UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ PRISCILA PARAIZO MARINHO VIEIRA O CONJUGE COMO HERDEIRO NO CODIGO CIVIL DE 2002

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ PRISCILA PARAIZO MARINHO VIEIRA O CONJUGE COMO HERDEIRO NO CODIGO CIVIL DE 2002 CURITIBA 2014

2 PRISCILA PARAIZO MARINHO VIEIRA O CONJUGE COMO HERDEIRO NO CODIGO CIVIL DE 2002 Monografia apresentada junto a Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel. Orientador: Prof. Marcos Aurelio de Lima Junior CURITIBA 2013

3 TERMO DE APROVAÇÃO PRISCILA PARAIZO O CONJUGE COMO HERDEIRO NO CODIGO CIVIL DE 2002 Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba,... de...de Bacharel em Direito Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Marcos Aurelio de Lima Junior Universidade Tuiuti do Paraná Prof.... Prof....

4 RESUMO O objetivo deste estudo é a análise da situação do cônjuge do de cujus como herdeiro frente às inovações decorrentes do novo Código Civil, instituído pela Lei de janeiro de 2002 e vigente até a presente data. O novo Código trouxe várias inovações e, entre elas, estabeleceu uma nova ordem de vocação hereditária, alterando e estabelecendo o cônjuge no rol dos herdeiros. Entretanto, o legislador não o fez com a clareza necessária, um dos motivos pelo qual se fazem tão importantes os estudos e os debates sobre o tema. Por si só, o cônjuge como herdeiro já é bastante polêmico, portanto, não será apreciada em maiores detalhes, a sucessão entre companheiros ou conviventes no presente trabalho. Palavras-chave: cônjuge; sucessão; regime de bens; código civil.

5 ABSTRACT The aim of this study is to examine the situation of the spouse of the deceased as heir front of innovations under the new Civil Code, introduced by Law 10,406 of January 10, 2002 and in force to date. The new Code has brought several innovations and among them, established a new order of hereditary vocation, changing and setting the spouse in the list of heirs. However, the legislature did not do so with the requisite clarity, one of the reasons why the studies and discussions on the theme are so important. By itself, the spouse as heir is already quite controversial, reason, will not be examined in greater detail, the succession between partners or cohabitants in this work. Keywords: spouse; succession; regime; civil code.

6 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO Conceito de sucessão Espécies de sucessão Sucessão legítima Sucessão testamentária Sucessão a título universal e a título singular Espécies de sucessores Herdeiros legítimos Herdeiros necessários Herdeiros testamentários Legatários ESPÉCIES DE REGIMES DE CASAMENTO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS O CÔNJUGE COMO HERDEIRO NO CÓDIGO CIVIL DE EVOLUÇÃO HISTÓRICA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE Concorrência com descendentes comuns Concorrência com descendentes do autor da herança Concorrência com ascendentes Os colaterais CONCLUSÃO REFERÊNCIAS ANEXO I... 44

7 6 1 INTRODUÇÃO O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para conseguí-lo é a luta. Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça e isso perdurará enquanto o mundo for mundo -, ele não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta: luta dos povos, das classes sociais, dos indivíduos. Rudolf Von Ihering A Luta pelo Direito. Estaríamos fugindo da realidade social se o Direito vivesse em um plano puramente ideal, dos conceitos abstratos, esquivando-se dos conflitos humanos, selecionando por qual direito se deve lutar ou o que justifica a luta por um direito. O Direito como norma de conduta, regra de comportamento e sem os excessos do positivismo jurídico deve tentar realizar a expressão de Ulpiano dar a cada um aquilo que lhe deve caber. Fato é que, sem a necessidade de menosprezar os demais ramos do Direito, o da sucessão atende a uma necessidade social e, vencendo objeções, se impôs, ganhou garantias constitucionais e projeta princípios e regras da família e da propriedade, ocupando seu importante espaço para os que dele necessitam, pois cada pessoa luta frente às agressões que a vida lhe apresenta. Apesar de ser um grande avanço, historicamente demonstrado, a posição do cônjuge sobrevivente no novo código trouxe muitas discussões, principalmente nos casos em que o cônjuge supérstite é herdeiro em concorrência com os descendentes do de cujos. A redação do texto legal, em especial do artigo 1.829, I do novo Código Civil é ambígua, gerando dúvidas hermenêuticas. Procuramos apresentar uma pesquisa doutrinária e artigos sobre o tema, ilustrando às vezes com exemplos para demonstrar a problemática, além de trazer um pouco da jurisprudência, indicando o rumo dos tribunais frente as dificuldades e desafios do tema. A adequação do Código Civil aos princípios constitucionais, direitos fundamentais e à evolução social é um grande desafio aos juristas, doutrinadores e operadores do Direito, e na argumentação e contra-argumentação refina-se o pensamento jurídico que, embora considerado conservador, deve aprofundar-se nas questões essenciais para a compreensão dos conflitos em busca das melhores soluções.

