A GUARDA COMPARTILHADA COMO FONTE ASSEGURADORA DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

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1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO FONTE ASSEGURADORA DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ALINE ESQUARCIO SOBRINHO 1 ROSANA MOREIRA 2 RESUMO: Este trabalho almeja demonstrar uma visão inovadora do instituto da Guarda Compartilhada como uma fonte asseguradora dos direitos da família, tal como suas características e também críticas auferidas a esse instituto tão pouco divulgado e conhecido. O presente artigo tem por objetivo demonstrar que a Guarda Compartilhada pode ser a causa de um menor número de ações advindas de conflitos familiares pós-separação do casal, devido a aceitação e aplicação desta tendência. Demonstrando assim o equilíbrio que existirá na vida da criança com a convivência inviolada com os seus genitores, quando adotado o modelo de Guarda Conjunta. PALAVRAS CHAVE: Guarda Compartilhada. Poder Familiar. Interesse do Menor. SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Desenvolvimento;3 Conclusão;4 Referencias bibliográfica 1.INTRODUÇÃO Hodiernamente, tornou-se maior e mais comum, o número e a facilidade de ocorrências das dissoluções conjugais. Fazendo-se presentes e corriqueiros os conflitos que envolvem pais e filhos no que tange aos direitos requeridos pelas partes. Uma freqüente afirmação presente nas dissoluções de casais: não existe ex-filho, como é natural a existência de ex-marido, ex - mulher. Tornando possível tratar-se de uma expressão ainda suspeita no tocante a compreender e vivenciar as reais implicações de tais afirmações, haja vista que dela podemos retirar no mínimo dois reclames, a saber: a) Torna-se mister garantir ao filho o cuidado e a responsabilidade de ambos os genitores; 1 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito Promove. 2 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito Promove.

2 b) Deve-se, garantir ao progenitor que não convive quotidianamente com a criança, a participação afetiva e efetiva dele na vida da criança, isto é, como sujeito de direitos, para além da insuficiente obrigação de visitar e prover. Tais afirmações representam um considerável avanço político-sócio-cultural para os interessados na resolução dos conflitos advindos de separação judicial, divórcio e dissolução de união estável. Por ora, o proposto é fazer através de uma abordagem explanativa, uma aproximação de algumas considerações oportunas ao entendimento da importância do instituto da guarda compartilhada dos filhos de pais separados. Entende-se, pois, por guarda conjunta ou compartilhada, aquela na qual a criança tem garantida uma convivência plena com pai e mãe, tendo em mente, o importante conceito de poder familiar, o qual envolve direitos e obrigações dos pais para com os filhos, em substituição à antiga noção de pátrio poder, essa noção que, aliás, se aplica muito mais ao tipo de guarda na qual a convivência da criança, com os pais, era meramente uma questão de divisão do tempo cronológico. Note-se ainda que na guarda compartilhada a residência fixa da criança com um dos progenitores, não significa unilateralidade de direitos, deveres e obrigações na educação dessa criança. Diferente do dispositivo chamado guarda alternada que figura a realidade da qual o filho ficaria com o prejuízo do tempo psicológico de convivência com um de seus genitores, já que no âmbito da guarda compartilhada busca-se uma integralização das convivências psico-sociais das partes envolvidas com o bem-estar da criança. Nesta concepção a preocupação é preservar o princípio do melhor interesse da criança. 2. DESENVOLVIMENTO Analisando na integra o conceito de guarda compartilhada, destacam-se algumas considerações, a partir das quais procuramos abordar o tema em questão. De fato, o que ocorre por ocasião de uma separação do casal com o filho é, necessariamente, a extinção da síntese casal e o surgimento da nova condição: ex-marido e ex-esposa; sem que por esse ocorrido venha a configurar o estabelecimento do absurdo ex-filho. Assim embora a separação do casal seja um fato, é inaceitável qualquer entendimento simplista que possa vir a determinar direta ou indiretamente, a deterioração da conjugalidade de direitos, deveres e obrigações de mãe e de pai sob pena de esses entendimentos

