Ausência De Isonomia Quanto À Sucessão Entre Cônjuges E Companheiros Ausencia De La Isonomía En Cuanto A Sucesión Entre Cónyuges Y Compañeros

Transcrição

1 Ausência De Isonomia Quanto À Sucessão Entre Cônjuges E Companheiros Ausencia De La Isonomía En Cuanto A Sucesión Entre Cónyuges Y Compañeros Roberto Silva de Araujo Júnior 1 Silvana Fortes da Silveira 2 Resumo: O presente artigo dispõe sobre a sucessão de cônjuges e companheiros e aborda a ausência de isonomia injustificada existente entre os respectivos regimes sucessórios, apresentando peculiaridades sobre o problema como as diferenças nas ordens vocacionais, no direito real de habitação, no rol dos herdeiros necessários. Explica o retrocesso do Código Civil de 2002 face à Constituição de 1988 e às leis 8971/94 e 9278/1996, expondo o motivo. Apresenta o inconformismo de juristas com toda essa situação. Por fim, sugere a correção do problema através da parificação dos regimes sucessórios. Palavras-chave: Sucessão, ausência de isonomia, cônjuges e companheiros Resumen: Este artículo trata de la sucesión de los cónyuges y compañeros y se dirige a la falta de igualdad injustificada existente entre sus regímenes sucesorios, presentando peculiaridades del problema, ya que las diferencias en las herencias, en derecho real a la vivienda, en la lista de herederos necesarios. Explica el revés Código Civil 2002 en comparación con la Constitución de 1988 y las leyes 8971/94 y 9278/1996, con indicación de la causa. Visualizar la no conformidad de abogados con toda esta situación. Por último, se sugiere para solucionar el problema por parificação sucesión de regímenes. Palabras clave: Sucesión, ausencia de la isonomía, cónyuges y compañeros 1. Introdução O presente artigo analisa a ausência de isonomia quanto à sucessão entre cônjuges e companheiros à luz do Código Civil, tendo por parâmetro a previsão de tutela digna das famílias, à luz da Constituição. Demonstra que a Constituição equiparou a União Estável ao Casamento, tendo concedido proteção especial a ambos, por se tratarem de entidade familiar, nos termos do paragrafo 3º, do artigo 226. Entretanto, o Código Civil de 2002, não cuidou de preservar a isonomia entre a união estável e o casamento, quanto ao direito sucessório. 1 Autor: acadêmico no 10 período de direito da Faculdades Kennedy de Minas Gerais. 2 Orientadora: Mestra em direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica De Minas Gerais, Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas da Faculdades Kennedy de Minas Gerais.

2 O Código Civil de 2002, em seu artigo 1725, institui relativa isonomia entre a união estável e regime de comunhão parcial de bens ao estabelecer que: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Contudo verifica-se a inaplicabilidade do referido dispositivo legal quanto ao direito sucessório, pois o próprio Código Civil, apesar de defender a equiparação entre união estável e o casamento pelo regime convencional de bens, apresenta-os de forma diferente no que tange ao direito sucessório. As ofensas aos anseios constitucionais não se dão por supressão legal do Código Civil, mas sim por tutelas distintas dos cônjuges e companheiros quanto à sucessão em nítida ausência de isonomia em face da previsão contida na Lei Maior. Logo, o artigo do Código Civil não tem aplicação no direito sucessório dos companheiros, ou seja, há tratamento distinto para sucessão de cônjuges e companheiros, refletindo a ausência de isonomia entre os regimes. Outro problema é o retrocesso do Código Civil de 2002, ante as evoluções instituídas nas leis 8.971/94 e 9.278/1996 que não foram nesse abarcadas integralmente, com relação ao direito sucessório, como por exemplo, o direito dos cônjuges de não concorrer com os parentes colaterais do de cujus na ordem de vocação hereditária, ao contrário dos companheiros, bem como a previsão do direito real de habitação somente para os cônjuges. O critério topográfico utilizado na legislação pertinente à sucessão dos cônjuges e companheiros, no Código Civil, é distinto, sem qualquer justificativa para tanto, quando o companheiro sequer se encontra inserido no rol dos herdeiros necessários. Tratamento divergente das famílias não matrimoniais, inclusive, no que tange a União Estável, à luz do sistema jurídico atual, não é mais aceitável, pois a proteção à família é concedida de forma ampla como preceitua o direito constitucional (NEVARES, 2015). A manutenção da previsão legal atual para sucessão de cônjuges e companheiros implica em proteger mais, em determinas condições, algumas pessoas em relação a outras, de acordo com o modelo de família por elas optado (NEVARES, 2015).

