A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATIVIDADE LEGISLATIVA

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1 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATIVIDADE LEGISLATIVA 1 Gina Copola (maio de 2.012) 1. Breve introdução Trataremos aqui de mais um tema controvertido e que tem se destacado nos últimos tempos, que é o relativo à responsabilidade do Estado por atividade legislativa, sendo que existe uma corrente que defende a irresponsabilidade do Estado por atividade legislativa com alicerce no argumento de que a lei é geral, impessoal, e abstrata, e, por esse motivo, não pode gerar responsabilidade estatal. Outra corrente, porém, e a qual nos filiamos desde já, defende a responsabilidade do Estado por atividade legislativa, desde que a reparação seja decorrente de lei nova, e em situação anormal, específica e grave. Tal corrente elabora uma distinção entre a lei constitucional e a lei inconstitucional, conforme veremos abaixo. jurisprudência existente. Passemos à análise do tema, com arrimo na doutrina e na Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados..

2 2. O art. 37, 6º, da Constituição Federal. 2 A Constituição Federal de 1.988, em seu art. 37, 6º, previu a responsabilidade objetiva do Estado, ao rezar: Art. 37. (...) 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. E o art. 43, do novo Código Civil, instituído pela Lei federal nº , de 10 de janeiro de 2.002, repete o dispositivo constitucional até sem motivo, porque uma lei não precisa repetir o que manda a Constituição Federal. As pessoas jurídicas de direito público, assim como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades de cooperação governamental, permissionárias e concessionárias de serviços públicos têm responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros, ou seja, respondem por esses danos independentemente de terem agido com culpa ou dolo. Isso é o que significa a expressão responsabilidade objetiva, vale dizer, demonstradas apenas a autoria e a materialidade, então a responsabilidade da pessoa jurídica surge incontroversa e indiscutível desde logo. Denota-se, portanto, que o art. 37, 6º, da Magna Carta, confere vasta amplitude à responsabilidade do Estado, ao abarcar, também, em seu raio de incidência, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Estão excluídas, portanto, do raio de atuação do dispositivo apenas as pessoas jurídicas de direito privado que executem ou explorem atividade econômica, que não configure nenhuma prestação de serviço público.

3 O vocábulo agentes foi acertadamente empregado pelo indigitado dispositivo constitucional, para denotar o sentido genérico e lato de atuador público, para, com isso, abranger todos os que realizam alguma espécie ou forma de serviço público. Conforme já disséramos anteriormente 1 resta necessário, para a efetivação da responsabilidade objetiva do Estado, que se verifique o nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a atuação do Estado, ou o serviço público exercido em sentido lato. De tal sorte, em regra, não existe qualquer necessidade de prova de culpa do Estado, ou dos agentes públicos, nem tampouco de falta do serviço público. Nesse sentido já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº /RJ, 1ª Turma, relator Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 28/5/02, e publicado in DJ, Seção I, de 2/8/96, p Quanto ao quantum da indenização que deve ser paga pelo Estado à vítima, ensina ALEXANDRE DE MORAES 2 que deve abranger: o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo do Poder Público, ou seja, deverá ser indenizada por danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento. Além disso, nos termos do artigo 5º, V, da Constituição Federal, será possível a indenização por danos morais. E, por fim, consta do art. 37, 6º, da Constituição Federal, que o Estado tem o direito de regresso contra o responsável pelo dano, porém neste caso apenas se demonstrar culpa ou dolo na ação daquele agente. E por regresso significa 3 1 COPOLA, Gina, A responsabilidade do Estado por danos ambientais. In: IOB de Direito Administrativo. São Paulo: IOB, set p MORAES, Alexandre de, Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos. In: Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo AASP, ano XXIII, nº 73, nov. 2003, p. 10.

4 ressarcimento, indenização, retorno, seja por meio administrativo, em acordo após processo de apuração do quantum debeatur, seja por meio de ação judicial se impossível aquele acordo no âmbito da Administração A função legislativa. A função legislativa típica é a de elaborar a lei, e focaliza apenas situações consideradas em abstrato, impessoais, e genéricas, com inovação da ordem jurídica. A lei não pode ser criada para caso específico, ou concreto, ou determinado. Ao indicar as distinções entre as funções administrativa e legislativa, JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 3, ao citar PEDRO ESTEVAM SERRANO, ensina que: Ao distinguir função legislativa e administrativa, PEDRO ESTEVAM SERRANO indica, em síntese, os seguintes traços de singularidade da primeira: a) poder de inovação primária da ordem jurídica; b) superioridade hierárquica das normas que constituem seu produto, e c) possibilidade de criação autônoma de fins. Tais características corresponderiam, segundo o autor, aos critérios de distinção funcional, hierárquica e teleológica. Denota-se, portanto, que a função legislativa típica é a que produz inovação na ordem jurídica, atingindo toda a coletividade de forma impessoal. 3 ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p. 85.

