I. Responsabilização do fornecedor por danos suportados por consumidores (3ª parte).

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1 Curso de Direito do Consumidor 4ª Série - UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 15 e 16 (sinopse). Tema - Responsabilização do fornecedor por danos suportados pelos consumidores (3ª parte). 1. Vício do produto na relação de consumo. Critérios gerais no ordenamento. 2. Vício da coisa no Direito Civil e no Direito do Consumidor. Gradação. 3. Responsabilidade do fornecedor por vícios dos produtos no Direito do Consumidor (artigos 18 e 19, CDC) Vícios de informação dos produtos (artigo 18, caput, CDC) Vícios de qualidade dos produtos (artigo 18, 6º, CDC) Vícios de quantidade dos produtos (artigo 19, CDC). 4. Responsáveis (artigo 18, caput, e 5º, CDC; artigo 19, caput, e 2º, CDC). 5. Sistemática de responsabilização civil do fornecedor por vícios Prazo de reparo concedido ao fornecedor (artigo 18, 1º e 2º, CDC) Contagem do prazo de reparo Vício grave e produto essencial (artigo 18, 3º, CDC) Alternativas de reparação (artigos 18, 1º, I a III, e 19, I a IV, do CDC). I. Responsabilização do fornecedor por danos suportados por consumidores (3ª parte). 1. Vício do produto na relação de consumo. Critérios gerais no ordenamento. Consideramos que a melhor forma de localizar o estudo do vício do produto, antes de propriamente tratar da responsabilização do fornecedor na relação de consumo, reside na abordagem que devemos extrair dos efeitos dos contratos que se prestam a transferir a titularidade das coisas. Sim, pois sabemos que no âmbito dos contratos em geral, há particularmente contratos que se classificam como bilaterais, onerosos, comutativos (paritários ou não), que são translativos de coisas, e tais contratos permitirão que seus celebrantes atinjam os efeitos por eles desejados (que é essencialmente a mudança recíproca de titularidade sobre a coisa e valor na compra e venda), gerando obrigações válidas perante a ordem jurídica, e através destas, a conquista de novos direitos. celebrantes. Enfim, efeitos validamente construídos pela vontade privada dos Naturalmente, para contratos bilaterais, onerosos, comutativos (paritários ou não), que são translativos de coisas, teremos em mente sempre um equilíbrio formado entre preço e coisa na compra e venda, ou um equilíbrio de valor ou interesse entre as coisas transferidas reciprocamente na troca ou permuta, e que os efeitos esperados pelos celebrantes, uma vez formado o negócio, certamente partem da natural e justa expectativa dos celebrantes de 1

2 adimplemento das cargas obrigacionais assumidas por cada qual, a acarretar a extinção natural do contrato pelo exaurimento voluntário e integral, afinal, o contrato foi presumivelmente firmado para ser cumprido, não havendo sentido em uma expectativa distinta. Consideramos, pois, o adimplemento voluntário e integral um desdobramento positivo do contrato firmado. Contudo, sabemos que não será em todas as vezes que os contratos apresentarão esse ideal desenvolvimento normal, com o atendimento completo das obrigações assumidas por cada contratante, e assim, circunstancialmente, com o descumprimento (juridicamente injustificado) das cargas obrigacionais validamente assumidas, a acarretar mora ou do inadimplemento propriamente dito, tal resultado também poderá gerar a extinção do contrato por resolução pedida mais perdas e danos, mas à luz da resposta do ordenamento jurídico a esse comportamento que se traduz pela responsabilização civil contratual do devedor (artigos 389 a 401, Código Civil). Ousamos chamar esse efeito decorrente do inadimplemento de desdobramento negativo do contrato firmado. O adimplemento abstratamente considerado da obrigação assumida pelo alienante no contrato bilateral translativo de bens (entregar a coisa), contudo, pode não representar plena satisfação dos interesses negociais dos contratantes, já que pode esse efeito se desnaturar parcial ou totalmente na fase pós-contratual por força de fatores decorrentes da própria coisa transferida (vícios da coisa) ou de situação jurídica precedente e prevalente de outrem sobre a coisa (a gerar evicção), e que determinam quebra do equilíbrio sinalagmático que havia na própria elaboração das vontades formadoras do contrato, do equilíbrio de valores entre preço e coisa (na compra e venda, não compreendido nesse conceito o lucro), ou entre uma coisa e outra (na troca ou permuta), de sorte que sem esse ponto de equilíbrio comutativo e sinalagmático, o contrato não se formaria antes da celebração. Mutatis mutandis, com a quebra desse equilíbrio por vícios da coisa ou pela existência de relação de outrem sobre a coisa (a gerar evicção), tem-se uma violação do ponto de equilíbrio ditado pelas vontades dos celebrantes. Por conseguinte, mesmo após o adimplemento abstratamente 2