3 2 Desenvolvimento O Código Civil Brasileiro de 1916, inspirado no Código Civil Francês, ou Código de Napoleão, criado através dos ideais da Revolução Francesa, assim como as demais legislações promulgadas nos séculos XVIII e XIX, cujos ideais eram liberté, egalité e fraternité (NEVARES, 2015), tratou exclusivamente da sucessão dos cônjuges. No Brasil a Constituição Federal de 1988 consagrou o Estado Social, cujo valor fundamental é a pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). Simultaneamente, concedeu à família proteção especial (CF/88, art. 226). Com isso, houve o processo de perda da centralidade do direito privado (NEVARES, 2015). Com a descentralização do direito privado, o constituinte brasileiro optou por tutelar a dignidade da pessoa humana, superando o individualismo, como explica Maria Celina Bodin de Moraes: o constituinte optou por superar o individualismo, a concepção abstrata do homem, e passou a eleger a pessoa, na sua dimensão humana, como centro da tutela do ordenamento jurídico (NEVARES, 2015, cit. p.16). Logo, todas as entidades familiares devem ter o mesmo grau de proteção, a mesma relevância no ordenamento jurídico brasileiro, pois a proteção à dignidade da pessoa humana é direito de todos (NEVARES, 2015). A lei 8.971/1994 foi o marco inicial da descentralização do Código Civil de 1916, no que tange aos direitos sucessórios dos companheiros, pois até então não havia qualquer regulamentação quanto a tal questão, legalizando, no artigo 2, o direito do companheiro de usufruto de um quarto dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns, e da incidência desse usufruto sobre a metade dos bens caso o companheiro concorresse com apenas ascendente do de cujos (NEVARES, 2015). Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente teria direito à totalidade da herança. Posteriormente foi instituída a lei 9.278/1996 que regulamentou, principalmente, o direito real habitação em favor do companheiro sobrevivente enquanto este viver ou constituir nova união (artigo 7, par. Único). Dada a regulamentação de questões inerentes às uniões estáveis, passou-se a considerar as várias entidades familiares, até então ignoradas. Assim, entende-se por entidade familiar toda formação social que envolva ambiente propício ao livre e pleno desenvolvimento das pessoas (ALMEIDA;

4 RODRIGUES JÚNIOR, 2012). O casamento, a união estável, a família monoparental, a família recomposta, a família homoafetiva, a família simultânea e a família anaparental, todos estes institutos são consideradas entidades familiares merecedores de proteção especial (NEVARES, 2015). Infelizmente, a evolução instituída na Constituição de 1988, e nas leis 8971/94 e 9278/1996 não foi abarcada pelo Código Civil de 2002 integralmente, quanto ao direito sucessório, pois tal dispositivo apresenta, muitas vezes, tratamentos distintos a membros de entidades familiares semelhantes, como a união estável e o casamento, no que tange à sucessão. Além disso, o critério topográfico utilizado na legislação das sucessões dos cônjuges e companheiros, no Código Civil, é distinto enquanto deveria ser o mesmo, pois o art.1790 do Código Civil que está previsto no título I, da sucessão em geral, e o artigo 1829 do Código Civil que está previsto no título II, da sucessão legítima, tratam da mesma coisa: ordem de vocação sucessória dos companheiros e cônjuges respectivamente, não se justificando a separação das regras, conforme trata Gonçalves (2010, p.178): Malgrado a posição sucessória do companheiro não seja tratada no capítulo específico da vocação hereditária, mas nas disposições gerais do título concernente ao direito das sucessões, é inegável que integra ele a ordem vocacional, nas condições estabelecidas no artigo 1790 do Código Civil. Contudo o problema da localização da vocação hereditária dos companheiros não é o mais relevante, pois nas disposições da ordem de vocação hereditária dos cônjuges e companheiros é que se apresentam as cruciais incoerências do sistema sucessório civil. Incoerências que se apresentam no Código Civil/2002, relativo ao direito sucessório, na forma de ausência de isonomia entre cônjuges e companheiros, principalmente, no que tange à ordem de vocação hereditária, quanto à partilha de bens, como pode se constatar na comparação adiante de tais institutos. 2.1 Da Sucessão Com Descendente No que se refere à sucessão com descendente, o cônjuge não herda do seu consorte se casado com falecido pelo regime da comunhão universal de bens, da separação obrigatória e da comunhão parcial quando não há bens particulares.

