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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N I miii mil mil mil um mu um um mi m Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário n , da Comarca de São Bento do Sapucai, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, Apelantes SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO (E OUTROS(AS)) E OUTRO, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO sendo apelado/apelante S. E. R. R. A. - SOCIEDADE PRÓ - EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. ACORDAM, em Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS OFICIAL E VOLUNTÁRIOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, SOCIEDADE PRÓ-EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL E DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO APELO DE SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO E OUTRA. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZÉLIA MARIA ANTUNES ALVES (Presidente) e EDUARDO BRAGA. São Paulo, 2 de junho de 2011.

2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO RENATO NALINI RELATOR

3 VOTO N APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ Apelantes: PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO e OUTRA, S.E.R.R.A. - SOCIEDADE PRÓ-EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelados: OS MESMOS Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO DE POUSADA EM APP DE "TOPO DE MORRO", INSERIDA EM APA DENOMINADA "SAPUCAÍ MIRIM" - MUNICÍPIO QUE ALEGA SER PARTE ILEGÍTIMA POR NÃO LHE COMPETIR O DEVER DE FISCALIZAR ZONA RURAL - INADMISSIBILIDADE - MUNICÍPIO QUE É ENTIDADE FEDERATIVA E RESPONSÁVEL PELO ZELO DO PATRIMÓNIO AMBIENTAL - APELO DESPROVIDO AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO DE POUSADA EM APP DE "TOPO DE MORRO", INSERIDA EM APA DENOMINADA "SAPUCAÍ MIRIM" - ENTIDADE AUTORA QUE ALEGA REDUÇÃO DOS OBJETOS E PEDIDOS LANÇADOS NA INICIAL DESCABIMENTO - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL REGULARMENTE ENTREGUE E QUE GARANTIU O RESULTADO PRÁTICO DA DEMANDA, QUAL SEJA, A APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N"

4 DEMOLIÇÃO DAS EDIFICAÇÕES IRREGULARMENTE INSERIDAS EM APP E A RECOMPOSIÇÃO DO MEIO AMBIENTE LESADO - DESNECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DO ROL DE REQUERIDOS, NA MEDIDA QUE NEM TODAS AS PESSOAS FÍSICAS INDICADAS NA INICIAL PODEM SER CARACTERIZADOS COMO POLUIDORES - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A INDICAR A OCORRÊNCIA DE DANO MORAL - APELO DESPROVIDO AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO DE POUSADA EM APP DE "TOPO DE MORRO", INSERIDA EM APA DENOMINADA "SAPUCAÍ MIRIM" IRRESIGNAÇÃO DOS AUTORES NO SENTIDO DE QUE A POUSADA ENCONTRA-SE PROVIDA DE TODAS AS LICENÇAS CABÍVEIS E QUE A DECISÃO VIOLA O DIREITO À PROPRIEDADE E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - IMPROCEDÊNCIA - DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL QUE NÃO SE SUBMETE A VISÃO ABSOLUTA DO DIREITO À PROPRIEDADE - LICENÇAS QUE NÃO SERVEM A PERMITIR A PRÁTICA DE DANO AMBIENTAL - ENTENDIMENTO DESTA C. CÂMARA RESERVADA - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM MATÉRIA DE DIREITO AMBIENTAL - PRECEDENTE DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DEMOLIÇÃO QUE DEVE ATINGIR 03 CHALÉS QUE SE ENCONTRAM EM APP DE "TOPO DE MORRO", CONFORME CONFESSADO PELOS PRÓPRIOS APELANTES EM SUAS RAZÕES DE APELO NECESSIDADE, CONTUDO, DE DESBLOQUEIO DA MATRÍCULA DO IMÓVEL, POR SE TRATAR DE EXPEDIENTE QUE NÃO GARANTE INTEGRALMENTE A EFICÁCIA DO QUE RESTOU DECIDIDO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