3 considerado da obrigação do alienante de entregar a coisa, passa-se a considerar que o alienante, além da obrigação de entregar a coisa, tem a obrigação correlata ou implícita de garantir seu estado, pois foi este que gerou a emissão de vontade do alienatário na sua aquisição, e que se revela como uma obrigação anexa do alienante em contratos bilaterais translativos de coisas, como forma de conservação do equilíbrio. Especificamente em relação aos vícios da própria coisa e vale dizer que não há mesmo necessidade de se comprovar culpa ou dolo do alienante que bem pode desconhecer por completo o vício da coisa teremos tais vícios da coisa como um fator de desvalorização desta, e por conseguinte, de desequilíbrio do próprio negócio, posto que o vício viola o ponto de formação do qual nascera a emissão de vontades dos celebrantes, sendo entendido como uma ruptura do sinalagma contratual a partir da irradiação desse fator de desequilíbrio da coisa inanimada para contaminar a posição do alienante, gerando base jurídica para a construção de sua responsabilização pela quebra do equilíbrio que deu formação ao negócio. A construção dessa responsabilização do alienante decorre justamente da percepção de que ao transferir uma coisa, deve o alienante, além da obrigação de entregar, também assumir implícita ou explicitamente o dever de garantir o estado da coisa. Sem dúvida, a garantia do estado da coisa na fase pós-contratual atribuída ao alienante é uma proteção ao equilíbrio havido no momento da formação do contrato. E isso em nada se confunde com os contratos acessórios de prestação de serviços de reparos e de trocas gratuitas de peças que encontramos com tanta frequência nos dias atuais. A garantia de que falamos é uma garantia jurídica, construída pela ciência do Direito, que remonta ao Direito Romano antigo desde antes da codificação de Justiniano no Século VI através do Corpus Iuris Civilis (ano 534 d.c), e que se desenvolveu ao longo dos tempos como autêntica teoria, a edificar o princípio da garantia, aplicável no Direito Civil e no Direito do Consumidor, ou seja, decorrente da própria lei, independentemente dos contratos popularmente chamados de garantia ou garantia contratual, que são meros vínculos acessórios 1. 1 Venosa localiza a raiz dessa proteção jurídica no Direito Romano. Para tanto cito: [...] A princípio, em Roma, não havia uma garantia implícita na coisa, no contrato de compra e venda. Para que surgisse responsabilidade do alienante, era necessário que, ao concluir a venda, fosse feita uma declaração de que a coisa estava isenta de vícios. Geralmente, essa declaração vinha unida à evicção. Na falta dessas declarações de garantia, surgiam disputas, principalmente relacionadas com a venda de escravos. O edil 3