5 Entretanto, se casado com falecido sob os regimes da separação convencional de bens, da participação final nos aquestos, da comunhão parcial (existindo bens particulares), e nas hipóteses dos regimes mistos, o cônjuge será herdeiro (NEVARES, 2015). Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo ú nico); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (CÓDIGO CIVIL, 2002) O cônjuge tem direito a, no mínimo, quinhão igual aos dos descendentes com quem concorrer, além de ser a ele garantida a quarta parte da herança se for ascendente desses herdeiros, como atesta artigo 1832 (NEVARES, 2015). Art Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. (CÓDIGO CIVIL, 2002) O cônjuge não faz jus à quota mínima quando não for ascendente dos descendentes com que concorre. Contudo, ele herda quinhão equivalente ao recebido pelo descendente (NEVARES, 2015). Conforme explica Gonçalves (2010, p. 176): No caso, todavia, de descendentes exclusivos do de cujus, isto é, de não serem descendentes comuns, como na hipótese da existência somente de filhos de casamento anterior, o cônjuge sobrevivente não terá direito à quarta parte da herança, cabendo-lhe, tão só, quinhão igual ao que couber a cada um dos filhos. Quanto ao companheiro, sempre é garantido o direito de herança na concorrência com os descendentes, mas não na mesma proporção que o cônjuge, pois, concorrendo com descendentes, sendo eles comuns, ele receberá uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao descendente. (CC/artigo 1790, I), mas, concorrendo com descendentes somente do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles (NEVARES, 2015). Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

6 II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; (CÓDIGO CIVIL, 2002). Logo, não há previsão para o companheiro da quarta parte do espólio como é garantida para o cônjuge quando concorre com filhos exclusivos seus e do de cujus. E não há garantia ainda de quinhão mínimo igual ao do descendente, quando em concorrência com filhos exclusivos do de cujus, como é garantido ao cônjuge. Percebe-se quando se compara a regra de concorrência do companheiro com descendente comum com o cônjuge na mesma situação, que não ocorreu a garantia da quarta parte da herança ao companheiro como e garantida ao cônjuge, como ressalta Gonçalves (2010, p.176): No caso, todavia, de descendentes exclusivos do de cujus, isto é, de não serem descendentes comuns, como na hipótese da existência somente de filhos de casamento anterior, o cônjuge sobrevivente não terá direito à quarta parte da herança, cabendo-lhe, tão só, quinhão igual ao que couber a cada um dos filhos. 2.2 Da Sucessão Com Outros Parentes São chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge não havendo descendentes (NEVARES, 2015). Artigo A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; (CÓDIGO CIVIL, 2002). Respeitado o artigo 1837 do Código Civil de 2002, concorrendo o cônjuge com ascendente de 1º grau, caberá a ele um terço da herança. Contudo, caberá a metade se houver um só ascendente, ou se o grau desse for maior (NEVARES, 2015). Importante enfatizar que, independentemente do regime de bens, caberá ao cônjuge a totalidade da herança, na falta de descendentes e ascendentes conforme artigo 1838 do Código Civil (NEVARES, 2015). Já ao companheiro, tocar-lhe-á a um terço da herança concorrendo com outros parentes sucessíveis, conforme se depreende do disposto no inciso III do art do Código Civil (NEVARES, 2015). Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

7 III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; (Código Civil 2002) A hipótese em questão contempla os ascendentes e os colaterais até o quarto grau (NEVARES, 2015). Entende Nevares (2015, p. 120) que: Trata-se de hipótese de extrema injustiça uma vez que o companheiro sobrevivente aquele que compartilhava a vida com falecido receberá apenas um terço da herança compreendida pelos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, cabendo os dois terços restantes aos colaterais, a quem caberão, ainda, os demais bens do autor da herança não enquadrados naqueles adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento. Ao tratar do tema (Gonçalves, 2010) diz que não é compreendida a sujeição legal do companheiro à concorrência com parentes até o quarto grau do de cujus, assim dispondo: O que não se compreende, no entanto, é a sujeição, imposta pela disposição legal, do companheiro à concorrência com os demais parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais até o quarto grau. Nada justifica Gonçalves (2010, p.196). Já para Zeno Velozo, atualizador da obra de Silvio Rodrigues, o companheiro não poderia ser colocado numa posição tão reduzida de privilégios na sucessão da pessoa com quem viveu em união estável, assim dispondo: Colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto à família fundada no casamento (GONÇALVES, 2010, cit., p.196). De tal forma, não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro direito à totalidade da herança (Artigo 1790, IV) O Companheiro Como Herdeiro Necessário Entende Nevares (2015) que ao companheiro é conferida a prerrogativa de herdeiro necessário, apesar do artigo 1845 do Código Civil contemplar com essa qualidade apenas os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, pois a Constituição Federal de 1988 confere a união estável tutela especial (artigo 226, 3º). Logo, ao companheiro, também é conferida a qualidade herdeiro necessário.