8 7 1.1 DO DIREITO SUCESSÓRIO Desde a antiguidade o direito sucessório é ligado à ideia de continuidade da religião e da família. Em Roma, na Grécia e na Índia, a religião agregava a família, fato demonstrado pelo culto aos antepassados que desenvolvia-se diante do altar doméstico, não havendo castigo maior para uma pessoa do que falecer sem deixar quem lhe cultue a memória, como nos explica Gonçalves (2010, p. 21). Mas o direito das sucessões se faz perceber melhor a partir no direito romano, sendo que a Lei das XII Tábuas concedia toda liberdade ao pater famílias para dispor dos seus bens. Caso falecesse sem testamento, a sucessão se daria pelas três classes de herdeiros: sui (heredi sui et necessarii: filhos, netos e esposa); agnati (parentes mais próximos do falecido) e gentiles (na ausência das classes anteriores, os membros da gens ou grupo familiar no sentido lato). (GONÇALVES, 2010 p.21) Para o direito germânico os únicos herdeiros eram os reconhecidos pelo vínculo de sangue (heredes gignuntur, non scribuntur), e era desconhecida a sucessão testamentária (GONÇALVES, 2010 p.22). A Revolução Francesa aboliu o direito, de primogenitura e o privilégio da masculinidade de origem feudal; o Código de Napoleão manteve a unidade sucessória e a igualdade de herdeiros do mesmo grau, porém distinguiu os herdeiros (parentes do morto) e sucessíveis. No Brasil, a legislação sofreu forte influência da codificação francesa do início do século XIX, sendo que a Constituição Federal de 1988 trouxe disposições e princípios importantes ao direito sucessório (por exemplo, art 5º, XXX e art. 227, 6º), além das demais importantes Leis, tais como Lei de 29 de dezembro de 1994 e Lei de 10 de maio de 1996 que regulam o direito de sucessão entre companheiros - e a Lei de 10 de janeiro de que instituiu o novo Código Civil. De acordo com Pereira (2009, p. 3-4), a propriedade [...] é assegurada aos membros do grupo familiar, não porque a todos pertença em comum, mas em razão do princípio da solidariedade, que fundamenta deveres de assistência do pai aos filhos e por extensão a outros membros da família [..]. Finalmente, Rodrigues (2002, apud GONÇALVES, 2010, p. 25) nos ensina que:

9 8 Malgrado as antigas regras sobre a sucessão, quer inspiradas em motivos religiosos, quer fundadas no anseio de fortalecer a família, não levassem em consideração o sentimento de equidade, que recomenda a igualdade de tratamento entre herdeiros da mesma classe e grau, foi nesse sentido que o direito hereditário evoluiu. O novo código civil veio com a tentativa de trazer esse sentimento de equidade, igualando os herdeiros em suas classes e graus Conceito de sucessão O presente trabalho consiste no estudo do cônjuge como herdeiro no Código Civil de 2002, e como é fundamental, a sucessão hereditária gira em torno da morte, que vem a ser o fato jurídico que determina a sucessão do patrimônio. Para tanto, é necessário que se entenda um pouco sobre o direito hereditário e o direito de suceder regido pelo Livro V do Código Civil Brasileiro de Ensina Venosa (2008, p. 1) que: Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito mais amplo de sucessão no direito. Segundo Gonçalves (2010, p. 19) sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. Enquanto que sucessão em sentido estrito é utilizada para designar aquela decorrente da morte de alguém, ou seja, sucessão causa mortis. Sobre o mesmo assunto explica Diniz (2008, p.3): O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art. 1786). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. Sucessão é, portanto a substituição do titular do patrimônio mortis causa, é a continuação da relação jurídica que findou para o de cujus, e agora continua para seus sucessores.

10 Espécies de sucessão O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2014, p. única) estabelece no seu artigo que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. A sucessão pode ser classificada quanto a fonte de que deriva, podendo ser testamentária ou sucessão legítima e quanto aos seus efeitos, dividindo-se em a titulo universal e a titulo singular. Cada espécie será estuda em tópicos, a seguir Sucessão legítima Em conformidade com o art do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única), não havendo testamento, ou havendo bens que não são mencionados no testamento, transmitir-se-á aos herdeiros legítimos. Segundo Nader (2009 p. 29): Tem-se a sucessão legítima, à vista do art do Código Civil, em três situações: a) quando não houver testamento; b) havendo testamento, quanto aos bens por ele não alcançados; c) em caso de caducidade, rompimento ou nulidade do testamento. Pereira (2009, p. 67) ensina que: Denomina-se, então, sucessão legítima a que é deferida por determinação da lei. Atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morre sem testamento (intestado), diz-se também ab-intestato. E tendo em consideração que se processa sob o império exclusivo da lei, sem a participação da vontade, pode também designar-se como sucessão legal. Em nossos meios, é a mais frequente, tendo em vista a menor difusão do testamento e, da sucessão testada. No artigo do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única) temos o então chamado princípio da saisine, onde acontece automaticamente a transmissão da herança aos seus sucessores. No atual Código Civil, o cônjuge sobrevivente passa em algumas ocasiões a concorrer com os descendentes e ascendentes do de cujus. Gonçalves (2010, p. 43) ensina que, a sucessão poderá ser, também, simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos (CC, art. 1788, 2ª parte)."