4 Primordialmente pela eleição do dever de garantia como base jurídica para a responsabilização do alienante mesmo diante do adimplemento abstratamente considerado da obrigação de entregar a coisa alienada, leciona Caio Mário da Silva Pereira: [...] Não se aproxima ontologicamente o conceito de vício redibitório da ideia de responsabilidade civil. Não se deixa perturbar a sua noção com a indagação da conduta do contratante, ou apuração da sua culpa, que influirá contudo na graduação dos respectivos efeitos, sem aparecer como elemento de sua caracterização. O erro tem sido apontado como seu fundamento, com o argumento de que o agente não faria o contrato se conhecesse a verdadeira situação (Carvalho de Mendonça); na teoria dos riscos vai justificá-lo Brinz; na responsabilidade do vendedor pela impossibilidade parcial da prestação, assenta-o Regelsberger; vai Windscheid ligá-lo à pressuposição; Cunha Gonçalves acha uma variante desta na inexecução do alienante: Von Ihering prende-o à equidade; Fubini toma em consideração a finalidade específica da prestação. Para nós, o seu fundamento é o princípio de garantia, sem a intromissão de fatores exógenos, de ordem psicológica ou moral. O adquirente, sujeito a uma contraprestação, tem direito à utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para a hipótese de lhe ser entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade, independentemente de uma pesquisa de motivação. Por isto, Tito Fulgêncio, em síntese apertada e feliz, enuncia-o, dizendo que o alienante é, de pleno direito, garante dos vícios redibitórios. Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer espécie, seja móvel, seja imóvel, por contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse útil, se não equivalente rigorosa, ao menos relativa do preço recebido. E, se ela não se presta à sua finalidade natural, ou se não guarda paralelismo com o valor de aquisição, prejudicada por defeito oculto, tem o adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivação do princípio de garantia (PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil - Vol. III, 23ª edição. Forense, 12/2018. VitalBook file, p. 102/103). curul, que era o magistrado encarregado da fiscalização dos mercados, editou normas para evitar as celeumas, que passaram a ser definitivas. Segundo o edito, o vendedor de escravos ou de certos animais estava obrigado a declarar expressamente os vícios ou defeitos das coisas vendidas (o escravo era considerado coisa, res). Em consequência dessa garantia, surgiram a actio redhibitoria e a actio quanti minoris. A ação redibitória, que teria surgido em primeiro lugar, tem por fim a resolução da venda. Deveria ser ajuizada em seis meses a contar da data do contrato e deveria objetivar a devolução de tudo quanto fora pago. O comprador devolvia a coisa com todos os seus acessórios, e o vendedor devolvia o preço, com os juros correspondentes. Delineava-se um caráter penal na ação, porque, se o vendedor se negasse a efetuar a restituição, ficaria condenado a pagar o dobro. O comprador também podia cobrar os gastos com a manutenção da coisa e pelos danos eventualmente ocasionados por ela. A ação quanti minoris tem por objeto obter do vendedor uma dedução do preço pago pela coisa. O pedido deveria ser feito em um ano a contar da venda, mas podia ser exercitado várias vezes, à medida que o comprador descobrisse novos vícios. Essa ação, contrariamente ao que hoje ocorre, poderia dar margem à rescisão do contrato. A ingerência dos edis nos contratos tornou obrigatória uma estipulação dupla, em que eram garantidos não somente os vícios ocultos na coisa, como também os vícios de direito, protegidos pela evicção. Não era excluída, porém, uma ação geral e mais ampla, decorrente da estipulação, que visava a uma indenização geral pelo descumprimento da avença, fora da atividade dos edis (Zulueta, 1945:51). No Direito Romano, assim como no atual, as partes, por força de acordo, podiam dispensar as garantias. No direito de Justiniano, já existe a garantia implícita acerca dos vícios da coisa, consagrando a ação redibitória e a ação quanti minoris (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 18ª edição. Atlas, 12/2017. VitalBook file, p. 196/197). 4

5 2. Vícios da coisa no Direito Civil e no Direito do Consumidor. Gradação. Entendemos que os vícios da coisa, apontados como ocultos no Direito Civil, e sem essa adjetivação no Direito do Consumidor, partem de uma mesmíssima raiz jurídica fundada no Princípio da Garantia, próprio dos contratos bilaterais, onerosos, comutativos translativos de coisas, mas que no Direito do Consumidor também se aplicará por extensão da própria norma informadora para os contratos de atividade (prestação de serviços), e sua aplicação, num e noutro ramo do ordenamento, atenderão a uma gradação natural em razão das diferenças de tratamento jurídico existentes entre os sistemas, ou seja, com maior profundidade e alcance no Direito do Consumidor à luz da teoria informadora (teoria do vício), justamente para gerar maior proteção, ainda que possamos estar a tratar de uma mesma espécie de contratação como a compra e venda. Costumamos ressaltar que o Direito dos Contratos não cuida de proteger um dos contratantes (por exemplo, o comprador na compra e venda), mas sim, cuida de manter, ou mesmo, restabelecer, o ponto de equilíbrio das vontades inicialmente antagônicas dos celebrantes que gerou a formação do vínculo contratual. A lei civil claramente se aplica para constituir um sistema de manutenção do equilíbrio da relação jurídica na fase pós-contratual e não propriamente para proteger o contratante adquirente da coisa transmitida, pois não há presunção de vulnerabilidade de qualquer das partes no negócio, ao contrário do que se verifica na relação de consumo e sua respectiva regulação no CDC, que também aplica a mesma teoria do vício, mas com maior profundidade e alcance, justamente por seu papel protetivo a uma das partes (consumidor), papel aliás distinto do que temos com o Código Civil e sua aplicação frente ao contrato, sobretudo, o paritário. Nesse sentido, podemos apontar como diferenças de gradação na aplicação da teoria informadora um conjunto de pressupostos voltados para uma percepção de manutenção de equilíbrio na relação jurídica de direito privado, algo que a norma de consumo não exige justamente por partir da presunção que a relação de consumo já é naturalmente desiquilibrada, motivo primordial para que qualquer vício na relação de consumo mereça reparação (sob pena de se aumentar ainda mais o desequilíbrio natural e vulnerabilidade do consumidor), ao contrário da busca de fatores de equilíbrio da relação contratual regida pelo Direito Civil. Portanto, são pressupostos (fatores de equilíbrio) exigidos no Direito 5