8 na busca da proteção plena à pessoa humana (CF/88, art. 1º, II), tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em que seja um espaço de promoção da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário (NEVARES, 2015, p.124). Nesse sentido é o trabalho do Dr. Demétrio Tadeu de Sousa Furtado 3 : Primeiramente, trazemos o entendimento do Defensor Público fluminense, Dr. Luis Paulo Vieira de Carvalho, onde afirma que o companheiro é herdeiro necessário, uma vez que ele deve participar da herança de modo imperativo, seja como herdeiro ou como legatário. O Professor Carlos Roberto Barbosa Moreira, atualizador da obra de Caio Mario da Silva Pereira, entende que se deve reconhecer o direito à legítima em favor do companheiro, quando não houver parentes sucessíveis com quem concorra. Assim, tal discriminação é fática, podendo-se, pois, discutir a constitucionalidade do art do Código Civil Brasileiro de É nosso dever esclarecer que o texto constitucional não igualou os institutos do matrimônio e da união estável, mas estabeleceu uma forte e notória equiparação no tratamento dispensado a ambos. Podemos mencionar que ambos institutos do direito de família estão num mesmo patamar de igualdade 4. Quanto à liberdade testamentária qualitativa, prevista no artigo 2014, que admite a composição dos quinhões dos herdeiros pelo testado, afirma Nevares (2015, p.123) que: ainda que com restrições em relação à maior igualdade possível entre os quinhões à comodidade entre os herdeiros e a interesses legítimos e merecedores de tutela dos sucessores, forçoso concluir que será preciso aplicar o disposto no art do Código Civil nas duas massas de bens que se formam diante do caput do art do mesmo diploma legal, a saber, naquela composta dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e naquela composta pelos demais bens. Desse modo, será possível estabelecer a quota necessária do companheiro, que será estabelecida com base na incidência dos incisos do art sobre a metade da massa dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. 3 FURTADO, Demétrio Tadeu De Sousa. DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO. Disponível Em: < JURIDICO.COM.BR/SITE/INDEX.PHP?N_LINK=REVISTA_ARTIGOS_LEITURA&ARTIGO_ID=538 0> Acesso em: 1/nov/ FURTADO, Demétrio Tadeu De Sousa. DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO. Disponível Em: < JURIDICO.COM.BR/SITE/INDEX.PHP?N_LINK=REVISTA_ARTIGOS_LEITURA&ARTIGO_ID=538 0> Acesso em: 1/nov/2015.

9 O Companheiro é considerado herdeiro e não pode ser excluído da herança por disposição testamentária Da Previsão Do Tratamento Isonômico Entre Cônjuges E Companheiros Na Constituição da República de 1988 há previsão de proteção especial a todas as famílias, indistintamente (artigo 226). Já no Código Civil há tratativa distinta entre cônjuges e companheiros exceto o artigo 1725 do Código Civil, que determina que, salvo contrato escrito, aplica-se na união estável às relações patrimoniais do regime da comunhão parcial, no que couber. Entende Nevares (2015, p.147) que: Se o legislador quisesse que a união estável fosse regida pura e simplesmente pelo regime da comunhão parcial, bastaria que isso ficasse determinado de forma categórica: à união estável aplica-se o regime da comunhão parcial, sem ressalvas. Ao incluir a expressão no que couber, demonstrou o legislador do Código sensibilidade em relação às diferenças entre a união estável e o casamento. Contudo, o referido artigo não tem aplicação nas relações sucessórias dos companheiros, que também versam sobre questões patrimoniais. Os inconformismos advindos da interpretação da união estável, quanto à sucessão dos companheiros, não podem ser sanados com a utilização das disposições pertinentes à sucessão de cônjuges casados pelo regime da comunhão parcial de bens, nos moldes do artigo do Código Civil, pois o próprio Código Civil, apesar de defender a equiparação entre tais institutos, quanto às questões patrimoniais, apresenta de forma diferente, a sucessão entre cônjuges e companheiros, conforme pontua jurisprudência abaixo: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à distinção constitucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual antinomia com o art. 1725do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS Arguição de Inconstitucionalidade nº Porto Alegre Órgão Especial

