LICENÇA MATERNIDADE PARA A MÃE ADOTANTE E EXTENSÃO AO CÔNJUGE/COMPANHEIRO.

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1 1 LICENÇA MATERNIDADE PARA A MÃE ADOTANTE E EXTENSÃO AO CÔNJUGE/COMPANHEIRO. Aline Carla Lopes Belloti - sócia de Loguercio Beiro e Surian Sociedade de Advogados Recentemente tratamos de assuntos destinados à proteção da mulher no âmbito trabalhista (intervalo da mulher previsto no artigo 384 da CLT e estabilidade da empregada gestante), e ainda, abordando a temática sobre a proteção da mulher no âmbito do direito do trabalho, neste artigo falaremos sobre a licença-maternidade e sua evolução com o passar dos anos. O capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho CLT dispõe sobre a Proteção à Maternidade, proteção também garantida pela Constituição Federal em seu artigo 7º, incisos XVIII, XXV e XXX. Tanto o artigo 392 da CLT, quanto o artigo 7º, XVIII da Constituição Federal regulam a licença maternidade para a mãe biológica nos seguintes termos: Art.392 A empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Essa é a regra que rege a licença maternidade para as mães biológicas. Mas, e para as mães adotantes? Com a vinda do novo Código Civil, alterado pela Lei /2002, o filho adotivo passou a ter todos os direitos que ao filho biológico era garantido, pois se voltarmos à análise do Código Civil anterior (1916), vê-se que era grande a diferença feita entre o filho adotivo e o biológico. Por mais absurdo que pareça ser, até o ano de 2002 o filho adotivo não tinha direito à herança nos mesmos moldes que o filho biológico. Felizmente, antes tarde do 1

2 2 que nunca, nossos legisladores se atentaram para tamanha diferença que o antigo Código Civil tratava os filhos adotivos e solucionaram a problemática em A partir da perfeita alteração das regras do Código Civil, havia por bem alterar também as regra prevista na CLT sobre a licença maternidade, que restava defasada em relação ao Código Civil. Desse modo, foi promulgada a Lei , de 15 de abril de 2002, que estendeu o direito à licença maternidade para a mãe adotante, com a inclusão do artigo 392-A, contudo, com algumas limitações, vejamos: Art. 392-A À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art o No caso de adoção ou guarda judicial de criança de até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. 2 o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. 3 o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. 4 o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. Embora a Lei de 2002 tenha trazido grandes benefícios tanto para a mãe adotante, quanto para o filho adotado, preservando não apenas os cuidados para com a criança adotada, mas também fortalecendo o vínculo afetivo entre e mãe e filho durante o estágio de convivência exigido pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), tais 2

3 3 benefícios ainda não foram suficientes, pois havia grande diferença entre o período de concessão de licença maternidade para a mãe que adotasse uma criança de até 1 ano de idade, para com a mãe que adotasse uma criança com até 8 anos de idade. Além de tal limitação prejudicar a mãe adotante, consequentemente deixava de incentivar a adoção de crianças com idade superior 1 ano, trazendo assim mais prejuízos àquelas crianças que se encontram em abrigos a espera de um lar e uma família. Assim, diante da disparidade existente, apenas em 2009 foi promulgada a Lei /2009, que revogou os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 392-A da CLT, passando a vigorar apenas o caput do artigo: À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licençamaternidade nos termos do artigo 392 da CLT. Ou seja, exatamente 120 dias de licençamaternidade, independente da idade da criança adotada, ressaltando que o ECA considera como criança pessoa com até 12 anos de idade incompletos. Mesmo assim tal mudança ainda não era suficiente para a mãe adotante, vez que, embora pela CLT tenha restado garantido o direito de licença maternidade para a mãe adotante por 120 dias, nos moldes que sempre foi concedido à mãe biológica, não havia ficado garantido o pagamento dos salários pelo período de afastamento, pois o pagamento do salário maternidade é regido pelo artigo 71-A da Lei 8.213/9, Lei da Previdência Social, e não pela CLT. Até o final do mês de outubro de 2013 não havia qualquer alteração na Lei da Previdência Social, desse modo, toda alteração que ocorreu nos últimos anos na CLT restava ineficaz para as mães adotantes, pois apesar de terem direito a licença maternidade de 120 dias, não tinham sua remuneração garantida, surgindo assim à necessidade de ingressar com ação judicial para postular os mesmos direitos que eram concedidos às mães biológicas. Note-se que a problemática é de suma importância, pois, qual o benefício da licença-maternidade de 120 dias para a mãe adotante sem que lhe seja garantido a sua remuneração? Como essa mãe adotante arcarias com 3

4 4 as despesas mensais, e ainda mais com a inclusão de um novo membro familiar? Finalmente, no final do mês de outubro deste ano, com a promulgação da Lei de 24 de outubro de 2013, as diferenças que pairavam entre as mães biológicas para com as mães adotivas restaram findadas, pois referida Lei trouxe alteração não apenas para a CLT, mas também para a Lei da Previdência Social (Lei 8.213/91), trazendo a seguinte redação ao artigo 71-A da Lei Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período dos 120 (cento e vinte) dias. Além da brilhante alteração na redação do artigo 71- A da Lei 8.213/91, a recente Lei /2013 incluiu um novo parágrafo ao artigo 392-A da CLT e mais dois artigos, o 392-B e 392-C, que traz novos direitos tanto ao cônjuge/companheiro da mãe biológica, quanto ao da mãe adotante em caso de seu falecimento. Vejamos: Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do artigo º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a conce ssão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregado ou empregada. Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. 4

5 5 Desse modo, podemos perceber que a promulgação Lei /2013, antes tarde do que nunca, trouxe soluções aos diversos casos que restavam sob as lacunas da CLT e Lei 8.213/91 (Lei da Previdência Social), uma vez que igualou o direito à percepção de licença-maternidade sem prejuízo da remuneração tanto para a mãe biológica, quanto para a mãe adotiva, bem como trouxe nova regra destinada aos cônjuges/companheiros dessas mães (art. 392-B da CLT), em caso de seu falecimento, garantindo o bem estar familiar como um todo, trazendo ainda benefícios ao Poder Judiciário, que ante a lacuna que existia sobre o assunto, limitava-se a julgar os referidos litígios apenas com base à analogia, aos costumes e jurisprudências. 5