5 AÇÃO CIVIL PUBLICA AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO DE POUSADA EM APP DE "TOPO DE MORRO", INSERIDA EM APA DENOMINADA "SAPUCAÍ MIRIM" - FAZENDA ESTADUAL QUE AFIRMA SER PARTE ILEGÍTIMA - DESCABIMENTO - QUESTÃO QUE JÁ FOI EXPLORADA NA APRECIAÇÃO DO APELO DO MUNICÍPIO RESPONSABILIDADE QUE É SOLIDÁRIA E DECORRE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO EM EXERCER SEU PODER DE POLÍCIA - IMPERIOSIDADE, ADEMAIS, DA APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA INDICADA NA SENTENÇA, NA MEDIDA EM QUE OUTRA MANEIRA NÃO HÁ PARA COAGIR A ADMINISTRAÇÃO A CUMPRIR O QUE RESTOU DECIDIDO - APELO DESPROVIDO Vistos etc. A sentença do Juiz PEDRO FLÁVIO DE BRITTO COSTA JÚNIOR julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública Ambiental movida por S.E.R.R.A. - SOCIEDADE PRÓ-EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL contra PREFEITUR MUNICIPAL DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO e OUTRA e a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Os co-requeridos SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO e sua mulher, bem como a Municipalidade e a FAZENDA ESTADUAL, ficaram obrigados a demolir as edificações do empreendimento turístico em discussão, à exceção da parte da sede excluída do topo de morro pela perícia judicial, no prazo de 60 dias contados do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a 60 dias e destinada ao Fundo APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

6 4 Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados sem prejuízo de outras medidas que assegurem o resultado prático equivalente. Os co-requeridos SILAS e OUTRA ficaram condenados também a se abster de explorar e ocupar a referida área de zona de vida silvestre, ou de permitir que nela se promovam atividades danosas ao meio ambiente, e, também a recompor a vegetação nativa, conforme projeto de recuperação de área degradada, devidamente aprovado pela CBRN, que deverá ser apresentado em 30 dias a partir do trânsito em julgado da sentença. Ante a sucumbência recíproca, não houve condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais 1. Sobrevieram embargos declaratórios por parte de S.E.R.R.A. - SOCIEDADE PRÓ EDUCAÇÃO, ESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL, e de SILAS e OUTRA 2. Os primeiros foram rejeitados. Os segundos, acolhidos, para ser expressamente declarado que fica mantida a medida liminar de bloqueio da matrícula do imóvel, de modo que seja assegurado que os embargantes cumpram a determinação de recuperação ambiental do imóvel 3. Irresigna-se e apela o Município, a aduzir, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, sustenta que: a) a sentença não considerou prova técnica que indicou que o empreendimento não se encontra em topo de morro; b) patente a inexistência de nexo causal. Pugna pela reforma da sentença, nos pontos combatidos 4. Apela também a entidade autora, a pontuar que: a) é inadmissível a redução e não apreciação de pedidos pela sentença que, entre outros, permite a 1 Sentença às fls /1.618 dos autos. 2 Embargos de Declaração às fls /1.630 e 1.631/1.634 dos autos. 3 Decisão às fls /1.638 dos autos. 4 Razões de apelo da Municipalidade às fls /1.651 dos autos. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

7 5 permanência do ilícito; b) é de rigor a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais e a condenação dos agentes públicos e do assistente técnico do réu. Pugna pela reforma da sentença, para ver julgado totalmente procedente o pedido inicial 5. Recorrem, ainda, SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO e OUTRA, a argumentarem que: a) a sentença contrariou o que restou comprovado nos autos e viola o direito à propriedade; b) as edificações não causaram significativo impacto ambiental; c) a pousada ostenta todos as autorizações ambientais cabíveis; d) o local de instalação da pousada encontrava-se totalmente tomada por vegetação antrópica (gramíneas); e) não se efetuou construção em Área de Preservação Permanente (APP); f) não há que se manter o bloqueio da matrícula do imóvel, na medida em que não há qualquer processo de desmembramento, e, ademais, tal medida figura em flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tal como a ordem de demolição. Indicam a existência de jurisprudência a amparar suas teses e culminam por pugnar pela reforma da sentença, nos pontos combatidos, ou, subsidiariamente, pelo desbloqueio da área localizada fora de APP de topo de morro 6. Apela, por fim, a FAZENDA ESTADUAL, a sustentar sua ilegitimidade passiva e a regularidade da autorização expedida. Alega ser incabível a condenação do ente público ao pagamento de multa. Afirma que não deve ser aplicada a penalidade de demolição quando se comprova que o desfazimento da obra causará maiores 5 Razões de apelo da entidade autora às fls /1.671 dos autos. () Razões de apelo dos co-requeridos Silas e outra às fls /1.775 dos autos. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

8 6 danos ambientais. Pugna pela reforma da sentença, nos pontos combatidos 7. Vieram aos autos as contrarrazões 8. A manifestação do Ministério Público é no sentido do improvimento dos apelos 9, posição compartilhada pelo parecer da Procuradoria Geral de Justiça 10. É uma síntese do necessário. Trata-se de Ação Civil Pública Ambiental proposta por entidade ambiental contra o ESTADO DE SÃO PAULO, MUNICÍPIO DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, JOÃO ANTÓNIO FUZARO, ROBERTO GUIMARÃES MAFRA, MARCO ANTÓNIO MOREIRA LANDRINO, FRANCISCO PEREIRA FERNANDES NETO, NIRCEU EDUARDO VICENTE, SILVIO LUIZ LOPES GUEDES, SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHO, VIRGÍNIA RANGEL DA ROCHA GUIMARÃES e o PREFEITO MUNICIPAL MÁRIO LUIZ VIEIRA. Aduziu-se que no início do ano de 2003 realizou-se a construção de um empreendimento (pousada), com abertura de estradas, terraplenagem e edificação de unidades destinadas à hospedagem, no bairro do Lageado, Município de Santo António do Pinhal. Tal empreendimento teria provocado degradação ambiental, na medida em que se encontra inserido em Área de Proteção Ambiental (APA) denominada "Sapucaí Mirim", delimitada por força do Decreto Estadual n /98 e localizado e APP de topo de morro. Requereu-se, ao final, a condenação solidária dos requeridos a efetuarem a demolição das edificações, 7 Razões de apelo da Fazenda Estadual às fls /1.803 dos autos. 8 Respectivamente, fls /1.818 e fls /1.828 dos autos. 9 Manifestação às fls /1.834 dos autos. 10 Parecer às fls /2.049 dos autos. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

9 7 bem como a promoverem a recuperação da área degradada e a indenizarem aquilo considerado irrecuperável. Sobreveio sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para afastar a responsabilidade dos outros co-réus indicados na inicial e do Prefeito Municipal. Com ela não concordam os autores e os requeridos, que apelam. I - Quanto ao apelo do MUNICÍPIO DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL Preliminarmente, não há que se falar em ilegitimidade ativa ad causam do Município. Todos os envolvidos na demanda, decorrente de condutas omissivas e comissivas que redundaram em dano ambiental e urbanístico, devem responder pelos danos perpetrados. Mesmo porque, em termos de Direito Ambiental - e o urbanismo maltratado em regra implica em maltrato de normas ambientais - a responsabilidade é objetiva e solidária. Ademais, o Município é o principal responsável pela ocupação do solo urbano, e os particulares não dispõem dessa autonomia de vontade para a prática de ilicitude, com o direito a não serem molestados pela Administração. O Município, desde 1988, é ente federativo e tudo aquilo que lhe pertine é atribuição que a Constituição lhe reserva. O eloquente rol dos incisos apostos ao artigo 30 da Carta Federal contém o início de sua responsabilidade no presente processo. Pois a ele compete "promover, no que couber, adequado APELAÇÃO CÍVEL N" SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

10 8 ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" 11. Por sinal que "a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" 12. A ação civil pública é ambiental e foi proposta ante a ocorrência de supressão da vegetação existente, com os consequentes danos ambientais daí decorrentes. Em tema de meio ambiente, todo o poder Público é responsável. Nem se diga que não se evidenciou o nexo causal. A responsabilidade ambiental, como dito, é objetiva, e não comprova o Município ter agido com zelo no trato do meio ambiente ou no pleno exercício de seu poder de polícia. Este relator lamenta a inúmera quantidade de lides ambientais que chegam ao exame do Estado-juiz em que o Poder Público - primeiro interessado em ver preservado o meio ambiente saudável - tenta, em vão, se esquivar de suas responsabilidades. Lamenta também as inúmeras manifestações da Administração Pública em favor do degradador ambiental. Este não é seu papel. Pelo contrário: espera-se daquela que é mantido pelo Erário intransigente atuação em defesa do primeiro direito intergeracional da ordem fundante. Há jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça em feito semelhante: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA DE 1 ' Inciso VIU do artigo 30 da Constituição Federal. 12 Artigo 182, caput, da Constituição Federal. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

11 MANANCIAIS. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. PODER-DEVER. ARTS. 13 E 40 DA LEI N / As determinações contidas no art. 40 da Lei n /99 consistem num dever-poder do Município, pois, consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da República, compete-lhe "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano". 2. Da interpretação sistemática dos arts. 13 da Lei n 6.766/79 e 225 da CF, extrai-se necessidade de o Estado interferir, repressiva ou preventivamente, quando o loteamento for edificado em áreas tidas como de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais. 3. Recurso especial provido." 13 Bem por isso a discussão em torno da legalidade da Resolução CONAMA n 303/02 ou a afirmação de que esta é fonte de grave insegurança são manifestações completamente sem fundamento, ainda mais por parte do Município. Melhor seria se o ente público municipal, ao invés de apostar na reiteração de teses calcadas em formalismo estéril, propusesse formas de participativas de deliberação acerca do diploma questionado, como contribuição para reduzir a cultura de litigância que ainda predomina em terrae brasilis, responsável por transferir ao Poder Judiciário questões que podem (e devem) ser resolvidas pelo conjunto daqueles por elas afetados. Afinal, há mais de 10 anos está em vigor importante marco normativo - o Estatuto da Cidade (Lei 1 3 STJ. REsp SP. Rei. Min. CASTRO MEIRA. 2 a Turma. DJ: , v.u. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

12 10 n /2001), que determina a imperiosidade da gestão democrática do Município 14. Como pontua MARCOS ABREU TORRES: "a questão ambiental deixa de ser tratada como mero axioma, para adquirir uma dimensão holística, aproximando-se cada vez mais de outras ciências, notadamente do urbanismo, de forma que as gestões públicas municipais, em especial, não poderiam quedar imunes a essa transformação" 15. Ademais, se a Prefeitura não fosse desidiosa em proteger seu património ambiental, sequer estaria no pólo passivo da presente Ação Civil Pública. Assim, de rigor o improvimento do apelo da Municipalidade. II - Quanto ao apelo de S.E.R.R.A. - SOCIEDADE PRÓ- EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL Sem razão a entidade autora em sua irresignação. Em primeiro lugar, resta cristalino que a sentença garantiu o integralizou a prestação jurisdicional e garantiu o prático da demanda, qual seja, a demolição das edificações apontadas na petição inicial, com exceção da parte que não se encontra em APP, e a recuperação da área degradada, no que não há que se falar em redução ou ausência de apreciação de todos os pedidos formulados. Bem por isso, não há que se falar em permanência do ilícito. 14 Art. 43, I, da Lei n / TORRES, Marcos Abreu. A necessidade de articulação dos conselhos de desenvolvimento rubano e de meio ambiente. In BENJAMIN, António Hermann, CAPPELL1, Sílvia e LECEY, Eladio (orgs.). Direito Ambiental, Mudanças Climáticas e Desastres - Impactos nas cidades e no Património Cultural. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2009, p APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

13 11 Ademais, como bem sentenciou o juízo a quo, não há que se sustentar a necessidade de ampliar o rol de requeridos, na medida em que nem todos aqueles indicados na inicial podem ser caracterizados como poluidores diretos ou indiretos: "os corréus, pessoas físicas, não podem, de forma alguma, serem considerados poluidores indiretos, porque não se beneficiaram da atividade poluente (aterro sanitário público), muito menos criaram os elementos necessários para que a referida poluição ocorresse. De efeito, a equivocada interpretação da legislação ambiental pelos corréus responsáveis pela licença ambiental não pode servir para caracterizar um liame etiológico (nexo causal) entre o dano material causado pelo início da construção da pousada, até porque não foi provada a aludida fraude consignada na petição inicial. Também não se pode utilizar do princípio do Poluidor-Pagador para responsabilizar o correu Mário Luiz Vieira, também pelo fato de ter sido o Prefeito Municipal na época em testilha" 16. Quanto ao pedido de condenação ao pagamento de danos morais, também sem razão a apelante. Não restou cabalmente comprovado nos autos a ocorrência de tais danos. Ademais, como já afirmado, a sentença integralizou a prestação jurisdicional e garantiu, em seu dispositivo, a recomposição dos danos praticados. Por estes fundamentos, nega-se provimento ao apelo da entidade autora. III - Quanto ao apelo dos co-requeridos SILAS e OUTRA 16 Fl dos autos. APELAÇÃO ClVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N"

14 12 O apelo dos co-requeridos é parcialmente procedente. Em primeiro lugar, frise-se que os próprios apelantes reconhecem, em suas razões de apelo, a inserção de 03 dos 10 chalés em APP de topo de morro. É o que se extrai da seguinte passagem: "Ê bem verdade que 3, dos 10 chalés, estõa localizados a 1.154,48 metros, 1.154,17 metros e 1.157,27 metros" 17, a partir do marco de Cota da Base de Morro do lençol d'água adjacente. Nesse sentido, devem ser abarcados pela ordem de demolição contida na sentença combatida, mantendo-se preservados, contudo, os demais chalés. Ademais, de rigor o desbloqueio da matrícula do imóvel. Em que pese a necessidade de se estabelecer um mecanismo eficaz para o cumprimento do que restou decidido, é certo que tal providência não se presta a conferir exequibilidade do comando judicial e, inclusive, embaraça a averbação da demolição dos chalés inseridos em área protegida. Os demais argumentos, contudo, não merecem prosperar. A insensatez do adensamento populacional e a ocupação de áreas que devem ser reservadas à cobertura vegetal nativa constituem a causa de tragédias como as que afligiram em passado recente o Estado de Santa Catarina. Não é fatalidade, mas a reação da natureza diante da cupidez que desrespeita os seus limites. Em tema ecológico, é natural a invocação ao fato consumado. Quem não hesita em derrubar a mata e a edificar em terreno vedado apressa a construção com o intuito de oferecer a resposta plausível: já está finalizada a obra. Com isso, a leniência da Justiça garantiria a 17 Fl dos autos. APELAÇÃO CÍVEL N" SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

15 13 continuidade da perpetração de verdadeiro delito ambiental. Inviável argumentar-se com o direito à propriedade para legitimar o atentado contra o meio ambiente. A propriedade já não é um direito absoluto, a todos oponível, mas tem de se curvar à sua função social que, em termos de ecologia, não pode sacrificar a sua função ambiental. A área degradada é de preservação permanente, à luz do artigo 2 o do Código Florestal, a tão combatida Lei Federal n 4771/65, que está na alça de mira dos que pretendem acabar com o verde no Brasil. Por enquanto, as áreas situadas no topo de morros e montanhas são APPs. Nem se tergiverse sobre a categoria de APA ou de APP do local. Era local protegido. Reconhecido pelo Código Florestal e também pelo ordenamento estadual. Tanto assim, que o Decreto n /98 instituiu a Área de Proteção Ambiental de Sapucaí Mirim. Pouco importa a obtenção de uma licença para devastar. Esta Câmara tem reafirmado - com coragem inaudita - não existir ato jurídico perfeito ou direito adquirido contra o meio ambiente. Sobreleva ao interesse - embora legítimo - do proprietário, aquele que é o de uma comunidade difusa de titulares do meio ambiente. Direito que o constituinte teve a coragem de erigir à condição de primeiro direito intergeracional da Constituição Brasileira. Reitera-se que não há que se falar em proporcionalidade entre o direito fundamental ao meio ambiente saudável e o direito à propriedade. Entende-se aqui que o conceito de proporcionalidade não tem sido observado com o devido cuidado por parte dos operadores do Direito. Que é proporcionalidade? Uma técnica de APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

16 14 decisão calcada em inúmeros requisitos e fundamentos, ou um argumento retórico que mascara a pretensão da parte de fazer pender para seu lado o convencimento judicial? Aliás, esse o recente entendimento esposado pelo Ministro EROS GRAU nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 101, no qual assim assentou: "Juízes, especialmente os chamados juízes constitucionais, lançam mão intensamente da técnica da ponderação entre princípios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como contudo inexiste, no sistema jurídico, qualquer regra ou princípio a orientá-los a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles, deve ser privilegiado, essa técnica é praticada à margem do sistema, subjetivamente, de modo discricionário, perigosamente. A opção por um ou outro é determinada subjetivamente, a partir das pré-compreensões de cada juiz, no quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posição jurídico-teórica, ou atuam à mercê dos que detém o poder e do espírito do seu tempo, inconscientes dos efeitos de suas decisões, em uma espécie de "vôo cego", na expressão de RUTHERS. Em ambos os casos essas escolhas são perigosas." Ainda que houvesse controvérsia quanto à exatidão dos termos da Resolução CONAMA n 303/2002, outro desfecho não teria a ação. Isso porque incide sobre o feito o princípio da precaução, segundo o qual "as pessoas e o seu ambiente devem ter em seu favor APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAl - VOTO N