6 Civil (e não exigidos no Direito do Consumidor) para comparativamente gerarem num e noutro ramo do ordenamento a responsabilização civil contratual do alienante: a) para o Direito Civil, o fator de desequilíbrio sobre a coisa deve ser obrigatoriamente oculto, o que se traduz por um vício não aparente para o contratante de cautela mediana; já para o Direito do Consumidor, o vício não precisa ser oculto, já que qualquer fator de desequilíbrio acirra a vulnerabilidade do consumidor que já é legalmente presumida; b) para o Direito Civil, o fator negativo sobre a coisa deve sobre a mesma incidir, ao menos, até o momento da entrega (tradição) do bem de um contratante ao outro; já para o Direito do Consumidor, visa-se que o produto ou serviço satisfaça a necessidade do consumidor, e por força disso, amplia-se a duração do conceito legal de garantia por algum tempo após a celebração, mesmo que o vício surja na fase pós-contratual; c) para o Direito Civil, esse fator é tido como negativo porque deve objetivamente importar na diminuição do valor do bem, ou, se não importar na diminuição do valor, deve importar na inadequação total ou parcial desse bem para a finalidade que dele normalmente se esperaria, ou seja, uma desvalorização concreta; para o Direito do Consumidor, não é obrigatório que vício acarrete concreta desvalorização do elemento objetivo da relação jurídica, também se aplicando para vícios presumidos, como os de informação e alguns de qualidade (por exemplo, produtos com prazos de validade vencidos, independentemente de estarem realmente estragados); d) para o Direito Civil, esse fator negativo, oculto e preexistente ao ato de tradição deve recair em um bem objeto de contratos translativos de posse ou propriedade (contratos bilaterais, onerosos, comutativos; por aproximação dos efeitos, também na doação com encargo); para o Direito do Consumidor a responsabilização do fornecedor se aplicará aos contratos de consumo translativos de bens, mas igualmente aos contratos de atividade (prestação de serviços). 3. Responsabilidade do fornecedor por vícios dos produtos no Direito do Consumidor (artigos 18 e 19, CDC). Novamente, assim como já fizemos ao tratar da responsabilidade pelo fato do serviço, desta feita, abordando a responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto na relação de consumo, vale mais uma vez lembrar que o vício gera uma espécie de responsabilização no Direito do Consumidor, consoante o nível de sua propagação, seja ficando o vício circunscrito ao elemento objetivo da relação de consumo depauperando seu valor 6

7 (responsabilização pelo vício), seja causando um acidente de consumo, capaz de se propagar para além da coisa, vindo a atingir a esfera pessoal do consumidor ou de terceiros e causando danos pessoais materiais ou morais (responsabilização pelo fato). Nas duas espécies de responsabilização do fornecedor encontramos algum tipo de vício do produto (ou mesmo do serviço). Caso estejamos a tratar de vício capaz de gerar a responsabilidade do fornecedor pelo fato por ter se propagado para além do valor do elemento objetivo da relação jurídica de consumo, vindo a atingir o consumidor ou terceiros, causando-lhes danos de natureza pessoal, devemos considerar tratar-se de um vício de segurança (também chamado de defeito). Em contrapartida, caso os vícios se circunscrevam aos próprios elementos objetivos da relação de consumo (produtos ou serviços), teremos outros vícios que se classificam como sendo: a) vícios de informação (artigo 18, caput, CDC); b) vícios de qualidade (artigo 18, caput, e 6º, CDC); e c) vícios de quantidade (artigo 19, CDC) Vícios de informação dos produtos (artigo 18, caput, CDC) 2. Trata-se de um vício de apuração objetiva, extraído da pura discrepância entre as informações contidas em sua apresentação (rótulo, bula, embalagem, mensagem publicitária, oferta, etc) e as características correlatas do produto em si. A redação do dispositivo em questão não deixa margem a qualquer dúvida sobre a desnecessidade de concreta apuração de prejuízo econômico ao consumidor ou à coletividade de consumidores. Esse vício tem apuração simplesmente objetiva e está atrelado ao princípio da transparência (artigo 2º, caput, CDC) que informa todas as fases da relação de consumo, e se constitui em um direito básico dos consumidores (artigo 6º, III, CDC) 3. 2 Art. 18, CDC. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 3 Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; [...]. 7

