JURISPRUDÊNCIA COMENTADA: LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

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1 JURISPRUDÊNCIA COMENTADA: LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 1 Gina Copola (novembro de 2.012) 1. Introdução ao tema: Em 18 de novembro de foi editada a Lei federal nº , de 18 de novembro de 2.011, que é a denominada Lei Geral de Acesso à Informação, regulamentada pelo Decreto federal nº 7.724, de 16 de maio de A Lei nº /11 regula o acesso a informações, que está previsto no inc. XXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal, que reza: Art. 5º (...) XXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Tem-se, portanto, que a referida lei foi editada para garantir ao cidadão o acesso à informação de seu interesse e que deve ser prestada pelo Poder Público, sob pena de responsabilidade. Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

2 2. Da ementa do v. acórdão: 2 A 5ª Câmara de Direito Público do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente sessão realizada no dia 22 de outubro de 2.012, proferiu v. acórdão nos autos da Apelação nº São Paulo, tendo como relator o Desembargador FERMINO MAGNANI, com o voto nº 9596, e acórdão registrado com o nº , com a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Preliminar de nulidade da sentença afastada Condenação da Municipalidade Paulistana pela divulgação de dados pessoais, como os vencimentos seguidos dos nomes dos autores, no sítio eletrônico da Prefeitura da Capital Medida que se inseriria na publicidade da gestão pública, denominada De Olho nas Contas. Ofensa manifesta aos direitos constitucionais da preservação da intimidade e da segurança pessoal e familiar do servidor Presença dos elementos informadores do dever de indenizar Situação que, para além de ser inefetiva quanto aos reais problemas sobre a transparência dos atos levados a cabo pelo administrador, gera risco à vida e privacidade do cidadão Precedentes jurisprudenciais neste sentido Dever de indenizar que decorre do simples fato de divulgação indevida das informações econômico-funcionais do servidor Recurso dos autores provido, para o fim de determinar a indenização individual no montante de R$ 5.000,00 JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Incidência à razão de 1% ao mês Termo inicial a contar do evento danoso. Inteligência da Súmula nº 54, do Eg. STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Ação indenizatória Arbitramento à razão de 10% sobre o valor da condenação Inteligência do disposto no artigo 20, 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

3 3. Dos comentários ao v. acórdão: 3 a) O Decreto federal nº 7.724/12 padece de inconstitucionalidade: A Lei federal nº /11 foi regulamentada pelo Decreto nº 7.724/12, de autoria do Poder Executivo federal, que, a seu turno, introduziu inovações à citada lei federal, extrapolando, portanto, e de forma evidente, o poder normativo ou regulamentar do Executivo federal. O poder normativo ou regulamentar da Administração conforme ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 1 : Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. GASPARINI 2 : E no mesmo diapasão eram as sábias lições de DIÓGENES Pode, portanto, ser definido como a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la. (Grifos originais do autor) Resta evidente, portanto, que o Decreto que regulamenta lei serve apenas para complementá-la, não podendo, a toda evidência, alterá-la, sob pena de abuso de poder regulamentar. Sim, porque nosso sistema jurídico não admite a figura do regulamento autônomo, que é exatamente o que inova no sistema jurídico, extrapolando os termos da lei norma geral, abstrata e genérica -. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2.000, p GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.008, p. 121.

4 E no caso em tela tem-se de forma cristalina que o indigitado Decreto nº 7.724/12 contemplou situações que não foram previstas pela Lei federal nº /11, e, portanto, houve evidente abuso de poder regulamentar. Basta a leitura do citado Decreto para tal constatação. É o que se verifica na previsão contida no art. 7º, 3º, VI, do indigitado Decreto federal nº 7.724/12 que determina a divulgação em sítios da internet informações sobre: remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo que tal previsão não existe na Lei federal regulamentada. Conclui-se, portanto, até aqui, que o citado Decreto federal nº 7.724/12 padece de inconstitucionalidade, vez que extrapola os limites do poder regulamentar do Executivo federal. 4 b) O princípio da publicidade e a transparência da Administração Pública: O princípio da publicidade consta de forma expressa do art. 37, caput, da Constituição Federal. Tal princípio obriga a publicação de todos os atos oficiais, uma vez que na Administração Pública não pode haver sigilo ou segredo, nem tampouco pode haver a ocultação de informações ao administrado. Com todo efeito, a atividade da Administração precisa ser cristalina, e transparente. Além disso, a publicidade de atos da Administração deve sempre ser realizada em órgão oficial, uma vez que é a partir dela que se dá início aos efeitos externos dos atos públicos, como, por exemplo, a contagem de prazos.

5 Por outro lado, porém, a publicidade de atos oficiais não pode constituir ato de devassa na Administração Pública. Sim, porque os atos de publicidade não podem ter o condão de revelar segredos e sigilos funcionais. 5 c) A transparência da Administração Pública não pode constituir devassa Sobre o tema ora enfrentado, são as preciosas lições de IVAN BARBOSA RIGOLIN 3, em artigo intitulado Transparência não é devassa, nem na lei nº /2.011, do qual se extrai os seguintes excertos: III - Com efeito, tem-se notícia da declarada intenção por alguns Municípios de promulgarem leis que determinem a publicação periódica de listas de todos os servidores municipais, identificando cada qual, com seus respectivos vencimentos, ou salários, totais e a discriminação de todas as parcelas que os integram, sob pena de processamento por violação à regra da transparência veiculada pela nova lei federal. (...) IV É bem certo que remuneração paga som dinheiro público não pode constituir segredo particular de ninguém, ou apanágio conhecido apenas por quem a recebe, qual se tratasse de negócio privado que deva permanecer sigiloso a começar por questão de segurança. Ocorre entretanto que para tudo existem regras, e maneiras adequadas de agir e de proceder. Não podem as bandeiras de transparência e de ampla visibilidade das 3 RIGOLIN, Ivan Barbosa, in Fórum Administrativo de direito público, ed. Fórum, ago./12, p. 32; e BDM, nov./12, p. 771

6 contas públicas descambar para o terreno da devassa, da violação à intimidade pessoal de ninguém, nem da afronta a normas de segurança e de proteção individual dos agentes públicos, ao título que for e sob a alegação que acorra à mente da autoridade política. Não existe razão, dessa forma, para que sejam publicadas listas periódicas dos nomes dos servidores, cada qual acompanhado da sua remuneração total e de todas as parcelas que a compõem a cada caso individual. (Grifamos) E consta do v. voto do r. acórdão ora comentado: Mas não é este o sentido da publicidade administrativa, e bem poderia a divulgação preservar a identidade dos servidores, bastando a menção à matrícula, cargo e funções ocupadas. E por este ato, inegável a ofensa à intimidade e privacidade de cada um dos agentes, com grave exposição também da sua segurança pessoal e familiar, que por um simples clique de mouse tornam-se alvos de uma verdadeira devassa. (com itálicos originais e negritos nossos) 6 Com todo efeito, e conforme se depreende do até aqui exposto, a publicação de dados pessoais e de vencimentos de servidores públicos gera risco à vida, à privacidade, à segurança do servidor, o que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

7 d) A responsabilidade civil do Estado conforme o art. 37, 6º, da CF/88: 7 Tem-se, portanto, que a divulgação de dados pessoais dos servidores públicos com comprometimento de sua segurança, privacidade, imagem, e vida, acarreta a responsabilidade civil do Estado, conforme já decidiu o e. TJSP, nos autos da Apelação nº , que é aqui comentada. d.1.) O que é a responsabilidade civil do Estado? O preclaro e saudoso mestre DIÓGENES GASPARINI 4 prelecionara que responsabilidade do Estado é: a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável. O também saudoso HELY LOPES MEIRELLES 5, ainda sobre a responsabilidade do Estado que o autor denominava como responsabilidade civil da Administração - tivera ensejo de ensinar que Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal. E, por fim, e no mesmo diapasão, a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 6, professa que 4 GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.005, p MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2.000, p. 595

8 a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos, imputáveis aos agentes públicos. A responsabilidade do Estado, portanto, e por forçosa ilação diante dos ensinamentos acima transcritos, traduz-se, de forma sintetizada, na obrigação do Estado de recompor ou ressarcir os danos causados a terceiros, desde que decorrentes de ação ou omissão de seus agentes. 8 d.2.) O art. 37, 6º, da Magna Carta: A Constituição Federal de 1.988, em seu art. 37, 6º, previu a responsabilidade objetiva do Estado, ao rezar que Art. 37. (...) 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. E o art. 43, do Novo Código Civil, instituído pela Lei federal nº , de 10 de janeiro de 2.002, repete o dispositivo constitucional. O Estado, assim como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, as entidades de cooperação governamental, as permissionárias, e, 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2.000, p. 501.

9 ainda, as concessionárias de serviços públicos têm responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros, ou seja, respondem por danos causados a terceiros, independentemente da existência de culpa ou dolo. Denota-se, portanto, que o art. 37, 6º, da Magna Carta, confere vasta amplitude à responsabilidade do Estado, ao abarcar, em seu raio de incidência, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Estão excluídas, portanto, do raio de atuação do dispositivo, apenas as pessoas jurídicas de direito privado que executem atividade econômica de natureza privada. No mesmo sentido, o vocábulo agentes foi corretamente empregado, para denotar o sentido genérico e lato de servidor público, para, com isso, abranger todos os que realizam alguma espécie ou forma de serviço público. A teoria da responsabilidade objetiva dispensa a prova da culpa da conduta lesiva praticada pela Administração, sendo admitidas apenas algumas poucas excludentes e atenuantes (culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente, caso fortuito e força maior). Resta necessário, para a efetivação da responsabilidade objetiva do Estado, que se verifique o nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a atuação do Estado ou o serviço público exercido em sentido lato. De tal sorte, não existe qualquer necessidade de prova de culpa do Estado, ou dos agentes públicos, nem tampouco de falta do serviço público. Nesse sentido, já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº /RJ, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, de 2/8/96, p Quanto ao quantum da indenização que deve ser paga pelo Estado à vítima, ensina ALEXANDRE DE MORAES 7, que deve abranger o que a 9 7 MORAES, Alexandre de, Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos, in Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo AASP, ano XXIII, nov./03, nº 73, p. 10.

10 vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo do Poder Público, ou seja, deverá ser indenizada por danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento. Além disso, nos termos do artigo 5º, V, da Constituição Federal, será possível a indenização por danos morais. E, por fim, consta do art. 37, 6º, da Constituição Federal, que o Estado tem o direito de regresso contra o agente responsável pelo dano, conforme se lê da parte final do dispositivo constitucional em comento. O direito de regresso pelo Estado encontra fundamento em dois princípios que são: a) o da moralidade, e b) o da recomposição ao erário, ou da indisponibilidade do interesse público, conforme ensina LAIR LOUREIRO. 8 Lê-se do art. 37, 6º, da Constituição Federal, que o Estado tem o direito de regresso contra o responsável pelo dano, nos casos de dolo ou culpa, que, inclusive, sendo identificado, pode ser denunciado à lide desde logo pelo Estado, com fundamento no art. 70, do Código de Processo Civil. É de império ter presente, desde já, que a partir da denunciação à lide do responsável pelo dano, discute-se a culpa ou dolo, conforme se depreende do dispositivo constitucional. Tal denunciação à lide, porém, constitui mera faculdade da Administração, e não obrigação, sendo que ao exercitar tal faculdade, o Estado terá como benefício a responsabilidade solidária com o causador do dano, que será mais um interessado em comprovar as excludentes, e, com isso, romper o nexo causal LOUREIRO FILHO, Lair da Silva, Responsabilidade Pública por atividade judiciária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.005, p. 240.

11 O denunciado não é obrigado a aceitar a denunciação, e, assim, se recusá-la, ficará afastado do processo que visa a condenação do Estado, e, diante disso, o denunciado poderá, futuramente, ser surpreendido com a ação de regresso, que, por sua vez, terá como fundamento a sentença proferida naquela primeira ação em que o próprio Estado fora condenado, e a qual o denunciado preferiu não integrar. A grande celeuma, porém, reside na discussão sobre a possibilidade do autor da ação de responsabilidade realizar a denunciação à lide do responsável pelo dano. Com efeito, há quem entenda que a denunciação à lide pelo autor é defesa por incluir fato novo no processo, que é o referente à discussão da culpa que passa a ocorrer a partir da inclusão do responsável pelo dano. Por outro lado, há quem defenda a denunciação à lide pelo autor, em respeito à economia processual e à harmonia de julgados, conforme bem relata LAIR DA SILVA LOUREIRO Breve conclusão: A Lei federal nº /11, que é a Lei Geral de Acesso à Informação com elogiável intuito permite uma maior transparência e publicidade das contas e despesas públicas. Ocorre, porém, que a referida Lei federal foi regulamentada pelo Decreto nº 7.724/12 com o não tão elogiável viés de determinar a publicação de vencimentos de servidores públicos, em patete afronta ao direito à preservação da imagem e à segurança pessoal e da família do servidor público. 9 LOUREIRO FILHO, Lair da Silva, Responsabilidade Pública por atividade judiciária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.005, p. 245.

12 Tudo isso acarreta forçosamente em responsabilidade civil do Estado, conforme consta do irrepreensível r. acórdão proferido nos autos da Apelação nº , que é comentado. E a conclusão final deste trabalho é transcrita do próprio v. acórdão ora comentado, que traduz e resume de forma elucidativa e lúcida o tema ora enfrentado. Vejamos: Na História Política não são incomuns as ondas de fervor moralista que se tornam pauta dos Chefes do Executivo como a célebre caça aos marajás. Deleita-se a imprensa, elegem-se as vítimas de ocasião, de pronto identificadas como fontes de todas as mazelas sociais. Joga-se para a torcida, mal se disfarça o populismo autoritário dessas iniciativas. Faz-nos lembrar do filósofo Demóstenes, que vê decair tanto sua reputação quanto influência; chegou mesmo a ser condenado por ter se deixado comprar por um ministro de Alexandre e facilitar sua fuga de Atenas. Foi preso, mas conseguiu fugir, exilando-se de Atenas por longo período. (grifos originais). 12