10 Rel. Des. Leo Lima Rel. Para o acórdão Des. Maria Isabel de Azevedo Souza DJ ).12 5 As ofensas aos anseios constitucionais não se dão por supressão legal do Código Civil, mas sim por tutelas distintas dos cônjuges e companheiros no que tange ao direito sucessório, em nítida ausência de isonomia em face da previsão contida na Lei Maior. Assim, segundo Bandeira De Mello (1993, p.43): não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se arguir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com preceito igualitário. É a Constituição Federal o instrumento que justificou a previsão do artigo do Código Civil, equiparando, quanto aos efeitos patrimoniais, à união estável ao casamento, no que couber, todavia, tal prerrogativa é incompatível no que tange às relações sucessórias entre cônjuges e companheiros no Código Civil. 2.5 Da Ausência De Isonomia Quanto A Sucessão Pelo Conjuge E Pelo Companheiro Frente Os Artigos 1725, 1790, 1829 E 1831 Do Código Civil O legislador infraconstitucional quando instituiu o artigo 1725 do Código Civil de 2002 objetivou conferir relativa isonomia entre os regimes de comunhão parcial e união estável no que tange às questões patrimoniais. Contudo, o mencionado objetivo não alcançou o direito sucessório dos cônjuges e companheiros, restando incompatíveis. Segundo Edgard Borba Fróes Neto o tratamento dispensado aos cônjuges e companheiros nas suas relações patrimoniais deveria ser o mesmo, assim dispondo: Quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tais referências como não escritas. Sempre que o legislador deixar de nominar a união estável frente a prerrogativas concedidas ao casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omissões ser tidas por inexistentes, ineficazes e 5 TJRS ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº

11 inconstitucionais 6. Assim sendo, para que corrobore com o animus constitucional protetivo das entidades familiares, o sentido da norma estabelecida pelo art não pode ser outro senão o de garantir às relações patrimoniais dos companheiros a mesma proteção conferida aos cônjuges, sob pena de incorrer em conduta discriminatória e, principalmente, de violar a dignidade daqueles que não optaram pelas formalidades das núpcias. O escopo do legislador constituinte não pode jamais ser desprezado. Se elevada à condição de entidade familiar, tal como a família tradicionalmente constituída, a união estável faz jus à garantia dos mesmos direitos, sem qualquer distinção, incluindo, por óbvio, os aspectos de ordem patrimonial 7. Em comparações anteriormente realizadas, subtítulos 2.1 e 2.2, observase que há nítida ausência de isonomia entre a sucessão de cônjuges e companheiros, pois o próprio Código Civil, apesar de defender a equiparação entre tais institutos, apresenta-os de forma diferente. Diante dessa incompatibilidade há vários autores que entendem ser a interpretação da união estável no Código Civil passível de flexibilização à luz da previsão constitucional. Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka o Código Civil causa, devido à sua escrita, profunda insegurança e impressões de injustiça nas decisões proferidas no país, empregando respostas distintas para situações iguais 8. Já Arnaldo Rizzardo entende que na ocasião em que a união estável foi reconhecida pela ordem constitucional como sendo família, aos efeitos desse reconhecimento incluem-se os direitos patrimoniais, não obstante as distinções estabelecidas pela lei que determina evidente desigualdade instituída na ordem de vocação dos companheiros. 9 Por fim, conforme aponta Zeno Veloso, a Constituição da República de 1988, ao estabelecer, que a lei deva simplificar a transformação da união estável em casamento, não impôs condição de hierarquia, precedência ou preferência entre 6 NETO, Edgard Borbas Fróes. A OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL. EXEGESE DO ART DO CÓDIGO CIVIL COM ARRIMO CONSTITUCIONAL. Disponível em: < est%c3%a1vel.pdf>. Acesso em dia 1/nov/ NETO, Edgard Borbas Fróes. A OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL.EXEGESE DO ART DO CÓDIGO CIVIL COM ARRIMO CONSTITUCIONAL. Disponível em: < est%c3%a1vel.pdf >.Acesso em: 1/nov/ FRECCIA, LUIZA. SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS: ANÁLISE DA ATUAL INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. Disponível em: < file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/ sm.pdf>. Acesso em: 11/nov/ FRECCIA, LUIZA. SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS: ANÁLISE DA ATUAL INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. Disponível em: < file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/ sm.pdf>. Acesso em: 11/nov/2015.

12 elas, mas simplesmente isentou os companheiros de alguns requisitos que são exigidos para aqueles que querem constituir o matrimonio. Estabelece o doutrinador que não estaria em consonância com os preceitos constitucionais uma interpretação distinta dessa, porque a finalidade dessa conversão é só ajudar ao modelo familiar denominado união estável 10. Esclarece o professor Luiz Edson Fachin 11 quanto à origem do artigo do Código Civil, o qual, depois de sancionado, pela Câmara dos Deputados, em 1984, o Projeto não versava sobre a sucessão dos companheiros. Sobre essa lacuna, apresentou-se, por meio do pioneirismo do senador Nélson Carneiro, a Emenda n.º358, que pôs a redação do artigo em análise, assim: Art Na vigência da união estável, a companheira, ou o companheiro, participará da sucessão do outro, nas condições seguintes: I- se concorrer com filhos comuns. terá direito a uma cota equivalente à que por lei foi atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da herança. Explica o professor Fachin, 12 em seu parecer jurídico, que o atual artigo regulamentador dos direitos dos conviventes, no Código Civil, já nasceu defasado, pois o projeto é 1984 e a Constituição é de 1988, e que logo promulgada a Constituição fizeram-se necessárias às instituições das legislações regulamentadoras da união estável (leis 8971/94 e 9278/96), contudo projeto tão ultrapassado, ao dar origem à Código Civil instituído em 2002, trouxe como consequência retrocesso a alguns benefícios já conquistados pelas referidas leis. O professor Luiz Edson Fachin esclarece que: No interregno do procedimento legislativo que culminaria no CCB que hoje se conhece, inúmeras perspectivas erigiram-se e assentaram-se não apenas no plano jurídico, mas também na própria ambiência na qual se movimenta a sociedade. Quanto ao primeiro espaço, destaca-se a nascença de uma nova ordem constitucional em 1988, bem como as 10 FRECCIA, LUIZA. SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS: ANÁLISE DA ATUAL INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. Disponível em: < file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/ sm.pdf>. Acesso em: 11/nov/ FACHIN, Luiz Edson. PARECER JURÍDICO. Disponível em: < Acesso em: 2/nov/ FACHIN, Luiz Edson. PARECER JURÍDICO. Disponível em: < Acesso em: 2/nov/2015.