17 15 o beneficio da dúvida, quando haja incerteza sobre se uma dada ação os vai prejudicar" 18. Tal princípio, positivado em documentos internacionais e no ordenamento interno 19, traduz-se na adaptação de conhecido brocardo latino: in dúbio pro ambiente; ou seja, existindo dúvida sobre a periculosidade que determinada atividade representa para o meio ambiente, deve-se decidir favoravelmente a ele - ambiente - e contra o potencial poluidor. Considera-se perigosa a ação da qual ainda não se verificam quaisquer danos, mas que inspira receio não confirmado por conta de falta de provas científicas, ou quando, havendo danos provocados, não há como comprovar nexo de causalidade entre a lesão e uma determinada causa possível. Vale dizer: sempre que houver "probabilidade não quantificada mínima de que o dano se materialize como consequência da atividade suspeita de ser lesiva", há necessidade de uma providência de ordem cautelar, mesmo que isso implique numa aparente contradição com um suposto progresso social ou interesse de ordem económica. Cabe àquele que pratica a atividade de risco comprovar a inocuidade dos procedimentos ao meio ambiente, além de indicar que tomou medidas de precaução específicas. A centralidade hermenêutica do texto da norma do art. 225 da CF, enquanto mandamento constitucional disciplinador de direito fundamental, é evidente. 18 CANOTILHO, J. J. e LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p C) Art. 15 da Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente (ECO-92); art. 225 da Constituição Federal; art. 54, 3 o, da Lei Federal n 9.605/98. APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

18 16 Tal artigo agregou ao conteúdo da dignidade da pessoa humana a proteção ao meio ambiente e sua respectiva caracterização como tarefa ou fim de caráter imperioso. Na leitura de J. J. Gomes Canotilho: "No plano prático, a consideração do ambiente como tarefa ou fim normativo-constitucionalmente consagrado implica a existência de autênticos deveres jurídicos dirigidos ao Estado e demais poderes públicos. Estes deveres jurídicos subtraem à disponibilidade do poder estadual a decisão sobre a proteção ou não proteção do ambiente. Por outras palavras: não está na livre disposição dos poderes públicos decidir se o ambiente (os elementos naturais da vida) devem ou não ser protegidos e defendidos. A imposição constitucional é clara: devem!" 20 Esse posicionamento é essencial à efetividade das normas de Direito Ambiental e a caracterização de Direito Fundamental conferida pelo legislador originário. Assim, deve prevalecer o interesse das gerações atuais e futuras, que pode ser comprometido pela ação degradadora do homem. Por estes fundamentos, confere-se parcial provimento ao apelo de SILAS e OUTRA. IV - Quanto ao apelo da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO O improvimento do apelo da Fazenda Estadual é medida que se impõe. Preliminarmente, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam, pelas mesmas razões que se afastou este argumento em relação à 20 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. I a ed. brasileira, 2 a ed. portuguesa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p APELAÇÃO CÍVEL N" SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

19 17 Municipalidade, a partir do prisma da responsabilidade solidária. Afinal, reitere-se que a ação civil pública é ambiental e foi proposta ante a ocorrência de supressão da vegetação existente, com os consequentes danos ambientais daí decorrentes. Em tema de meio ambiente, todo o poder Público é responsável. Além disso, não pode a FAZENDA ESTADUAL sustentar a tese de que a demolição produziria danos ambientais maiores. Embora em princípio pareça argumento alinhado à defesa do meio ambiente saudável, não se pode deixar de reconhecer que o empreendimento sequer deveria ter sido autorizado nos termos em que o foi, o que indica evidente falha na atuação dos órgãos estaduais. Observado a partir desse prisma, tal argumento se torna inadmissível, na medida em que a FAZENDA PÚBLICA não funciona - ou não deveria funcionar - como patrona dos interesses dos proprietários da pousada. A dicção do art. 6 o do Código de Processo Civil é clara em asseverar que: "Art. 6 o - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei." Por fim, patente a necessidade de aplicação de multa contra o ente público. Imprescindível a adoção de um instrumental que não deixe ao alvedrio da Administração o cumprimento do que lhe foi imposto por decisão judicial. Não se desconhece a morosidade com que o Poder Público age, na maior parte das vezes por força da intervenção do Poder Judiciário. Pretende, com este argumento, sustentar a tese de que a Administração faz o que quer quando deseja, muitas vezes a contrariar a APELAÇÃO CÍVEL N SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N

20 18 própria inteligência do caput do art. 37 da Constituição Federal, e opera malabarismo hermenêutico para sustentar que não há outra forma de coação na medida em que o prejudicado seria o erário composto pelos tributos dos contribuintes. Por estes fundamentos, rejeitada a matéria preliminar, nega-se provimento aos apelos oficial e voluntários da PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE SANTO ANTÓNIO DO PINHAL, S.E.R.R.A. SOCIEDADE PRÓ-EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL e FAZENDA^Dt) ESTADO DE SÃO PAULO e confere-se parcial provimento ao apelo de SILAS PINHEIRO GUIMARÃES FILHCTe OUTRA. RENATO NALINI Relator APELAÇÃO CÍVEL N" SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - VOTO N