11 10 Quando o falecido não dispõe de todos os seus bens em testamento os não incluídos neste, entrarão na partilha com os seus herdeiros legítimos Sucessão testamentária A última vontade do falecido poderá ser feita por meio de testamento, daí a sucessão testamentária. O direito anterior ao Código Civil de 1916 consagrou nas Ordenações as velhas modalidades testamentárias adotadas; aberto ou público, cerrado ou místico, particular ou ológrafo, nuncupativo ou por palavras, ente outras acrescidas pelos juristas. O Código de 1916 procurou dar à sucessão testamentária uma orientação simples e segura, e o Código de 2002 procurou manter, de forma geral, os mesmos princípios. De acordo com Gonçalves (2010, p. 43) A sucessão testamentária dá-se por disposição de última vontade. Havendo herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge), divide-se a herança em duas partes iguais e o testador só poderá dispor livremente da metade, denominada porção disponível, para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, a qualquer de seus herdeiros ou mesmo a estranhos, pois a outra constitui a legítima, àqueles assegurada do art do Código Civil. Para Diniz (2008, p. 174) A sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei, prevalecendo as disposições normativas naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso o testamento Diniz (2008, p. 174) continua ensinando que as normas reguladoras da sucessão testamentária são: a) Lei vigente no momento da facção testamentária, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma extrínseca do ato de última vontade. b) Lei que vigora ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva (CC, art ) e a eficácia jurídica do conceito das disposições testamentárias (CC, arts e 1.911).

12 11 Assim, no testamento permite-se apenas a disposição da metade dos bens, sendo a outra metade reservado aos herdeiros necessários. Não se admite a pessoa do procurador no testamento, visto que, é ato personalíssimo, sendo possível somente com a presença do testador. É negócio jurídico unilateral, pois deve ser feito única e exclusivamente por uma pessoa, ou seja, o testador. Sobre a unilateralidade do testamento, Maria Helena Diniz explica: Unilateralidade, porque somente pode ser feito pelo testador, isoladamente, daí ser ato personalíssimo (CC, art , 1ª parte), dado que afasta sua realização por representante legal ou convencional, embora nada impeça a participação indireta de terceiro em sua elaboração, como o parecer de um jurista consultado o auxílio do notário na sua redação, etc. Outra característica é a gratuidade, pois, de acordo com Pereira (2009, p. 177), Não comporta correspectivo. A disposição que o contenha é invalida. A gratuidade e da essência do ato. E a liberalidade existe, ainda nos legados com encargo. A solenidade do testamento, nas palavras de Nader (2009, p. 205) é A formalidade exigida é ad solemnitatem, ou seja, essencial à validade do ato negocial e não para efeitos meramente probatórios. O descumprimento de formalidades legais torna o testamento nulo. Sobre a revogabilidade do testamento, vale a posição de Gonçalves (2010, p. 231), que diz que [...] "é da essência do testamento, não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. Pode o testador, pois, usar do direito de revogá-lo, total ou parcialmente, quantas vezes quiser Sucessão a título universal e a título singular A sucessão poderá ser a titulo universal ou a título singular. A sucessão a título universal se dá quando o herdeiro é chamado a suceder a totalidade dos bens ou a uma parte alíquota deste. Oliveira Leite (2012, p. 37) ensina que A sucessão legítima é sempre a título universal, já que os herdeiros herdam a totalidade dos bens do de cujus ou uma fração ideal de seu patrimônio.

13 12 Sobre o assunto, o mesmo doutrinador 1 continua afirmando que Na sucessão a título universal, a transmissão do patrimônio opera-se como um todo orgânico, compreendendo o ativo e passivo. O sucessor universal substitui integralmente o de cujus, sub-rogando-se em seus direitos e obrigações. Na sucessão a título singular se transfere apenas determinada parte dos bens. Gonçalves (2010, p. 44) posiciona-se da seguinte forma: Na sucessão a título singular, o testador deixa ai beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como um veículo ou um terreno por exemplo. Vale destacar que a sucessão a testamentária poderá ser a título universal ou a título singular, visto que, será a título singular quando o testador indicar coisa certa, conforme disposição de última vontade Espécies de sucessores As regras sobre vocação hereditária são segundo Nader (2009, p. 137), de ordem pública, insuscetíveis de alteração por iniciativa de quem quer que seja, dado a matéria sucessória está ligada à proteção a família e esta é uma instituição fundamental da sociedade. Para o Direito brasileiro, aqueles que recebem a herança do falecido são denominados: herdeiros legítimos, necessários, testamentários e legatários. Veremos então, a definição de cada um deles Herdeiros legítimos Para Leite (2012, p. 111) herdeiros legítimos São as pessoas indicadas na lei (art. 1829) como sucessores, na sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou cota-parte da herança. No artigo do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única), está estabelecida a ordem de vocação hereditária dos herdeiros legítimos. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 1 Ibid, p. 37

