, que passaram a conviver com o incremento da liberdade sexual, a efetivação da mulher no mercado de trabalho, entre outros. Impulsionado pelas transformações sociais, o legislador passou a dar mais atenção ao Direito de Família, seja na nova redação do Código Civil de 2002, quando traz à tona, a partir do art , o ordenamento acerca da união estável, seja mediante o disposto no art. 3º da Lei nº /07 1, 1 Art. 3º A Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. 1

2 que possibilita a realização de separação e divórcio consensuais por escritura pública. A implementação dessas medidas, por certo ainda insuficientes para atender a demanda, evidencia a preocupação do legislador em adequar a norma positivada às mudanças por que vem passando a sociedade. No presente artigo, abordaremos aspectos destacados do Direito de Família, em especial os institutos do casamento, da separação e do divórcio consensuais, traçando, quanto a estes últimos, um paralelo entre o antigo e o atual procedimento. Na mesma perspectiva, a situação do nascituro: caracterização, conceituação e proteção frente à Lei nº /07, que, no entanto, não faz referência expressa a esse ente em potencial. Visa, portanto, este artigo explicitar o procedimento para a realização de separação e divórcio consensuais na via administrativa e a posição do nascituro frente à nova lei. O CASAMENTO Maria Helena Diniz 2 ensina que casamento é o vínculo jurídico que se estabelece entre um homem e uma mulher, com o fim de auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que a integração fisiopsíquica resulte na constituição de uma família legítima. Explicação mais simples seria a de que, pelo casamento, homem e mulher se unem na forma da lei, objetivando constituir uma família. Frise-se que se trata o casamento de modo legal de união, dada a necessária observância de uma série de requisitos previstos em lei, para ser considerado válido. Com efeito, aqueles que pretendem casar-se, 2 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1999, p

3 devem habilitar-se previamente para o casamento e, após a sua realização, transcrevê-lo no Registro Civil das Pessoas Naturais. Caso optem por união que desobedeça aos requisitos previstos em lei, tratar-se-á de união estável, que se assemelha ao casamento em seus objetivos, mas não quanto às formalidades e solenidades que lhe são inerentes. Venosa 3 diz ser o casamento o centro do Direito de Família, do qual irradiam as normas fundamentais que regem o instituto cuja importância avulta das formalidades que antecedem a celebração e do ato material de conclusão, consubstanciando-se em negocio jurídico que produz efeitos nas relações entre os cônjuges, a quem cabe deveres recíprocos de assistência material e espiritual, bem como para a criação da prole. Muitos são os aspectos que poderiam ser destacados desse negócio jurídico, que é o casamento, todavia, não é este o objetivo do artigo. Levando-se em consideração que a temática central do trabalho diz respeito à Lei nº /07, mais precisamente a possibilidade de realizarse separação e divórcio consensuais por meio de escritura pública, há que se abordar com destaque a questão material de cada um dos institutos, assim como a processualística adotada antes da entrada em vigor do diploma legal em comento. SEPARAÇÃO CONSENSUAL E DIVÓRCIO CONSENSUAL Separação consensual é a que se dá por acordo de vontade entre os cônjuges (CC/ 2002, art ) 4. 3 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil, p. 27, Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. 3

4 Com a separação consensual, extingue-se a sociedade conjugal, mas não o vínculo entre os cônjuges. Nesse sentido, as pessoas separadas judicialmente só poderão convolar novas núpcias com o rompimento desse vínculo, que ocorre em duas hipóteses, apenas: a morte de um dos cônjuges ou o divórcio. O Código Civil destaca, em seu art , a modalidade dita conversão da separação judicial em divórcio. Transcorrido um ano da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer a conversão da separação judicial em divórcio. O 2º do art trata do chamado divórcio direto, que poderá ser requerido no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. A LEI Nº /07 A Lei nº , de 4 de janeiro de 2007, passou a vigorar na data da sua publicação ( ), tendo como objetivo principal, no que se refere à realização de separação e divórcio consensuais por escritura pública, conferir maior celeridade a esses procedimentos, evitando-se o ingresso em juízo. A realização de separação e divórcio consensuais na via administrativa tornou-se possível pelo acréscimo do art A ao Código de Processo Civil, por força do art. 3º da Lei nº /07. Nesses casos, a escritura pública deverá conter as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando do casamento. Insta salientar que, para valer-se de tal procedimento, o casal não poderá ter filhos menores ou incapazes, devendo, no entanto, observar os requisitos legais quanto aos prazos. 4

5 Evidencia-se, portanto, que, no caso da separação consensual, deverá ser respeitado o período de acomodação. Ou seja, os cônjuges têm de estar casados há mais de um ano. Quanto ao divórcio, será preciso aguardar o tempo estabelecido na norma para pleitear-se o divórcio direto, a qual impõe um prazo superior a dois anos da separação de fato, ou, no caso de conversão da separação judicial em divórcio, que esta tenha acontecido há pelo menos um ano. Importante regramento é o de que a escritura pública não dependerá de homologação judicial, constituindo-se título hábil para o registro civil e o imobiliário, dando-se, desta forma, efetividade ao novo procedimento e, por conseqüência, amenizando-se a carga judiciária. Ainda que não seja mais necessário o ingresso em juízo nos casos em análise, a figura do advogado é indispensável, já que o tabelião lavrará a escritura apenas se os contratantes estiverem assistidos por profissional da advocacia cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. A SITUAÇÃO DO NASCITURO FRENTE À LEI Nº /07 O Código Civil Brasileiro, em seu art. 2º, assim dispõe: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. 5

6 Venosa 5 ensina que "o nascituro é um ente já concebido, que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direitos no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual". O mesmo autor ressalta que a situação do nascituro remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para quem ainda nem foi concebido. Entretanto, a lei em comento não faz qualquer menção à situação da mulher grávida que resolve separar-se de modo consensual. Ou seja: a lei é lacunosa, uma vez que não afirma categoricamente que, na hipótese de nascituro por ocasião da separação ou divórcio, o casal deverá buscar a tutela do Judiciário, mas apenas que, havendo filhos menores e incapazes, o procedimento será judicial. O legislador dá destaque ao filho menor e/ou incapaz, esquecendose que no rol dos incapazes insere-se a figura do nascituro. Certamente, a doutrina e a jurisprudência firmarão entendimento de que, nos casos de ocorrência de gravidez, tanto a separação quanto o divórcio consensual somente serão possíveis com a intervenção do Ministério Público e do órgão julgador. Esta deverá ser a tendência, justamente por aquilo que Venosa chama de direito eventual. Havendo para o nascituro uma expectativa de direito, analogicamente, aplica-se-lhe a mesma regra incidente sobre o menor ou incapaz. Em síntese, o procedimento será judicial. Ainda segundo Venosa: A posição do nascituro é peculiar, pois possui, entre nós, um regime protetivo no Direito Civil, embora ainda não tenha todos os requisitos da 5 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil,

7 personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o Novo Código Civil, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. Tal posicionamento leva à conclusão de que, no caso de gestantes que queiram separar-se ou divorciar-se consensualmente, o caminho a ser trilhado é o do Judiciário. CONSIDERAÇÕES FINAIS A Lei nº /07 efetivamente trouxe benefícios à sociedade e ao Poder Judiciário, com a permissão de separação e divórcio pela via administrativa, quando houver consenso entre os cônjuges. De fato, nada melhor que pôr fim ao casamento, quando não se verificam desavenças no âmbito familiar, por meio de escritura pública lavrada no Registro de Notas, a qual se constituirá título hábil para o registro civil e o imobiliário. Tal situação não se faz temerária, dada a salvaguada da necessidade de buscar-se o Judiciário nos casos em que o casal tiver filhos menores ou incapazes. Melhor seria ter o legislador estabelecido apenas casais com filhos incapazes, afinal de contas, os menores incluemse neste rol. De qualquer modo, chama atenção o fato de não se ter assegurado expressamente ao nascituro a mesma proteção conferida aos menores e incapazes. Entendemos, contudo, que, sendo o nascituro dotado de expectativa de direito, possui igual prerrogativa que os menores e incapazes. 7