5 4. A teoria que repele a responsabilidade do Estado por atividade legislativa. 5 A teoria que repele a responsabilidade do Estado por atividade legislativa funda-se nos seguintes argumentos: a) Primeiro argumento: a lei constitui norma geral, abstrata e impessoal, e, por esse motivo, o Estado não pode ser responsabilizado em situações individuais ou individualizadas. Ocorre, todavia, que existem situações em que a lei afeta o cidadão individualmente, causando-lhe prejuízos de forma especial, anormal, e grave, ou, ainda, em afronta ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Em tais situações, surge o inquestionável e necessário direito à indenização. b) Segundo argumento: a lei é ato de soberania, devendo ser cumprida pelos cidadãos de forma coercitiva. Conforme reza o art. 1º, da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tem como um de seus fundamentos a soberania. O art. 2º, também da CF/88, a seu turno, reza que são Poderes independentes e harmônicos entre si o Executivo, o Legislativo, e o Judiciário. É forçoso concluir, assim, que as três funções executiva, legislativa e judiciária têm como fundamento a soberania, com observância dos ditames constitucionais. E especificamente quanto à função legislativa, deve editar leis de acordo com a Lei Maior, e em respeito ao Estado Democrático de Direito, ou, de outra forma, surge, sim, a responsabilidade do Estado.

6 c) Terceiro argumento: a lei preserva direitos anteriores, porque a lei nova não viola direitos já existentes, e apenas preserva os já adquiridos. Sobre o tema, JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 4 cita MARIA EMÍLIA MENDES ALCÂNTARA, nos seguintes termos: A lei nova não tem por conseqüência a violação de nenhum direito preexistente, visto que a partir de sua emanação eventuais direitos anteriores passam a não ter existência ou existirem dentro dos contornos traçados pela nova lei. Ocorre que quando a edição de lei nova prejudicar direito ou interesse individualizado, causando-lhe grande prejuízo patrimonial de forma especial, anormal, grave e irreparável, tal situação deve ser indenizada pelo Estado. 6 d) Quarto e derradeiro argumento: a imunidade parlamentar que é a inviolabilidade dos parlamentares por sua opiniões, palavras e votos no exercício do mandato serve de obstáculo à responsabilidade estatal. Segundo os que defendem tal posição, a responsabilidade estatal seria uma afronta à atividade legislativa. Ocorre que tal inviolabilidade não pode servir de escudo para que o legislador edite leis em afronta aos direitos dos cidadãos, causando-lhe prejuízos de ordem patrimonial. Ademais, os parlamentares foram eleitos para editar leis de acordo com a Constituição, e em obediência ao direito adquirido, e, portanto, as leis inconstitucionais e que causam lesão patrimonial grave e anormal aos cidadãos podem perfeitamente gerar o direito à indenização. 4 ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p. 95.

7 Restam, portanto, espancados um a um os argumentos da corrente que defende a irresponsabilidade do Estado por ato legislativo A teoria que aceita a responsabilidade do Estado por atividade legislativa. Quanto à lei constitucional danosa, não vislumbramos a responsabilidade do Estado, uma vez que se a lei é editada estritamente de acordo com os ditames constitucionais aplicáveis, não pode haver responsabilidade civil a seus criadores. Nesse exato diapasão, trazemos à colação lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO 5, para quem: Apesar da divergência existente entre os autores nacionais, entendemos que o ato legislativo não pode mesmo causar a responsabilidade civil do Estado, se a lei é produzida em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, não vemos como uma lei, regularmente disciplinadora de certa matéria, cause prejuízo ao indivíduo, sabido que os direitos adquiridos já incorporados a seu patrimônio jurídico são insuscetíveis de serem molestados pela lei nova, ex vi do art. 5º, XXXVI, da CF. Acresce, ainda, que a lei veicula regras gerais, abstratas e impessoais, não atingindo, como é óbvio, direitos individuais. Quanto à lei inconstitucional danosa, a responsabilidade do Estado surge com a declaração de inconstitucionalidade da lei, a efetiva ocorrência do dano, e a necessária comprovação do nexo causal entre a norma questionada e o dano efetivamente sofrido por particular.

8 A lei deve causar prejuízo grave, anormal, e especial, e, portanto, não é qualquer prejuízo causado por lei inconstitucional que pode ensejar a reparação por parte do Estado. O prejuízo deve ser grave, e, portanto, não pode ser para qualquer prejuízo, e que é suportado por período curto de tempo. O prejuízo deve apresentar grande relevância e gravidade. O prejuízo precisa ser anormal, ou seja, um prejuízo não usual, que foge à normalidade, ao casual. E, ainda, o prejuízo deve ser especial, que é o suportado por apenas uma pessoa, ou um grupo determinado de pessoas. Cite-se ensinamento de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR citado por JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 6 : Onde vigora o direito público federal, tal como no Brasil, desde que as leis inconstitucionais não são aplicadas pelo Poder Judiciário e podem causar danos aos particulares, os danos causados por tais atos legislativos são ressarcíveis. A pessoa prejudicada por lei inconstitucional tem manifestamente o direito de pedir a reparação pelo dano sofrido E, ainda no mesmo diapasão, cite-se EDIMUR FERREIRA DE FARIA também citado pelo professor JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 7 : 8 5 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Direito Administrativo, RJ: 10ª ed. Lúmen Juris, 2.003, p ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p. 163.

9 No Direito pátrio, os tribunais vêm admitindo a responsabilidade do Estado nos casos de lesões causadas por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, em virtude, principalmente, do princípio dos efeitos ex tunc da decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. E JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 8 colaciona, ainda, lição da professora ODETE MEDAUAR, que merece ser aqui transcrita: Pode-se cogitar, ainda, da responsabilidade do Estado por ato legislativo típico, causador de dano a uma categoria de pessoas ou número exíguo de pessoas, porque, no tocante ao dano, deixou de ter o caráter de ato geral e impessoal. No direito francês já se decidiram alguns casos nessa linha. Para alguns respeitáveis doutrinadores, porém, tal distinção entre lei constitucional e lei inconstitucional é desnecessária, porque o que justifica a responsabilidade estatal é a ocorrência do dano, e não a inconstitucionalidade da lei. Nesse sentido, é a lição de MARIA EMÍLIA MENDES ALCÂNTARA citada por JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES 9 em sua monografia na qual discorre longamente sobre o tema ora focado: Registrando que a questão da responsabilidade estatal por ato legislativo é tradicionalmente investigada mediante dois critérios distintos o primeiro, que põe em foco as leis inconstitucionais, e o segundo, que considera atos 9 8 ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, pp. 173/174.

10 legislativos conformados com a ordem constitucional, a autora, admitindo certa ousadia, conclui que, para fins de indenização por danos decorrentes de lei, descabe indagar da constitucionalidade, bastando provar a lesão e o nexo desta com a atuação do Poder Legislativo. Conclui, assim, que a declaração de inconstitucionalidade da lei não constitui pressuposto da responsabilização pública, visto que não é a licitude ou não desse ato que irá fundamentar o pedido, mas sim a ocorrência do dano em decorrência de ato estatal. Outra situação existente é a da responsabilidade do Estado por omissão legislativa, que decorre do dano causado pela não edição de norma que regulamente dispositivo da Constituição, conforme previsto na Carta. O Estado pode também ser responsabilizado no caso de edição de leis de efeitos concretos que causem danos, sendo que tais leis (de efeitos concretos) não possuem o caráter genérico e abstrato próprio de uma norma jurídica, e se assemelham a ato administrativo, porque formalmente são leis, mas o conteúdo de tais normas é de ato administrativo. Quanto à lei de efeitos concretos, ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO 10 que: Lei de efeitos concretos são aquelas que se apresentam como leis sob o aspecto formal, mas que, materialmente, constituem meros atos administrativos. Para que surjam, seguem todo o processo legislativo adotado para as leis em geral. Não irradiam, todavia, efeitos gerais, abstratos e impessoais como as verdadeiras leis, CARVALHO FILHO, José dos Santos, Direito Administrativo, RJ: 10ª ed. Lúmen Juris, 2.003, pp. 450/451.

11 mas, ao contrário, atingem a esfera jurídica de indivíduos determinados, razão por que pode dizer-se que são concretos os seus efeitos. Em relação a tais leis, já se pacificaram doutrina e jurisprudência no sentido de que podem ser impugnadas através das ações em geral, inclusive o mandado de segurança, sendo interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus efeitos. Com esse perfil, não é difícil concluir que, se uma lei de efeitos concretos provoca danos ao indivíduo, fica configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica federativa de onde emanou a lei, assegurando-se ao lesado o direito à reparação dos prejuízos. Ainda com relação às leis de efeitos concretos, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 11 : Com relação às leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente de considerações sobre a sua constitucionalidade ou não DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, SP: 12ª ed. Atlas, 2.000, p. 509.

12 12 6. A tímida jurisprudência sobre o tema. A jurisprudência brasileira sobre o tema é ainda bem tímida, mas pode ser aqui citada uma conhecida veneranda decisão do e. Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário nº PB, relator Ministro Celso Mello, julgado em 4/12/92, com trânsito em julgado em 10/02/93, com o seguinte excerto: Ato legislativo. Inconstitucionalidade Responsabilidade civil do Estado. Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função de legislador. 7. Breve conclusão ao tema. O tema ora em foco é de grande controvérsia, e sobre o qual a doutrina tem se debruçado com muita propriedade, e a jurisprudência, a seu turno, revela-se, ainda, extremamente tímida, com nosso conhecimento de apenas um julgado proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal que reconhece a responsabilidade do Estado por atividade legislativa. O Estado deve responder por danos específicos, graves, especiais e anormais causados por lei inconstitucional, sem que isto represente qualquer afronta à soberania das leis, ou à imunidade parlamentar, conforme acima demonstrado. É nosso entendimento.