8 3.2. Vícios de qualidade dos produtos (artigo 18, 6º, CDC) 4. Ao contrário da genérica previsão dos vícios das coisas no artigo 441, do Código Civil, o artigo 18, caput, do CDC, insere na categoria de vícios de qualidade todos aqueles que tornem os produtos impróprios ao consumo ou inadequados ao fim a que se destinam, com ou sem correlata diminuição de valor. Assim, a partir desse parâmetro legal no CDC, o mesmo artigo 18, mas em seu 6º, procura dimensionar esse campo do vício de qualidade, conceituando fatores de inadequação e impropriedade. Haverá um tipo de impropriedade para o consumo que não dependerá de prova específica para sua configuração, bastando a presunção que se extrai do desrespeito ao prazo de validade (artigo 18, 6º, I, CDC). Todavia, outras causas de impropriedade para o consumo demandam prova específica de que realmente se apresentam adulterados, falsificados, deteriorados, ou em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, que possam tornar o produto nocivo à vida, saúde ou segurança do consumidor (artigo 18, 6º, II, CDC). Já a inadequação no Código de Defesa do Consumidor segue um critério genérico de imprestabilidade para definir o vício sempre que o produto não se revelar apto ao fim a que se destinava originariamente (artigo 18, 6º, III, CDC) e igualmente demanda prova específica Vícios de quantidade dos produtos (artigo 19, CDC) 5. Como já 4 Art. 18, CDC. [...] 6 São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. 5 Art. 19, CDC. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 8

9 salientado, a responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto compreende fatores de qualidade (impropriedade ou inadequação para o consumo artigo 18, 6º, CDC), bem como, o vício de informação, que é o decorrente da disparidade objetiva entre o produto e a informação da embalagem ou mensagem publicitária (com ou sem diminuição do valor, com ou sem impropriedade ou inadequação para o consumo artigo 18, caput, CDC). Há, ainda, uma terceira categoria que engloba os vícios de quantidade, que, aliás, ostentam como maior característica, a de sempre diminuir o valor do produto. Para tanto, estabelece o referido dispositivo legal que, se respeitadas as variações normais decorrentes da própria natureza do produto, ainda assim apurar-se alguma disparidade entre o conteúdo líquido do produto e as indicações constantes da embalagem ou mensagem publicitária, poderá o consumidor buscar efetiva responsabilização do fornecedor, que segue a mesma sistemática de reparação dos vícios de qualidade e de informação, apenas com algumas pequenas nuances adiante analisadas. 4. Responsáveis (artigo 18, caput, e 5º, CDC; artigo 19, caput, e 2º, CDC) 6. Ao analisarmos a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, pudemos notar que o legislador, na busca de facilitar a reparação do consumidor vulnerável, especificou no artigo 12 do CDC, como únicos responsáveis na cadeia de fornecimento, o fabricante (para produtos industrializados), o produtor (para produtos in natura), o construtor (para produtos imobiliários) e o importador (para produtos não fabricados ou produzidos no Brasil). Quanto ao ato de comercialização desses mesmos produtos, só haverá responsabilização do comerciante pelo fato se os responsáveis primários e diretos não estiverem identificados ou se não for possível a sua identificação (artigo 13, I e II, CDC), o que consideramos se tratar de uma responsabilidade subsidiária do comerciante nessas hipóteses legais. Portanto, em uma determinada relação de consumo, caso um produto comercializado gere um acidente de consumo, o consumidor ou a vítima não consumidora em sentido estrito terá sempre apenas um fornecedor a responsabilizar, ou seja, acionará somente o 6 Art. 18, CDC. [...] 5º. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Art. 19, CDC. [...] 2 O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 9

10 fabricante (para produtos industrializados), somente o produtor (para produtos in natura), somente o construtor (para produtos imobiliários) e somente o importador (para produtos não fabricados ou produzidos no Brasil), e nas hipóteses legais do artigo 13, I e II, do CDC, acionará somente o comerciante, já que os outros responsáveis primários e diretos não podem ser, ou não estão, identificados. E, como exceção a essa regra de especialização do responsável pelo fato a apenas um fornecedor (direto ou subsidiário), encontramos apenas a hipótese da má conservação do produto perecível (artigo 13, III, CDC), na qual temos regra de solidariedade entre o fabricante ou produtor identificado e o comerciante, pouco importando quem provocou a adulteração do produto (artigo 13, caput, CDC). Já na responsabilização pelo vício do produto a responsabilidade é diretamente fixada pela lei como solidária entre fabricantes, produtores e comerciantes, conforme clara dicção dos artigos 18, caput, e 19, caput, ambos do CDC. Assim, exemplificando, um carro novo comercializado por uma concessionária que apresente um vício, acarretará sempre a responsabilização solidária da montadora e da concessionária frente ao consumidor, e este poderá optar por acionar um desses fornecedores ou ambos, independentemente de quem tenha causado o vício, ou seja, ainda que o vício seja um risco na pintura que ocorreu na concessionária e não nas dependências da montadora, pois devemos lembrar sempre que a responsabilidade é objetiva, e mais, solidária. Mas, como costumeiramente verificamos em nossos estudos de responsabilização do fornecedor, a lei de consumo estabelece exceções às regras, e para a solidariedade apontada de responsabilidade dos fornecedores por vícios dos produtos teremos duas ressalvas legais, a saber: a) em se tratando de vício de qualidade para produtos in natura, responderá sempre e apenas o fornecedor imediato (comerciante), salvo se o produtor estiver identificado, com um selo, por exemplo, no produto (artigo 18, 5º, CDC); b) em se tratando de vício de quantidade, a responsabilidade será direta do fornecedor imediato (comerciante), toda vez que o vício for apurado em razão de problemas do instrumento de pesagem ou medição em relação aos padrões oficiais (artigo 19, 2º, CDC). 10

11 5. Sistemática de responsabilização civil do fornecedor por vícios Prazo de reparo concedido ao fornecedor (artigo 18, 1º e 2º, CDC) 7. Independentemente do tipo de vício (qualidade, quantidade ou informação) identificado em uma relação de consumo, deverá o consumidor que se depare com o vício do produto que adquiriu, de início, observar como único direito seu o de exigir o reparo ou conserto do produto junto ao fornecedor, e esse prazo é uma autêntica prerrogativa do fornecedor, conforme previsão do artigo 18, caput, e 1º, CDC! A inobservância desse prazo de reparo gerará carência de ação do consumidor para a demanda que porventura venha o mesmo a propor buscando a responsabilização do fornecedor por vícios do produto (e desde que não se refira às hipóteses mais graves do artigo 18, 3º, do CDC). Assim, toda vez que o consumidor se deparar com um produto com vício que comporte reparo (tipo de vício cuja extensão na coisa e seu respectivo reparo com a substituição das parte atingida não comprometa a sua qualidade ou suas características como produto no estado e valor de sua aquisição), ou ainda, desde que não recaia o vício sobre produto essencial (indispensável à vida ou aspectos fundamentais desta; também compreende o conceito de produto que não comporta substituição de partes por não ser resultado de montagem, tratando-se de produto de única essência), precisará o consumidor limitar-se ao reparo, e é nisso que se limitará seu direito. Respeitosamente, esse prazo de reparo conferido ao fornecedor é ao mesmo tempo um complicador na prática, pois acrescenta elementos de conteúdo aberto e interpretação subjetiva, ensejando posicionamentos jurisprudenciais díspares (vício cujo reparo importa em desvalorização; vício sobre produto essencial), e um equívoco em relação à natureza jurídica do vício na órbita do contrato desde o Direito Romano, pois nesse segundo aspecto vimos que o vício é um fator de desequilíbrio das vontades formadoras do negócio, e que sua ocorrência já enseja o reposicionamento do ponto de equilíbrio sinalagmático do contrato bilateral, tanto que no 7 Art. 18, CDC. [...] 1 Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: [...] 2 Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 11

12 Direito Civil não se cogita de qualquer prazo de reparo, bastando que os pressupostos de identificação do vício estejam identificados para que o alienante seja responsabilizado a suportar como novos pontos de equilíbrio sua própria responsabilização, seja com a redibição do contrato (desfazimento) e retorno das partes ao estado anterior ao da contratação, seja com a estimação de novo preço através do abatimento proporcional do valor pago ou a pagar (artigos 441 e 442, do Código Civil). O vício do produto no Direito do Consumidor não é essencialmente diferente do vício oculto no Direito Civil, pois ambos derivam do vício da coisa identificado como fator de desequilíbrio do contrato bilateral translativo de bens! Basta imaginar que o contrato é o mesmo, inclusive (compra e venda de bem móvel ou imóvel), não existindo qualquer razão plausível para a criação desse prazo de reparo em prol do fornecedor, algo que simplesmente inexiste no Direito Civil. Ademais, o prazo de reparo do artigo 18, caput, e 1º, do CDC, não é bem um fator que reposicione o equilíbrio do contrato de aquisição do produto. Ora, se o consumidor paga um determinado valor por um produto sem vícios, e seu reparo deve ser suportado por um período de até trinta dias sem a posse do bem, ao final do prazo, com o produto reparado, o fornecedor simplesmente reposicionou o bem vendido ao valor inicialmente pago, ao passo que o consumidor ficou até trinta dias sem a posse e o uso do bem para a satisfação de suas necessidades. Portanto, o prazo de reparo é um fator prejudicial somente ao consumidor, o que é realmente absurdo para uma norma que se propõe a proteger especialmente o consumidor em razão de sua presumida vulnerabilidade. Por força disso, sustentamos que a análise em torno da regra do artigo 18, 3º, do CDC, comporte, sempre que possível, interpretação mais elástica possível. Outrossim, o prazo legal de trinta dias para o fornecedor promover os reparos poderá ser contratualmente alterado, e qualquer alteração exigirá celebração paritária, sendo que se o contrato for de adesão, o prazo deverá ser estipulado em aditivo firmado em separado, justamente para demonstrar essa ideal paridade. Afora isso, tal possibilidade de alteração do prazo deverá respeitar limite mínimo de sete dias, e não ultrapassar prazo máximo de cento e oitenta dias (artigo 18, 2º, CDC). 12