13 estruturações legislativas efetivadas com o fito de atender às proposições que dela defluíam. As alterações determinadas pelo artigo 226 da Constituição Federal ensejaram o alicerçarmento de legislação complementar que obrasse no sentido de melhor operacionalizar os dispositivos contidos no Texto Constitucional. O reconhecimento da união estável tornou urgente o regramento da sucessão dos companheiros, que restou regulamentada pelas Leis n /946 e 9.278/ O direito real de habitação é exemplo da confusão cronológica anteriormente exposta. Instituído no artigo 1831 do Código Civil, também demonstra ausência de isonomia quanto aos companheiros e cônjuges, já que foi omisso o Código Civil, quanto à sua previsão para os companheiros. Ao deixar de prever o direito real de habitação ao companheiro, o novo Código Civil retrocedeu em relação à Lei n /96, que previa tal direito àqueles que viviam em união estável com o autor da herança, de maneira que restou à jurisprudência a tarefa de dirimir essa questão, o que vem sendo feito com êxito por nossos julgadores, que em sua maioria aplicam à união estável o direito real de habitação que o Código prevê apenas para o cônjuge 14. Face ao silêncio do Código Civil, quanto a direito real de habitação, surgiram duas correntes: a primeira apoia-se no retrocesso dos direitos dos companheiros, entendendo que houve revogação tácita do parágrafo único do artigo 7º, da lei 9278/96, pois o Código Civil regulou toda a sucessão dos companheiros (NEVARES, 2015). Já a segunda corrente, que é a mais coerente, entende que o parágrafo único do artigo 7º, da 9278/96 não foi revogado, pois o artigo 9º da Lei Complementar 95 estabelece que cláusula de revogação de uma lei deva, de forma expressa, enumerar as leis ou disposições legais revogadas (NEVARES, 2015). Conforme o entendimento de Guilherme Calmon Nogueira de Gama, não houve revogação tácita, pois: Curiosamente, o novo CC, no art , somente se refere ao direito real de habitação do cônjuge sobrevivente. Contudo, não se referiu ao mesmo direito real em favor do companheiro por morte do outro. Há, aqui, grave lacuna legislativa que, na realidade, deve ser solucionada no sentido de se considerar em vigor o disposto no parágrafo único, do art. 7, da Lei n 9.278/96. Como não houve revogação expressa da Lei de 1996, bem como 13 FACHIN, Luiz Edson. PARECER JURÍDICO. Disponível em: < Acesso em 2/nov/ DE SOUZA, Rutieli Witt Tresbach. FAMÍLIA. A Diferença Sucessória Entre Cônjuge E Companheiro À Luz Do Princípio Constitucional Da Igualdade Entre As Entidades Familiares E Da Dignidade Da Pessoa Humana. Disponível em: < TURA&ARTIGO_ID=15220&REVISTA_CADERNO=14>. Acesso em: 2/NOV/2015.