14 13 I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado esta com o falecido no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixados bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais Ensina Pereira (2009, p.67) que "Denomina-se então, sucessão legítima a que é deferida por determinação da lei. Atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morre sem testamento (intestato), diz-se também ab intestato)". Herdeiro legítimo então é aquele chamado de herdeiro natural, aquele reconhecido em lei e que partilha da herança Herdeiros necessários Segundo Gonçalves (2010, p. 470): Herdeiro necessário, legitimário ou reservatório é o descendente ou ascendente sucessível e o cônjuge (CC, art ), ou seja, todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserção, bem como o cônjuge, que só passou a desfrutar dessa qualidade no Código Civil de 2002, constituindo tal fato importante inovação. No artigo do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única), encontra-se estabelecida a ordem de vocação hereditária dos herdeiros necessários: Art São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Já para Rodrigues (2003, p. 123): Herdeiros necessários, segundo o art do Código Civil, são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Fazem jus a tal denominação em virtude de não poderem ser afastados, inteiramente, da sucessão, a não ser nas hipóteses excepcionais de deserdação ou indignidade. Herdeiro necessário é aquela classe de pessoas que a lei protege e obriga a reserva da metade do patrimônio que o falecido tinha antes de sua morte.

15 Herdeiros testamentários Herdeiros testamentários são aqueles contemplados no testamento pela declaração de ultima vontade do testador. Gonçalves (2010, p. 46) define herdeiro testamentário como aquele que é beneficiado pelo testador no ato de ultima vontade com uma parte ideal do acervo, sem individuação de bens. O testador pode dispor livremente da metade de seus bens, disposição esta que pode ser feita ao cônjuge, a qualquer de seus herdeiros ou até mesmo a estranhos, devendo deixar a outra metade, ou seja, a legítima, àqueles assegurados em lei. O caput do artigo do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única) relaciona as pessoas que podem ser chamadas a suceder na sucessão testamentária: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II as pessoas jurídicas; III as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. De acordo com Diniz (2008, p. 182): A capacidade para adquirir por testamento ou capacidade testamentária passiva rege-se pela regra genérica de que são capazes de receber por testamento todas as pessoas físicas ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador, não havidas como incapazes (CC, arts e 1.799); assim sendo, a capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção. Vê-se então que para ser chamado a sucessão testamentária, salvo nos casos em que a lei o proíbe, a pessoa deve existir ao tempo da abertura da sucessão Legatários Legatários são aqueles beneficiados pelo legado, que consiste em coisa certa e determinada deixada a alguém.

16 15 Leite (2012, p. 195), explica que: O legado é negócio jurídico. É a disposição testamentária a título particular, destinada a conceder a alguém uma determinada vantagem econômica. Contribui Venosa (2008, p. 248) afirmando que Só há legado por via do testamento, já que sem ele só existem os herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei, que recolhem a herança. Como o legatário recebe a título singular, pode também coincidir, com a pessoa do herdeiro legítimo ou testamentário.

17 16 2 ESPÉCIES DE REGIMES DE CASAMENTO A evolução histórica do direito sucessório dos cônjuges teve seu merecido destaque no novo Código Civil brasileiro, e que coloca em evidência o cônjuge dentro do direito sucessório. A aplicação do artigo 1829, I do Código Civil de 2002 quanto a concorrência do consorte sobrevivo com os descendentes depende do regime de bens do casamento: o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes do de cujus se o regime de bens for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória; ou ainda se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Podemos entender regime de bens como um complexo de normas que estabelecem as relações patrimoniais entre marido e mulher, enquanto durar o matrimônio. Com relação à concorrência do cônjuge com os descendentes se subordinar ao regime de bens, observe-se que, na vigência do Código Civil de 1916, este começava a vigorar desde a data do casamento, e era irrevogável. Mas, em muitos países como a França, Itália e Espanha entre outros, a regra da imutabilidade foi sendo alterada, permitindo a possibilidade de alteração. No Brasil, o Código Civil de 2002 resolveu a questão estabelecendo no artigo 1639, 2º, a possibilidade de alteração no regime de bens, que poderá ser feita mediante alteração judicial, com pedido motivado de ambos os cônjuges e ressalvados os direitos de terceiros. Dessa nova ordem deriva o fato de que se determinará se o cônjuge concorre ou não com os descendentes de acordo com o regime de bens do casamento que vigorar na época da morte do autor da sucessão. Neste ponto, vale ressaltar as diferenças entre meação e herança, evitando confusões que podem levar a conclusões equivocadas. A meação decorre dos chamados regimes comunitários: comunhão parcial e comunhão universal. Pertence ao cônjuge por direito próprio, pré-existente à morte, portanto, não integra o direito sucessório. A herança é o objeto da sucessão causa mortis, o conjunto de bens materiais, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros. Desta forma, a herança vai para os sucessores, abatida a meação do cônjuge herdeiro.

18 17 Portanto, seguindo o princípio de que onde há meação não existe herança, o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido, salvo quando já tinha direito à meação. Na falta de descendentes concorre com os ascendentes em 1º grau, tendo direito a um terço da herança e no caso de concorrer com ascendente de maior grau, terá direito a metade de toda a herança deixada pelo de cujus. Como herdeiro necessário tem direito à legítima, assistindo-lhe também o direito real de habitação, sob qualquer regime de bens. Vejamos agora como fica o cônjuge diante de algumas peculiaridades de cada regime de bens. 2.1 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Este regime está regulamentado no Código Civil 2002 nos artigos a (BRASIL, 2014, p. única), e a seguir transcreve-se os principais artigos que mais interessam ao presente trabalho: Art O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Art São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art Conforme já exposto, não há concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes do de cujus sob este regime. O legislador entende que já há a garantia da proteção necessária pela meação, não havendo razões para que o (a) viúvo (a) seja também herdeiro. Equivocado, porém, o pensamento de que o cônjuge casado sob este regime de bens estaria sempre amparado, pois no caso do falecido só possuir bens particulares, o consorte sobrevivo não seria nem meeiro nem herdeiro.

19 18 Esta particularidade, sendo questionada nos Tribunais, poderia gerar soluções diversas: utilizando o espírito da legislação de que, havendo meação não há concorrência com os descendentes porque o cônjuge estaria amparado, a conclusão lógica seria a de que - havendo apenas bens particulares - não houve meação ficando o cônjuge desamparado, logo deveria haver a concorrência sucessória. Apesar de parecer uma argumentação justa, não há um respaldo legal, e as interpretações divergem. 2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS A comunhão parcial é o regime obrigatório, quando não há convenção entre os nubentes no processo de habilitação, de acordo com o artigo do Código Civil (BRASIL, 2014, p. única), in verbis: Art Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzirse-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. Aos que se casam sob este regime, todos os bens adquiridos após a data do casamento serão comuns ao casal. Em contrapartida, os bens adquiridos por cada um individualmente anteriormente a data do casamento permanecem de propriedade individual do mesmo, e está regulamentado pelos artigos a do atual Código Civil. Vê-se abaixo transcrito, os principais dispositivos: Art No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2014, p. única)

20 19 Como exemplifica o artigo acima transcrito, os bens adquiridos antes do casamento, bens recebidos em doação ou herança, não se comunicam entre os cônjuges, bem como os de uso pessoal ou como instrumento de profissão, estes também não se comunicam. Para Venosa (2008, p.130) a maior dificuldade interpretativa do art , I, reside justamente na hipótese do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. A esse respeito, Leite (2003:219, apud VENOSA, 2008) alega que Na comunhão parcial de bens, o legislador cria duas hipóteses de incidência da regra de concorrência. Primeiro (regra geral), o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança houver deixado bens particulares, a contrariu sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. Em se tratando de casamento regido pela comunhão parcial, o cônjuge já é meeiro dos bens comuns, e não concorrerá com os descendentes, quando não há bens particulares. Se o de cujus deixar bens particulares, a concorrência ocorrerá apenas em relação a esses bens. Neste sentido corroboram, entre outros, as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO DE CÔNJUGE SOBREVIVENTE CASADA PELO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. EXISTÊNCIA DE DOIS FILHOS APENAS DO VARÃO, DE RELACIONAMENTO ANTERIOR AO CASAMENTO. Sendo ambígua a redação do art , I, existindo diversas correntes em relação ao dispositivo, a melhor interpretação é aquela que entende que o cônjuge sobrevivente deve ser herdeiro apenas dos bens comuns, sendo os bens particulares partilhados apenas entre os descendentes. Interpretação que mais se harmoniza com o regime da comunhão parcial escolhidos pelos cônjuges. Precedente do STJ. Na hipótese dos autos, entretanto, considerando que a decisão determinou a concorrência da viúva com relação aos bens particulares, em atenção à proibição da reformatio in pejus, no presente caso deve ser mantida a partilha também desses bens, afastando-se a regra do art que disciplina a sucessão do(a) companheiro(a) e não se aplica na hipótese. Tratando-se a sub-rogação dos bens e quitação com recursos do FGTS questões de alta indagação, deve ser mantida a remessa às vias ordinárias. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/05/2010) O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também entende que o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes em relação aos bens

21 20 integrantes da meação do falecido. Nesse sentido, Resp. n /DF, Relator Des. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP) Relator p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 07/06/2011, DJE 05/10/2011, assim ementado: Ementa CIVIL. SUCESSÃO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE E FILHA DO FALECIDO. CONCORRÊNCIA. CASAMENTO. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. BENS PARTICULARES. CÓDIGO CIVIL, ART. 1829, INC. I. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. 1. No regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes em relação aos bens integrantes da meação do falecido. Interpretação do art. 1829, inc. I, do Código Civil. 2. Tendo em vista as circunstâncias da causa, restaura-se a decisão que determinou a partilha, entre o cônjuge sobrevivente e a descendente, apenas dos bens particulares do falecido. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (Recurso Especial nº /DF, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Honildo Amaral de Mello Castro. Julgado em 07/06/2011). Na III jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal/Centro de Estudos Judiciários, aprovou-se o Enunciado nº 270 (REVISTA DE DIREITO IMOBILIÁRIO, 2012, p. 214), in verbis: O art. 1,829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Entretanto, esta não é uma posição pacífica, e alguns autores como Maria Helena Diniz, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Inácio de Carvalho Neto entre outros, defendem que a participação do cônjuge se dará sobre todo o acervo. Sobre o tema, Diniz (2008, p. 122) argumenta que o cônjuge que preencher os requisitos legais gerais (ausência de separação extrajudicial ou judicial, ou separação de fato há mais de dois anos) e os especiais (regime de comunhão parcial havendo bens particulares, separação convencional ou de participação final nos aquestos) terá sua quota sobre todo o acervo, justificando sua posição ao afirmar que "a lei não diz que a herança do cônjuge só recai sobre os bens particulares; a herança é indivisível; o cônjuge supérstite é herdeiro necessário tendo direito à quota legitimária, entre outros argumentos".

22 21 Todavia, reconhecer que o direito recai sobre a totalidade dos bens pode ser um critério um pouco aleatório, criando resultados muitas vezes absurdos, uma vez que não estipula uma proporcionalidade entre os bens particulares e os comuns. Citamos a título de exemplificação, o falecimento de um cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial, e que só houvesse patrimônio comum: o consorte sobrevivente teria direito à meação; mas caso houvesse um único bem particular, o cônjuge supérstite receberia, além da meação, uma parcela sobre todo o acervo (bens particulares e nos bens comuns). A doutrina majoritária, fundada na interpretação teleológica, entende que o quinhão hereditário corresponde à meação do falecido repartido exclusivamente entre os descendentes, e o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. Corroborando com a esta linha, Veloso (2010, p. 46) argumenta que, sob este regime, o cônjuge já é meeiro dos bens comuns, e não seria justo que ainda viesse a ser herdeiro, concorrendo com os descendentes do de cujus sobre estes bens comuns. Outro fato a se considerar é o confronto entre os artigos 1.829, I e caput e inciso I do CC Inicialmente, os dois artigos in verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. (BRASIL, 2014, P. única) Vejamos um exemplo de aplicação prática deste confronto, encontrado no livro de Veloso (2010, p. 43 e 44), o qual transcreve-se a seguir: 1) um casal, civilmente casado, no regime parcial, tem dois filhos, adquiriu onerosamente bens no valor de ; não há bens com particulares; o marido morreu; a viúva é meeira, portanto, dona de , e não é herdeira, não concorre com os filhos, pois não há bens particulares; a herança (10.000) é toda dos dois filhos; 2) um casal vive em união estável, sob o regime da comunhão parcial, tem dois filho, adquiriu onerosamente bens no valor de , não há bem particulares; o companheiro morreu; a companheira sobrevivente é meeira, portanto, dona de , e é herdeira sobre os outros , concorrendo com os dois filhos.

23 22 O exemplo demonstra uma situação onde é mais vantajoso não se casar do ponto de vista da sucessão, estabelecendo um sistema sucessório isolado, no qual, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2008, p.136), o companheiro supérstite nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para a sucessão. Vejamos então uma jurisprudência do TJRS acerca do tema: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. EXCLUSÃO DA COMPANHEIRA DO ROL DE HERDEIROS. BEM ADQUIRIDO ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 1790, I DO CÓDIGO CIVIL. 1. Não se trata de atribuir maiores direitos ao companheiro do que ao cônjuge, mas sim direitos diferentes. Embora o tratamento sucessório desigual estabelecido pelo Código Civil tenha sido alvo de inúmeras críticas da doutrina especializada, e alguns dispositivos aplicados com certo temperamento pela jurisprudência, o fato é que o Código estabelece direitos diferentes ao regular a sucessão dos cônjuges e dos companheiros. 2. Pela atual disciplina do Código Civil, enquanto o cônjuge, no regime da comunhão parcial, ostenta a condição de herdeiro sobre os bens particulares do autor da herança, excluindo a meação (art. 1829), os companheiros têm direito sucessório incidente sobre o mesmo universo patrimonial sobre o qual incide a meação, qual seja, os bens adquiridos onerosamente na constância da união (art. 1790). 3. Em suma, no caso: além de meeira, a companheira é herdeira e concorre com os descendentes na forma do inciso I do art do CCB. AGRAVO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/10/2010) O legislador poderia ter equiparado a união estável ao casamento em matéria sucessória, mas ao não o fazer, trazendo insegurança social, levantando questões complexas, e dando muito trabalho à doutrina e jurisprudência, que devem tratar as dúvidas com ponderação para dar a interpretação mais adequada aos problemas oriundos da matéria. 2.3 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS Este regime estabelece as seguintes regras para o casamento de acordo com o Código Civil: Art Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. (BRASIL, 2014, p. única)

24 23 Diferente do regime da separação obrigatória de bens que será estudado no próximo item, o regime da separação de bens poderá ser livremente adotado pelos nubentes, salvo nos casos em que a lei o proíbe. Todos os bens adquiridos anteriormente ou na constância do casamento permanecerão sob a administração exclusiva de quem o adquiriu, poderá inclusive, alienar ou gravar de ônus os bens imóveis. Por outro lado, os cônjuges tem obrigação mutua de ajudar no provento e administração do lar. Este regime depende de escritura pública de pacto antenupcial, qualquer resalva com relação aos bens dos cônjuges devem ser feitas na escritura pública, do contrario aplica-se a regra geral descrita nos artigos acima Sobre a sucessão do cônjuge sobrevivente casado sob este regime, ensina Diniz (2008, p ): Portanto, o cônjuge supérstite em concorrência com os descendentes herdará apenas se for casado pelo regime da comunhão parcial de bens, em caso de ter o de cujus deixado bens particulares, pelo regime da separação convencional de bens (CC, arts e 1.688) e pelo regime de participação final nos aquestos (CC, arts a 1.685). (...) Se concorrer com descendentes do falecido cônjuge, terá direito a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior a quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (CC, art.1.842).. Vê-se então que em caso de falecimento de um dos cônjuges, ao que sobrevir terá as mesmas garantias daquele casado sob o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, terá direito a partilhar dos bens particulares do de cujus juntamente com dos descendentes, não podendo a sua parte ser inferior a quarta parte da herança. 2.4 REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS A Lei não permite a livre escolha de regime de bens aos que se enquadrarem nas situações previstas no artigo CC/02 in verbis: Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2010)

25 24 III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2014, p. única) O cônjuge nada herdará se casado sob este regime, pois o contrário seria, em tese, fraude ao regime imposto por lei. Sobre este aspecto, Venosa (2008, p. 129) opina que não se mostrará justa, em muitas oportunidades, a exclusão do cônjuge da herança nessa hipótese legal, quando o casamento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Para Veloso (2010, p. 55), embora o cônjuge sobrevivente não concorra com os descendentes no regime de separação obrigatória, poderá pleitear a meação dos bens adquiridos com o esforço comum após o casamento, sob o fundamento de evitar o enriquecimento sem justa causa, invocando a Súmula 377 do STF, a qual trata que No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, uma vez que a idéia de que esta não tem mais aplicabilidade não foi aprovada. 2.5 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Pelo regime de participação final nos aquestos os bens que os cônjuges possuíam antes do casamento e os que adquiriram na constância do casamento, permanecem próprios de cada um, da mesma forma que é na separação total de bens. Porém, se houver a dissolução do casamento (divórcio ou óbito), os bens que foram adquiridos na constância do casamento será partilhado em comum. Neste regime também é necessário fazer uma Escritura de Pacto Antenupcial. Abaixo, transcreve-se os principais artigos do Código Civil a respeito: Art No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. (BRASIL, 2014, p. única) Cuida a legislação no caso deste regime, dos bens que integram o montante, que deve ser necessariamente levantado na dissolução do matrimônio:

26 25 Art Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. (BRASIL, 2014, p. única) Cuida a norma também, na determinação do montante dos aquestos, dos valores das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro, ressalva as dívidas e outras providências: Art Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução. Art Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Art Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Art Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Art No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Art As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Art Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro. Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens. (BRASIL, 2014, p. única) Como regra de conteúdo protetivo aos interesses de ambos os cônjuges no regime da participação final nos aquestos o artigo restringe alguns direitos à meação, como a renúncia, cessão ou penhora, enquanto vigente o regime matrimonial: Art O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. Art Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. Art Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.

27 26 Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem. Art Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código. Art As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. (BRASIL, 2014, p. única) Com relação ao regime da participação final dos aquestos, a legislação não se expressou quanto à sucessão, mesmo havendo previsão deste regime no anteprojeto, como explica Bruno José Berti Filho in Revista de Direito Imobiliário (2012, p. 220). O mesmo autor completa que, havendo herança para estes casos, o enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil previu a mesma regra da comunhão parcial de bens: herda sobre os bens em que não haja meação. Portanto, com a morte de um cônjuge, o outro será meeiro de tudo o que se adquiriu na constância do casamento a titulo oneroso e o montante dos aquestos será apurado excluindo-se da soma dos patrimônios próprios os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses bens.

28 27 3 O CÔNJUGE COMO HERDEIRO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O termo sucessão é comumente empregado sem distinção de herança. Entretanto, é necessário fazer sempre a distinção, retomando resumidamente alguns conceitos do primeiro capítulo deste trabalho. Suceder é substituir e, sempre que uma pessoa toma o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão. A sucessão pode ocorrer de duas formas: a que deriva de um ato entre vivos, e a que tem como causa a morte (causa mortis). A herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte do titular, a uma ou mais pessoas que sobrevivem ao falecido. O herdeiro recebe a herança toda ou quota-fração dela, sem a determinação de bens, o que só ocorre na partilha. O herdeiro ganha esta condição por estar na ordem de vocação hereditária, conforme o artigo 1829 CC/02, ou por obediência ao testamento. Se a pessoa falecer sem testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela qual serão chamados os herdeiros, sendo a posição do cônjuge nesta ordem, uma novidade em relação à legislação anterior. Pelo Código Civil de 2002, o direito hereditário do (a) viúvo (a) recebeu um tratamento inovador e avançado, sendo ele agora não apenas herdeiro necessário, mas herdeiro necessário que ocupa todas as classes sucessórias. Porém, o CC não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário apenas, mas à de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Portanto, ora está na 1ª classe dos herdeiros legítimos, concorrendo com os descendentes, ora na 2ª classe sucessória, concorrendo com os ascendentes, e ocupa, sozinho, a 3ª classe dos sucessíveis. A posição sucessória reconhecida ao cônjuge sobrevivente é um dos grandes avanços do Código Civil. Veloso (2010, p. 32) O artigo do Código Civil de 2002 foi o grande marco no avanço da posição sucessória do cônjuge sobrevivente. Arnaldo Rizzardo in Revista de Direito Imobiliário (2008, apud BRUNO JOSÉ BERTI FILHO, 2012, p. 213) explica a mudança: No pertinente ao cônjuge, à semelhança do Código Civil português, deu-se a sua inclusão como herdeiro concorrente com os descendentes pelo Código de 2002, rompendo uma tradição secular, e refletindo uma tendência que vinha se fazendo sentir fazia algum tempo, especialmente a

29 28 partir da adoção do regime de comunhão parcial como o oficial. Passou a se levar em conta que normalmente, em face do regime de comunhão parcial, que predomina, fica o cônjuge mais sujeito à debilidade econômica, se não resultar patrimônio durante a vigência do casamento. O artigo do novo código ampliou o direito real de habitação 2 sobre o imóvel residencial familiar, mantendo a condição de que seja o único daquela natureza, mas reconhecendo-o em favor do cônjuge independentemente do regime de bens. E ainda, não impôs a restrição de que, cessado o estado de viuvez, extinguiria-se o direito. Vejamos o artigo na íntegra: Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O artigo supra citado visa proteger o cônjuge sobrevivente e favorecer a continuidade do ambiente do lar, mas por ser um direito real sobre coisa alheia, para que lhe assista este direito, é indispensável que o imóvel não lhe caiba na partilha, caso em que haverá então, direito de propriedade e não de habitação. Ainda sobre o mesmo artigo, Veloso (2003 apud NADER, 2009, p.146) observa que há uma perda substancial do direito dos demais herdeiros, que só se justifica enquanto o cônjuge permanecer no estado de viuvez e não constituir união estável. Apesar de tantos avanços, o texto legal deixou muito a desejar, como aduz Venosa (2008, p. 129) Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro, o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade, tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito, como uma mancha na cultura jurídica nacional. É incrível que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estruturais no texto legal. 2 Direito Real de habitação: a nova lei previu, ainda, com maior extensão, o direito real de habitação sobre o imóvel residencial familiar (art ): este continua sujeito a uma das condições do direito anterior ( desde que seja o único daquela natureza a inventariar ), mas passa a ser reconhecido em favor do cônjuge qualquer que seja o regime de bens (e não somente no de comunhão universal). Diferentemente do Código de 1916, o novo não reproduziu a cláusula restritiva enquanto vivo e permanecer viúvo, daí se extraindo que a cessação do estado de viuvez (ou a constituição de união estável) não mais extingue aquele direito (Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao Novo Código Civil, comentário ao art. 1831). (PEREIRA, 2009, p. 113).