13 Repetimos que se trata de regra lesiva ao consumidor, ainda que se trate de contratação paritária, pois não entendemos como o consumidor possa ficar seis meses sem o bem adquirido por simples contratação não adesiva (seria necessário considerar que todos os consumidores são profundos conhecedores da diferença entre a previsão em um contrato adesivo e em um contrato paritário, o que chega a parecer absurdo). Outrossim, a previsão legal do artigo 18, 2º, do CDC, fere, inclusive, uma das principais características do CDC como norma de ordem pública, que é o dirigismo imposto aos contratos entre particulares que contrastem com os princípios e direitos básicos (artigos 4º e 6º, CDC), justamente por proteção ao vulnerável. O prazo de reparo contido na lei é uma perigosa aproximação da garantia contratual, e é justamente isso que deveria ser combatido pela norma, para que a garantia contratual fosse menor do que a garantia legal. E vale destacar que não se pode confundir esse direito que decorre diretamente da norma de consumo e que independe de qualquer formalização escrita para vigorar (artigo 24, CDC), de eventual contratação acessória, ou seja, a chamada garantia contratual, que é optativa e deve ser obrigatoriamente convencionada por escrito (artigo 50, CDC). Enfim, sob qualquer ângulo de análise, desde a natureza jurídica do vício no Direito Romano até os resultados práticos e cotidianos da regra na vida dos consumidores, temos no prazo de reparo uma infeliz passagem do texto legal Contagem do prazo de reparo. Afora todas as críticas que possamos fazer ao questionável prazo de reparo (comumente não contratado, seguindo-se como sendo de trinta dias pela incidência da regra legal do artigo 18, 1º, do CDC), a contagem desse prazo não pode ser mais um fator de proteção ao fornecedor em detrimento do consumidor. A contagem do prazo para determinado vício não se suspende ou (muito menos) se interrompe a cada restituição do produto ao consumidor, devendo ser computado de forma corrida, sempre que o produto vier a ser recebido pelo fornecedor para reparos, ainda que seja necessário mais de uma tentativa, e assim, superado o prazo por qualquer motivo, passa a ter o consumidor o direito de exigir como reparação qualquer das alternativas do artigo 18, 1º, I a III, do CDC. 13

14 5.3. Vício grave e produto essencial (artigo 18, 3º, CDC) 8. Considerando que inegavelmente a responsabilização do fornecedor por vícios é de fato mais frequente do que a responsabilização pelo fato, encontramos na regra do artigo 18, 3º, do CDC, ressalvas cada vez mais frequentes ao questionável prazo de reparo do 1º do mesmo dispositivo legal. A primeira ressalva contida no dispositivo guarda aplicação para vícios graves, ou seja, vícios cujos reparos venham a acarretar o comprometimento da qualidade ou das características do produto no seu estado de aquisição, ou ainda, que independentemente disso, que afetem seu valor no estado de aquisição (novo ou usado). Há vários exemplos que se aplicam a essa ressalva, mas que não esgotam o conceito, e particularmente, há regras ordinárias e comuns de experiência que se prestam a demonstrar que algumas partes ou peças de produtos, quando substituídas, provocam diminuição da qualidade (troca do motor de um carro novo) ou das características do produto (substituição de um modelo de rodas por outro modelo de rodas de uma motocicleta simplesmente porque aquele modelo original não mais existe), e quase sempre, nesses hipóteses, representam uma diminuição do valor do produto. A própria prova pericial no processo poderá determinar através da avaliação do expert nomeado se a troca da parte viciada representa realmente uma diminuição do valor de mercado do bem. A segunda ressalva se aplica para produto indicado genericamente pelo dispositivo legal como essencial. A primeira ideia que nos ocorre em torno do produto essencial é a de algo que é indispensável à vida ou a qualquer outro fator fundamental ao consumidor, sendo o exemplo sempre lembrado o do vício em automóvel, sendo o carro a ferramenta de trabalho (motoristas de táxi, aplicativos de transporte). Mas esse conceito é de enorme abrangência, pois para ficarmos apenas no exemplo do veículo viciado, teremos inúmeras situações em que o carro é essencial à vida cotidiana de um consumidor, como, por exemplo, na 8 Art. 18, CDC. [...] 3 O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 14

15 hipótese do carro adaptado que se presta a conduzir pessoas com necessidades especiais a locais de tratamento. Há, ainda, uma segunda noção aplicável ao produto essencial, que é a de se tratar de produto não composto por peças em processo de montagem, e sim, de produto com essência única, no qual simplesmente não há possibilidade de substituição das partes viciadas, como um alimento Alternativas de reparação (artigos 18, 1º, I a III, e 19, I a IV, do CDC). Considerando que o vício de qualidade, quantidade ou informação venha a ser reparado no prazo máximo de trinta dias na falta de estipulação contratual paritária diversa (ou no prazo contratualmente fixado de forma paritária), a questão estará resolvida. Todavia, se o vício não for reparado nesses prazos, por recusa do fornecedor, ou, por apresentar novamente o vício após ser recolhido para o conserto, tendo sido superado o prazo de reparos de trinta dias estando o produto em poder do fornecedor (artigo 18, 1, CDC), ou ainda, se o vício for grave que não comporte reparo sem alteração das qualidades, características ou diminuição do valor, e por fim, se recair o vício sobre produto essencial (artigo 18, 3º, CDC), poderá o consumidor, em tratando de vícios de qualidade, informação, ou quantidade, exigir, segundo sua exclusiva escolha, qualquer de seguintes alternativas legais de reparação que são: a) para vícios de qualidade, quantidade e informação (artigo 18, 1º, I, e artigo 19, III, ambos do CDC): a substituição do produto por outro da mesma espécie (marca e modelo), em perfeitas condições de uso; caso a opção do consumidor seja a de substituição do produto viciado por outro da mesma espécie e não havendo outro de igual marca ou modelo, a opção por produto diverso é válida ao consumidor e comportará pagamento ou restituição da diferença, independentemente do vício ser de qualidade (artigo 18, 4º, CDC) ou de quantidade (artigo 19, 2º, CDC); b) para vícios de qualidade, quantidade e informação (artigo 18, 1º, II, e artigo 19, IV, ambos do CDC): restituição imediata da quantia paga e monetariamente atualizada, o que é claramente a mesma redibição do Direito Civil, forma de extinção do contrato bilateral provocada por vício da coisa havida por contrato bilateral translativo; chamamos a atenção 15

16 para a previsão de cumulação com perdas e danos, pois esse plus indenizatório não se confunde com eventuais danos pessoais (materiais ou morais), pois tais danos ensejariam responsabilização pelo fato e não pelo vício do produto. Portanto, a única interpretação possível é a restritiva, diante da sofrível referência legal, vislumbrando tais verbas como diretamente relacionadas com a redibição (despesas de envio do produto para o reparo direto no prazo de trinta dias, custo de ligações telefônicas para solução do problema antes do aforamento da ação, e outras pequenas despesas similares de mesma vinculação); fora isso, o pedido de reparação por dano moral em um simples vício do produto ensejará comprovação por parte do consumidor de qual valor pessoal como honra, credibilidade, imagem, terá sido atingido pelo ventilador quebrado, ou pelo liquidificador com mal funcionamento, o que é realmente despropositado, sempre lembrando que os vícios geram aborrecimento, mas o aborrecimento não se confunde com lesão qualquer a valor pessoal imaterial (moral) do consumidor. O resultado justo em uma postulação por reparação por dano moral em uma situação de vício do produto é o não acolhimento desse tipo de pedido mal posicionado na estrutura jurídica de responsabilização do fornecedor; c) para vícios de qualidade, quantidade e informação (artigo 18, 1º, III, e artigo 19, I, ambos do CDC): abatimento proporcional do preço, o que também é análogo à estimação do prejuízo no vício oculto no Direito Civil e que se alcança através da ação quanti minoris; d) para vícios de quantidade (artigo 19, II, CDC): complementação do peso ou medida, que é próprio desse tipo de vício somente (quantidade) e que está norma sob o prisma de que o consumidor possa realmente necessitar do produto e que a complementação é a exata medida do seu interesse, portanto. II. Dispositivos legais referidos nesta aula. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 1 Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de 16

17 eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. 2 Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 3 O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 5 No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 6 São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 17