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1 1. é J (nslinni0 Stifianat de ju4tiça da Eetada da f!cucaria trladert judiciivaa ACÓRDÃO AGRAVO N : /005 CAPITAL RELATOR : Miguel de Britto Lyra Filho, Juiz de Direito convocado AGRAVANTE: Estado da Paraíba, representado por seu Procurador AGRAVADA : Distribuidora de Bebidas Espinharas Ltda. ADVOGADO : Bruno Romero Pedrosa Monteiro AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO DE ICMS. TÍTULO EXECUTIVO ILÍQUIDO. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR - ARBITRAMENTO. LAUDO PERICIAL QUE SE AFASTA DOS COMANDOS EXTRAÍDOS DO TÍTULO JUDICIAL. ANULAÇÃO. CITAÇÃO PARA OPOR EMBARGOS. QUESTÃO QUE NÃO FAZ PARTE DA DECISÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. RESPEITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. _ A liquidação por arbitramento é necessária quando o objeto da lide exigir a realização de um estudo pericial para se chegar a um valor certo e individualizado. Contudo, o julgador não se encontra vinculado aos termos da perícia apresentada, devendo rejeitá-la toda vez que verificar divergência entre as conclusões do perito e o comando extraído do título judicial. - A fase processual de cumprimento de sentença será processada nos autos originários tão logo reste concluída a liquidação do título judicial. Deste modo, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, não deve esta instância superior manifestar-se a respeito de um tema que ainda não foi submetido à apreciação do Juízo "a quo". VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. A C ORD A, a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para anular o laudo pericial e cassar a decisão que pôs fim à fase de liquidação de sentença.

2 2 Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR interposto pelo Estado da Paraíba em desfavor da decisão proferida pela Juiza de Direito da 5' Vara da Fazenda Pública da Comarca desta Capital que, nos autos de "Ação Ordinária Declaratória" processo n , reconheceu a regularidade do estudo pericial realizado em sede de liquidação de sentença, pondo fim a esta fase processual. De acordo com a inicial deste recurso, a Distribuidora de Bebidas Espinharas Ltda. e outros propuseram "Ação Ordinária" com o objetivo de alcançar o ressarcimento de ICMS decorrente de pagamento indevido ou a maior, por força da substituição tributária, tendo logrado êxito em sua pretensão. Iniciada a fase de cumprimento de sentença, houve a necessidade de liquidação do titulo judicial, oportunidade em que foi efetivado um exame pericial que, segundo o recorrente, distanciou-se consideravelmente dos termos definidos pelo julgamento proferido pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, destacou que o laudo pericial inseriu indevidamente vários créditos na base de cálculo do ICMS, para fins de ressarcimento, razão pela qual se chegou à elevada quantia de R$ ,44 (cinco milhões, três mil quinhentos e dezoito reais e quarenta e quatro centavos). :` Com isso, destacou que "uma coisa é afirmar que o valor da venda ao cliente da distribuidora foi inferior à base de cálculo presumida, outra é apontar que essa base de cálculo contém elementos ilegais (sendo certo que não há qualquer ilegalidade neles)". Por conseguinte, apesar de reconhecer que perdeu o prazo processual para impugnar o laudo apresentado, sustentou que a Juiza de Direito deveria ter observado que o exame pericial distanciou-se, substancialmente, dos termos do julgamento que transitou em julgado, em especial, quando houve a desconsideração do prazo de 05 (cinco) para 10 (dez) anos de ressarcimento e quando deixou de limitar a importância a ser ressarcida à diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetivada. Ademais, defendeu que não poderia ter sido deferido o levantamento de depósito judicial realizado anteriormente, tendo em vista que "a decisão liquidatória somente complementa o processo de conhecimento, formando-se o título passível para futura execução". Finalizou postulando a concessão de liminar para determinar a suspensão do procedimento executório que tramita na primeira instância. Juntou documentos (fls. 19/273). Pedido liminar deferido às fls. 284/286. Embargos declaratórios manejados às fls. 289/295 e rejeitados nos termos da decisão de fls. 297/299. Informações prestadas às fls Em suas contra-razões, a DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS ESPINHARAS LTDA. defendeu que o laudo pericial observou com precisão o prazo

3 . 3 prescricional, pois como se trata de tributo recolhido por homologação, esse prazo seria fixado em 10 (dez) anos. Além disso, aduziu que, na base de cálculo do tributo cobrado pelo Estado da Paraíba, foram incluídos indevidamente vários itens, tais como a incidência do IPI e do frete. No mais, defendeu que o direito ao crédito recolhido a maior em regime de substituição tributária também inclui os casos em que não ocorra o fato gerador presumido, citando, como exemplos, as hipóteses de "venda a consumidor final, quebras de vasilhames, vendas a microempresas, entidades isentas e imunes". Por último, destacou não existir a necessidade de citação do executado, ora agravante, para opor embargos à execução, pois a natureza da ação e o respectivo provimento definitivo são declaratórios e tem sua finalidade satisfeita diante de sua mera declaração judicial (fls. 321/359) Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 363/366). É o relatório. VOTO: Juiz MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO Relator A matéria ventilada no presente recurso está concentrada, basicamente, em se analisar a consistência da decisão que homologou o laudo pericial pondo fim, com isso, à fase de liquidação de sentença processada nos autos originários. Compulsando os autos, verifica-se que a parte agravada propôs ação de conhecimento para questionar o pagamento tributário indevido ou a maior a título de ICMS (fls. 21/47). Após regular trâmite processual, o Juízo de Primeira Instância proferiu julgamento acolhendo o pedido inaugural para "assegurar à autora o imediato ressarcimento de crédito acumulado, decorrente de pagamento a maior de ICMS ao nosso Estado, por força de substituição tributária, devidamente corrigido pelo índice oficial do Governo Federal e até onde não haja sido alcançado pela prescrição qüinqüenal" (fls. 49/54). Esta decisão foi mantida por esta Corte de Justiça por acórdão que transitou em julgado em 05/12/2001 (fls. 56/62). Iniciado o procedimento executório, foram apresentados embargos à execução, em que restou acolhido o pleito formulado pelo embargante, ora recorrente. para reconhecer a necessidade de liquidação do título judicial (fls. 64/68). Mesmo diante desse provimento judicial, o processo originário teve prosseguimento com a realização de atos executórios, situação que ensejou a propositura do recurso de agravo tombado sob o n /002, oportunidade em que este Tribunal de Justiça entendeu por anular todo o procedimento executório que se encontrava fundado em título carente de liquidez (fls. 245/253).

4 ' 4 Pois bem. Realizadas essas considerações, percebe-se que o processo originário se encontra em fase de liquidação de sentença, não havendo, ainda. que se falar em procedimento executório. Com isso, ao homologar o exame pericial, nessa fase de liquidação, deveria o Juízo "a quo" verificar se as conclusões do perito estão em consonância com o dispositivo do título judicial. Essa postura deve ser adotada independentemente de existir expressa impugnação por qualquer dos litigantes, pois o julgador não se encontra vinculado ao entendimento do perito, podendo dele discordar, como bem determina a legislação processual civil, senão vejamos: "Art O juiz não está adstrito ao laudo pericial. podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Art O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida." Discorrendo acerca dos dispositivos acima mencionados, a doutrina presta os seguintes esclarecimentos: "1. Não adstrição do juiz ao laudo pericial. O juiz não fica vinculado aos fundamentos e à conclusão a que chegou o perito no laudo, tampouco às opiniões dos assistentes técnicos das partes. Pode até utilizarse de seu conhecimento privado, mas em qualquer caso deve fundamentar o porquê do acolhimento ou não acolhimento do laudo, das críticas dos assistentes técnicos ou do parecer técnico-científico de jurista ou de outro especialista." (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10* edição, Pág.: 655) Reconhecendo-se que o Juiz de Direito não está vinculado ao laudo pericial, cabe a esta Corte de Justiça verificar se as conclusões do perito estão em consonância com as determinações extraídas do título judicial. Nesse contexto, torna-se oportuno transcrever o dispositivo da sentença proferida pelo Juiz de Direito de Primeira Instância na fase cognitiva dos autos originários: "Isto posto, escudado nas disposições legais enfocadas, e ainda nos arts. 269, I, e 459, do CPC, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para assegurar à autora o imediato ressarcimento de crédito acumulado, decorrente de pagamento a maior de ICMS ao nosso Estado, por força de substituição tributária, devidamente corrigido pelo índice oficial do Governo Federal e até onde não haja sido alcançado pela prescrição qüinqüenal, utilizando-se para tanto da sistemática da compensação a cada nova compra de bebidas que

5 _ 5 fizer junto aos seus Fornecedores, com poderes para emitir Nota Fiscal de Ressarcimento, para que surtam os seus efeitos." (fls. 49/54) Registre-se que o julgamento acima transcrito foi mantido por este Tribunal de Justiça através do acórdão de fls. 56/60. O título judicial não deixa margem para dúvidas quanto ao período de ressarcimento, ou seja, restou definido que a autora, ora agravada, tem direito ao "ressarcimento de crédito acumulado, decorrente de pagamento a maior de ICMS ao nosso Estado, por força de substituição tributária, devidamente corrigido pelo índice oficial do Governo Federal e até onde não haja sido alcançado pela prescrição qüinqüenal" (fls. 49/54). Não há que se falar em prazo prescricional decenal no caso em apreço, pois o objeto da execução não se refere a exigência de tributo sujeito a homologação estatal, mas, sim, ao ressarcimento de quantias pagas decorrentes da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetivada. Dito isso, considerando que a demanda originária foi distribuída perante o Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição no ano de 1999, conclui-se que, no máximo, a apuração do saldo credor deveria ter sido limitada ao ano de Porém-, observando as planilhas anexadas às fls. 119/120 deste feito, constata-se, de plano, que o perito levou em consideração créditos referentes aos anos de 1990/1992, contrariando. deste modo, o comando do título judicial acima mencionado. Por outro lado, quanto aos aspectos referentes ao cálculo desse ressarcimento, percebe-se que o perito apresentou estudo onde defende a presença de irregularidades referentes a "ICMS pago sobre IPI", "ICMS pago sobre o FRETE", "ICMS Sobre a Venda Direta ao Consumidor" e "ICMS Sobre a Quebra" (fls. 128/130). Contudo, entendo que esse cálculo não se mostra em consonância que o que restou estabelecido pelo Poder Judiciário. 411 Analisando os provimentos judiciais efetivados pela primeira e segunda instância, verifica-se que, em nenhum momento, foi realizado qualquer tipo de referência ao ressarcimento de "IPI embutido a maior na base de cálculo do ICMS-ST". Neste ponto, constata-se às fls. 128 que o perito fez um estudo no sentido de apurar "o quantum estaria embutido a maior de IPI na base de cálculo do ICMS-ST sobre o valor da venda da fornecedora". Da mesma forma, o título judicial não se pronunciou a respeito do "ICMS pago sobre o FRETE". Contudo, as conclusões periciais apresentadas demonstram que foi considerado "os custos industriais do frete" para fins de apuração do ICMS-ST (fls. 129). Quanto ao "ICMS sobre a venda direta a Consumidor", constata-se, à fl. 129, que o perito considerou a existência de alteração de alíquotas. Neste ponto, reiterando o entendimento materializado no título judicial, a perícia deve se ater. tão somente, à diferença entre a importância decorrente da cobrança do "fato gerador presumido" e do "fato gerador efetivado". Por último, constata-se ainda nas conclusões do perito que foi considerado o "ICMS sobre a quebra" (fls. 130). Com efeito, o perito concluiu que a legislação estadual referente ao ICMS prevê o ressarcimento de 1,5% (um e meio por cento) sobre a quebra. Neste caso, não se trata de diferença entre a base cálculo presumida

6 6 e a base de cálculo efetivada, mas, sim, de ausência de fato gerador em virtude "das perdas decorrentes da quebra de estoques de produtos embalados em recipientes de vidro ou acondicionados em embalagens descartáveis" (art. 396, 10, do Regulamento do ICMS na Paraíba). Essa questão deveria ter sido alvo de impugnação e apreciação na fase cognitiva, mostrando-se inviável em sede de execução, pois a legislação estadual prevê um procedimento próprio para esse possível ressarcimento, senão vejamos: "Art A apuração do imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição far-se-á da seguinte maneira: (...) 10. Para efeito de ressarcimento das perdas decorrentes da quebra de estoques de produtos embalados em recipientes de vidro ou acondicionados em embalagens descartáveis, ao final do período de apuração, os estabelecimentos distribuidores de cervejas e ou refrigerantes deverão adotar os seguintes procedimentos: I - emitir nota fiscal para ressarcimento junto ao sujeito passivo por substituição, fazendo constar no campo "Informações Complementares" a expressão "Emitida para fins de ressarcimento", o número das notas fiscais relativas à entrada dos produtos, o valor total do ICMS pago por substituição, bem como o valor do ICMS a ser ressarcido que corresponderá a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) do imposto efetivamente recolhido por substituição tributária; II - escriturar a nota fiscal para ressarcimento referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto", devendo constar na coluna "Observações" a expressão "Emitida para fins de ressarcimento"; LII - solicitar ao Superintendente do Núcleo Regional de sua circunscrição fiscal o visto na nota fiscal de ressarcimento do imposto na forma do inciso I deste parágrafo, apresentando relação onde fique evidenciado o seguinte: a) o número da nota fiscal; b) a quantidade e descrição de mercadorias; c) a base de cálculo da substituição tributária; d) o valor do imposto destacado na operação própria;

7 7 e) o valor do imposto retido; IV - a aposição de visto pela autoridade competente não implica reconhecimento definitivo da legitimidade do ressarcimento autorizado." Realizadas essas considerações, constata-se que, em nenhum momento, a sentença (fls. 49/54) ou o acórdão (fls. 56/60) proferido nos autos originários fizeram qualquer menção a "ICMS pago sobre IPI", "ICMS pago sobre o FRETE". "ICMS Sobre a Venda Direta ao Consumidor" e "ICMS Sobre a Quebra". Nesse contexto, o pronunciamento judicial acerca do caso concreto limitou-se a reconhecer a necessidade de ressarcimento ao contribuinte quando "o fato gerador presumido não tenha ocorrido em sua plenitude". seu entendimento: 411 A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça assim externou o "LIQUIDAÇÃO. PERÍCIA. CONCLUSÕES. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COISA JULGADA. I. O juiz pode discordar das conclusões do perito,:/- pois tem liberdade para apreciar as provas colhidas.%. nos autos. 2. A liquidação por arbitramento não admite a produção de outras provas. Cabe aos peritos - a indicação de balizas para que o juiz possa arbitrar, com segurança, o valor devido ao credor liquidante. 3. Ofende o Art. 610 do CPC a sentença de liquidação por arbitramento que não fixa o valor dos danos emergentes cuja existência foi declarada na sentença liquidanda. Cabe ao juiz da liquidação apenas identificar o seu quantum sem impor novo ônus probatório ao credor." (REsp /RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 20/08/2007 p. 281) Por último, quanto ao argumento suscitado pelas partes acerca da necessidade ou não de citação do Estado da Paraíba para apresentar embargos à execução, entendo que este tema foge do âmbito de discussão da decisão impugnada. Inicialmente é preciso se reconhecer que a fase de execução ainda está por vir no processo originário, não se tratando de um fato atual. Por conta disso, observa-se que esse questionamento não foi submetido em momento algum perante o Juízo "a quo", razão pela qual não deve ser conhecido por esta Corte de Justiça, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Somente após pronunciamento pelo Juízo de Primeira Instância, quando esse fato efetivamente tornar-se litigioso, é que este Tribunal de Justiça pode ser provocado para apreciar o tema. Logo, neste ponto especificamente, deixo de conhecer do inconformismo suscitado pelas partes.

8 . 8 Por estas razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao presente agravo de instrumento para anular o laudo pericial realizado na fase de liquidação de sentença, determinando que novo exame seja realizado, desta feita, limitando-se a apurar o crédito decorrente do fato gerador presumido e do fato gerador efetivado, nos moldes da sentença e do acórdão proferidos nos autos originários, cassando, conseqüentemente. a decisão judicial que pôs fim à fase de liquidação homologando a indigitada perícia, para que nova seja proferida. É o meu voto. Presidiu a Sessão o Exmo. Des. MANOEL SOARES MONTEIRO, que participou do julgamento com este relator, Juiz de direito designado em razão do afastamento do Des. Marcos Antônio Souto Maior, e com o Exmo. José Di Lorenzo Serpa. Lucena. Presente à sessão, a douta Procuradora de Justiça Otanilza Nunes de Sala das Sessões da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa/PB, 04 de junho de /- AO, Juiz Mi. e Brt,- ira Filho -/Relft or 1/

9 - ' -.., TRIBUNAL DE JUSTIÇA') Coordenadoria Judiciária,' Registrado en..(,),,á i p.._ 14 j -.. i (t? , 4 \