14 inexiste incompatibilidade entre o disposto no art do CC, e o art. 7, parágrafo único, da Lei n /96, adotando-se os critérios de interpretação e harmonização das normas jurídicas no interior do sistema, conclui-se pela vigência da regra do direito real de habitação em favor do companheiro sobrevivente. Sobre o tema, deve-se considerar a aplicação do disposto no art. 226, caput, da Constituição Federal, a fim de considerar que a família fundada no companheirismo é merecedora de especial proteção estatal. Desse modo, caso houvesse interpretação no sentido de se considerar revogado o disposto na Lei de 1996, haveria violação ao comando constitucional, já que ocorreria postura no sentido de não proteger a família informal fundada na união estável. 15 O enunciado 117, da I jornada de Direito Civil regula nesse sentido: Enunciado 117, I Jornada de Direito Civil: O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art , informado pelo art. 6º, caput, da CF/ Já acerca do outro descompasso cronológico que versa sobre a concorrência do companheiro com parentes colaterais do de cujus, infelizmente, o entendimento dominante, dispõe que, o artigo 1790, III, do Código Civil, revogou o artigo 2º, III, da lei 8971/94, pelo critério estabelecido no 1º, artigo 2º do decreto lei 4657 de 1942 (lei de introdução ao Código Civil). Critério que estabelece que a lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare; quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (NEVARES, 2015). O dispositivo em comento regulou inteiramente a matéria do inciso III, da lei 8971/94, ou seja, submeteu o companheiro a concorrência com parentes colaterais, retrocedendo. O que antes não existia, como já tratado no item 2.2 desse artigo. Acerca dos direitos concedidos à união estável pelas leis 8.971/94 e 9.278/96 em confronto com os estabelecidos pelo Código Civil de 2002, lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianosvski Ruzyk: tais direitos decorrem, diretamente, do status de família conferido pela Constituição Federal. Desse modo, o tratamento da união estável, no que 15 DE SOUZA, Rutieli Witt Tresbach. FAMÍLIA. A Diferença Sucessória Entre Cônjuge E Companheiro À Luz Do Princípio Constitucional Da Igualdade Entre As Entidades Familiares E Da Dignidade Da Pessoa Humana. Disponível em: < TURA&ARTIGO_ID=15220&REVISTA_CADERNO=14>. Acesso em: 2/nov/ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Disponível em: <file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/compilacaoenuncia dosaprovados1-3-4jornadadircivilnum%20(1).pdf >. Acesso em: 02 nov

15 diz respeito aos direitos daqueles que travam essa espécie de relação familiar, não poderia ser discriminatório em relação ao dispensado às relações matrimonializadas (NEVARES, 2015, cit., p.150). Ante ao desrespeito ao princípio da igualdade no exercício de legislar Alexandre de Moraes (2009, p.37) entende que há flagrante inconstitucionalidade quanto à questão ora tratada, assim dispondo: O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrarias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal. Segundo Nevares (2015) apesar do casamento e união estável serem situações diferentes, isso não é o bastante para tutelas sucessórias hereditárias desproporcionais, concedendo-se mais direitos hereditários a uma ou outra forma de família. Porque ambas constituem entidades familiares sendo merecedoras do mesmo grau de proteção. E é a família o organismo social autorizador do chamamento da pessoa à sucessão, em função do dever de solidariedade que rege as relações familiares. O tratamento sucessório dispensado ao cônjuge e companheiro não pode ser diferente por se tratarem de diferentes entidades familiares. Aliado a esse desfecho, Luiz Edson Fachin defende a ideia de parificação de estatutos relativos aos direitos sucessórios dos cônjuges e dos companheiros, assim dispondo: Desvela-se, portanto, repisando perspectiva já levada efeito em outra oportunidade, que a parificação das condições de companheiro e cônjuge é o caminho a ser seguido na busca da conformação do direito sucessório na tutela constitucional 17. A dignidade da pessoa humana (CR/88, art.1, III) é a mesma para todos, e as regras pertencentes à sucessão legítima incluem-se nesta proteção (NEVARES, 2015). 3 Considerações Finais 17 FACHIN, LUIZ EDSON. PARECER JURÍDICO. Disponível em: < Acesso em: 2/nov/2015.

16 Existem semelhanças nas conexões de vida entre cônjuges e companheiros. Eles são iguais em suas naturezas intimas, consubstanciadas em parecidos laços de amor, solidariedade e consideração, e ainda ocupam idênticas posições, instituindo uma analógica união de vida e espírito, em consequente partilha de esforços, alegrias e sofrimentos, na edificação de uma vida em família (NEVARES, 2015). Também entre os cônjuges e os companheiros há conexões patrimoniais, orientadas por regras semelhantes (NEVARES, 2015). Dessa forma, não há justificativas para proteção distinta quanto à sucessão hereditária entre cônjuges e companheiros. Diante disso não é suficiente a condição de pretexto fático distinto para que a lei diferencie situações sem contrariar a isonomia. Do mesmo modo não é bastante o poder-se invocar fundamento racional, porque não é qualquer motivo lógico que permite desigualar, porem somente o que se informa na direção de interesses estabelecidos na ordenação jurídica máxima. De outro modo ocorrerá incompatibilidade com preceitos igualitários (BANDEIRA DE MELLO, 1993). As ofensas aos anseios constitucionais não se dão por supressão legal do Código Civil, mas sim por tutelas distintas dos cônjuges e companheiros no que tange ao direito sucessório, em nítida ausência de isonomia em face da previsão contida na Lei Maior. Assim, o legislador civil perante sua função constitucional de edição de normas, correu em diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, que seja compatível com a Constituição Federal (DE MORAES, 2009). Tratamento divergente entre as famílias matrimoniais e não matrimoniais, inclusive, a união estável, no que tange à sucessão, à luz do sistema jurídico atual, não é mais aceitável, pois a proteção à família é concedida indistintamente, de forma plural e aberta, com a finalidade dela servir de estruturação pessoal, completa e livre formação da personalidade de seus integrantes. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012). Não há hierarquia entre as entidades familiares, porque elas exercem a mesma função, qual seja: proporcionar a evolução das pessoas que a integram (NEVARES, 2015). Assim, como não se permite a superposição de um modelo de família em relação a outro modelo, mas sim, igualdade perante a tutela constitucional (CR/88, art.266, caput), ante o princípio da dignidade da pessoa humana (CR/88, art.1, III),