3 indesejáveis apresentaram-se como determinantes de sérios desequilíbrios ao longo do tempo, em setores cruciais da sociedade. Antes da década de 90 em geral, acreditava-se que a mãe reunia melhores condições para ser titular dos direitos de guardiã e, consequentemente, assumia todo o poder de cuidar da criança; sendo o pai, em condição de desqualificado, a parte propensa descontentamento. Naqueles tempos era consenso que, preferencialmente, a guarda deve ser da mãe; o que sempre foi justificado por ideologias que apelam para as tradições culturais, bem como pela idéia de instinto materno ser de mais afinidade com a criança. Já em relação ao pai, o que se sedimentou na sociedade, foi que melhor será se o próprio pai, dando mostras de zelo, evitar solicitar a guarda do filho reforçando desta forma o direito da mãe de ter em seu poder a tutela dos filhos. Tendo em vista, a importância da criança em toda situação após a separação de seus pais, e a compreensão de que ela é a parte mais interessada realmente digna de proteção, acabou sendo interpretada equivocadamente, como se coubesse a mesma, definir com quem gostaria de ficar. A Doutora em psicologia pela PUC/RJ Leila Maria Torraca de Brito (2002, p ), em trabalho sobre o tema ora discutido, pontuou alguns argumentos de juízes, advogados e representantes do Ministério Público que defendiam a manutenção do comando único na criação dos filhos de pais separados, a saber: (...) quem fica com a guarda é quem sabe as necessidades do cotidiano dos filhos (...) o genitor que possui a guarda em relação aos direitos e deveres de seus filhos lida como o único guardião, sendo, ao mesmo tempo, pai e mãe dessa criança (...) a criança precisa de estabilidade ou de um ponto de referência para seu adequado desenvolvimento, estrutura que a guarda conjunta não traria (...) quando há o perfeito entrosamento e muita civilidade é possível a guarda conjunta. ( 2002, p ). Também foi declarado que: (...) por ser uma modalidade nova de guarda, seus resultados ainda não são conhecidos. (2002.p.359) Como afirma BRITO (2002, p.359), o antigo código civil brasileiro, de 1916, definia o casamento como indissolúvel, referenciando o homem como chefe de família e as mulheres como cuidadoras da prole. Citando, ainda, em Théry (2002, p ) o conceito de casamento-fusão para mostrar a interpretação de que, num só corpo e numa só carne, os casais eram representados por uma só voz. Consequentemente reafirma-se a expressão PODER FAMILIAR como importante conceito para o tratamento do tema guarda compartilhada dentro do Direito de Família; a

4 expressão supracitada, por si mesma, já aponta para a manutenção da idéia de conjugalidade e de equidade entre pai e mãe, no que se refere à criação e educação do filho. Sendo, no entanto, perfeitamente cabível a modalidade de guarda conjunta, mesmo que a separação não tenha sido consensual. Porém, a questão está longe de ser resolvida meramente por uma imposição de leis, tornando necessário que pais litigantes superem-se, em busca de serem cooperativos, no sentido de encarar com sensibilidade e objetividade a circunstância de estarem na condição de pais separados e com igualdade de direitos e responsabilidades para com os filhos, visando sempre o melhor interesse da criança. 3.CONCLUSÃO Diante do rompimento do convívio dos pais, quebra-se a estrutura de cooperadores das funções parentais. Surge, então, uma redefinição de papéis, posto que o filho passa a viver com apenas um dos genitores; a um é dada à guarda e ao outro o direito de visitação. Dado o dinamismo da realidade das relações familiares ensejou-se o surgimento de uma corrente doutrinária em favor da guarda compartilhada, a plena convivência dos filhos com ambos os genitores, que viabiliza, efetivamente, a impreterível participação dos pais na formação do filho. O Poder Familiar se materializa, de fato, através da operacionalidade da guarda conjunta. A Guarda Conjunta ou Compartilhada possibilita um desenvolvimento realmente assistido para a criança que conserva os laços de afetividade com pai e mãe. De outro lado, a guarda individual termina por gerar conflitos, desqualificando um dos genitores. Assim, diante da constatação de ganho real para a socialização da criança, a tendência mundial, deve ser a guarda conjunta, que mesmo no litígio apresenta maior satisfação aos genitores, já que não haverá parte desqualificada como sujeito de direito, à maternidade, ou à paternidade. Cabe ao Juiz de Família, pela discricionariedade, determinar de ofício a guarda compartilhada. Além de embasados em fundamentos jurídicos, existe ainda as recomendações de equipe interprofissional de assessoramento que podem sustentar os argumentos de proteção ao filho pela guarda compartilhada. Pode-se, inclusive, priorizar o estabelecimento da guarda conjunta contando com apoio psicológico ou psiquiátrico aos pais (ECA, art 129, III).

5 Importa saber que, no âmbito da guarda compartilhada, a criança pode ter, se acordado entre os pais, dois lares, dupla residência admitido pela lei (art. 71, CC/02). Os genitores, por seu turno, não estão impedidos de estipularem com ou sem mediação, por contrato, algumas regras a serem observadas por ambos. A guarda conjunta também não impede a fixação de alimento; como já é consenso que as despesas do filho devem ser dividida entre os dois genitores, sendo que a obrigação pode ser exigida por um deles por via judicial. Endossando o acima exposto, DIAS (2007, p...) afirma que: compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere. Concluindo, Maria Antonieta Pisano Motta, acrescenta que a guarda compartilhada refere-se a uma atitude, a uma postura, como resultado de uma mentalidade, segundo a qual os genitores são igualmente indispensáveis para os filhos, o que mostra a necessidade de que essas relações sejam protegidas, garantindo-se assim o bom desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes. 4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BRITO, Leila Maria Torraca. Impasses na Condição de Guarda e da Visitação. IBDFAM/ Del Rey, p DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Diniz, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 5º Volume. 18ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume V. 16ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. IBDFAM/Del Rey, p

6 THÉRY, Irene. Penser La Filiation. France: Sciences Humaines, p