17 as regras de sucessão legítima deverão ser equiparadas entre os diferente modelos de família. É a família o organismo social autorizador do chamamento da pessoa à sucessão, em função do dever de solidariedade que rege as relações da família (NEVARES, 2015). Conforme Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianosvski Ruzyk os direitos sucessórios derivam diretamente do status de família, conferido pela Constituição Federal. Desse modo a tratativa da união estável relativa à sucessão não poderia ser diferente em relação à previsão legal dispensada para situação equivalente envolvendo relações matrimonializadas (NEVARES, cit., 2015). Para Maria Berenice Dias conservar o tratamento distinto entre união estável e regime de comunhão parcial de bens pelos tribunais pátrios viola a diretriz estabelecida pela Constituição Federal, que não instituiu qualquer hierarquização entre as entidades familiares, somente as elencou de forma exemplificativa 18. Assim a parificação dos estatutos relativos aos direitos sucessórios dos cônjuges e dos companheiros é medida corretiva saneadora dessa ausência de isonomia existente entre os respectivos sistemas sucessórios; primeiro, por haver entre cônjuges e companheiros, semelhantes laços existenciais e patrimoniais, que se traduzem em análoga união de vida, espírito, em consequente partilha de esforços, alegrias e sofrimentos, segundo, por haver entre os sistemas sucessórios desigualdades desarrazoadas, configurando flagrante inconstitucionalidade. Essa parificação deveria ser total, relativa aos direitos sucessórios, com a equiparação das ordens de vocação hereditária, inclusão expressa do companheiro no rol de herdeiros necessários do Código Civil, restabelecimento dos benefícios já conquistados com as Leis 8.971/94 e 9.278/96, quais sejam: direito de exclusão e não concorrência com parentes colaterais do de cujus na ordem de vocação hereditária e expressa previsão do direito real habitação para os companheiros no Código Civil. Parificar os direitos sucessórios dos cônjuges e companheiros, no Código Civil, igualando união estável ao regime convencional de bens é o meio para adequá-los aos valores estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a atual realidade social. 18 FRECCIA, LUIZA. Sucessão Dos Companheiros: Análise Da Atual Interpretação Doutrinária E Jurisprudencial. Disponível em: < file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/ sm.pdf>. Acesso em: 11/nov/2015.

18 7 Referências ALMEIDA, Renata Barbosa de.; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias. 2 ed. São Paulo: Atlas, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio Da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, DE MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo, GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, NEVARES, Ana Luiza Maia. A Sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva Do Direito Civil-Constitucional. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

19 Fontes da Internet BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Disponível em: <file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/co mpilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum%20(1).pdf >. 02 nov DE SOUZA, Rutieli Witt Tresbach. FAMÍLIA. A Diferença Sucessória Entre Cônjuge E Companheiro À Luz Do Princípio Constitucional Da Igualdade Entre As Entidades Familiares E Da Dignidade Da Pessoa Humana. Disponível em: < o_id=15220&revista_caderno=14>. 2/nov/2015. FACHIN, Luiz Edson. PARECER JURÍDICO. Disponível em: < 2/nov/2015. FRECCIA, Luiza. SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS: ANÁLISE DA ATUAL INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. Disponível em: < file:///c:/documents%20and%20settings/first/meus%20documentos/downloads/ sm.pdf>. 11/nov/2015. FURTADO, Demétrio Tadeu De Sousa. DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO. Disponível Em: < 1/nov/2015. NETO, Edgard Borbas Fróes. A OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL. EXEGESE DO ART DO CÓDIGO CIVIL COM ARRIMO CONSTITUCIONAL. Disponível em: < ni%c3%a3o%20est%c3%a1vel.pdf>. 1/nov/2015. Jurisprudência N TJRS ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº