DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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8 8 INTRODUÇÃO Sabe-se que um dos institutos mais antigos do Direito é o Contrato. Importante esclarecer que os contratos tiveram seu surgimento com a civilização romana, a qual utilizava fundamentalmente como forma principal de seus negócios. Com o passar dos anos e com o advento da globalização e do avanço tecnológico os contratos começaram a mudar suas características peculiares e passou a desenvolver-se em conformidade com as necessidades da sociedade. Nesse setor essencialmente prático que é o ambiente econômico das empresas, tende-se a dar como certo que já sabemos o suficiente sobre as necessidades humanas, através daquilo que o senso comum nos diz a propósito do tema. Desta forma, após sofrer inúmeras modificações em sua concepção, chegou-se a forma mais moderna de contrato O contato deve possuir uma função social independente de sua natureza, bem como deve estar baseado no princípio constitucionalmente protegido chamado de boa fé, ou boa fé objetiva, que estabelecem que os pactos devem ser cumpridos Pacta Sunt Servanda, em que se tratando de normas de direito privado e civil aplica-se primeiramente a autonomia da vontade das partes, havendo inobservância das normas préestabelecidas, aplica-se o direito público como forma de coibir o seu descumprimento. Com o avanço tecnológico e o advento da internet, o presente trabalho tem o escopo de demonstrar a mais nova forma contratual utilizada atualmente, o contrato entre ausentes.

9 9 CAPÍTULO I OS CONTRATOS EM GERAL DO PASSADO AO PRESENTE 1- AS PRINCIPAIS TRANSFORMAÇÕES DOS CONTRATOS: O direito é uma ciência que tende a acompanhar as transformações sociais, conforme a tradução do brocardo jurídico: ubi societatis, ibi ius, que traduzindo revela-nos que onde há sociedade há direito. Com o passar dos anos e o avanço da tecnologia, surgimento e progresso da Internet, podemos afirmar que o ser humano não consegue mais viver sem a informática, haja vista sua utilização infindável. A internet é o resultado de um processo histórico, cuja ampla utilização resultou no desenvolvimento e aperfeiçoamento do e-commerce (Comércio utilizado na internet, comércio eletrônico), e sua utilização a nível comercial, para venda e compra de bens e serviços, advieram os contratos formados no e-commerce, matéria de riqueza e complexidade teórico científica incomparáveis e longe de serem esgotadas, fruto natural dessa verdadeira revolução, pois passamos da fundamentação em base física para algo étereo, o ambiente digital. Impende esclarecer que estamos diante de um novo cenário, o qual está impingindo profundas transformações nas relações sociais, haja vista que uma parte significativa dos negócios jurídicos estão se desenvolvendo, em todo o mundo por via eletrônica, dispensando-se os meios convencionais que fazem o uso do papel e da assinatura convencional. Conforme dados de pesquisas da OMC (Organização Mundial do Comércio), o ambiente digital está cada vez mais presente em nossa vida pessoal e nas empresas e tudo, ou quase tudo, já está começando a ser tratado para a consolidação dessa realidade.

10 10 Insta consignar que nenhuma invenção ou advento banalizou-se tão rapidamente como o microcomputador. Graças a ele, a Internet, chegou as empresas e aos lares e conseguiu transformar rapidamente o mundo numa verdadeira aldeia global diminuindo as distancias entre os Estados, os Países e os Continentes. A grande rede de computadores a Internet ou World Wide Web (WWW) teve seu seu surgimento relacionado com o Arpanet (Advanced Research Projects Agency Agência de Projetos de Desenvolvimento Avançado) que foi criada pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos em 1969, e foi a partir disso que se desenvolveria a tecnologia atual. Originariamente, isto significa que, com escopos acadêmicos e militares, a internet evolui para ser um mercado, onde se efetuam um dos temas mais relevantes diversas relações de consumo, que espelham o comércio eletrônico, onde se perfazem compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços. O desenvolvimento da tecnologia proporcionou o nascimento do denominado ambiente virtual cada vez mais presente na vida em sociedade, seja no relacionamento interpessoal, bem como entre empresas dos mais diversos ramos e setores da economia. A informática tornou-se uma ferramenta imprescindível em todos os setores da vida, principalmente quanto ao aspecto econômico. As transações ocorrem em uma esfera digital a qual consagrou-se denominar de ciberespaço - ciberespaço ou cyberspace é o ambiente ou lugar agregado consistido pela memória e caminhos eletrônicos de todos os computadores. Termo designado relativo à teia mundial de computadores. Quem se conecta à internet está dentro do cyberspace ou ciberespaço.(cunha JÚNIOR, Alberto João da. Contratos Eletrônicos. Tese de Conclusão de Curso. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Ciências Jurídicas. Departamento de Monografias. 1999, p.4) O Mercado eletrônico ou virtual se apresenta nos dias de hoje em total contraposição aos conceitos do tradicional comércio físico, em que a presença do comerciante, pessoa física ou jurídica era fundamental.

11 11 A Internet ou World Wide Web (WWW) é um dos temas mais relevantes na seara contemporânea. A revolução que este novo meio de comunicação está produzindo na sociedade vem modificando a estrutura fundamental do direito. As pessoas jurídicas em geral vêm, de certo modo, estudando e aplicando os benefícios deste progresso tecnológico, que implicou numa maior amplitude de negociação diante da velocidade as facilidades de correspondência proporcionadas entre os agentes envolvidos no negócio a ser efetivado, mesmo antes do advento da internet, com a utilização dos sistemas de troca eletrônica de dados e, mais atualmente, com os sistemas integrados, alterando sensivelmente seus processos de contratação para otimizar o atendimento aos consumidores e, que atualmente está mais dinâmico. Estamos vivendo um momento de revolução nas relações jurídicas contratuais em que o consumidor será o maior beneficiário de toda essa implementação gradual das novas formas eletrônicas. A contratação via Internet é uma realidade inafastável, a tecnologia da informação digital e o crescimento das comunicações através da rede de computadores gerarão diversas questões jurídicas. Tanto é assim, que estão surgindo lacunas na legislação, as quais a ciência jurídica tem o dever de pesquisar, compreender e, quando for necessário, preenchê-las. Com a crescente popularização da Grande Rede, precisamos crias novos conceitos sobre tradicionais valores, pois toda essa atividade gerada com a utilização de um instrumento tecnológico, que permite acesso imediato a toda espécie de informação proporcionou o surgimento dos contratos eletrônicos. Outrossim, não podemos deixar de lembrar da preocupação com a formação e execução dos contratos internacionais feitos através da Internet, tratando-se de uma área vital para o desenvolvimento do e-commerce e para a formação de holdings virtuais, que juridicamente espelham os processos integracionistas como o Mercosul. Ademais, num contrato de compra e venda, desses que se observa diariamente nas páginas da Web, em que o comprador é de um país e o vendedor de outro, nos depararmos com uma questão intricada, a de

12 12 sabermos qual a legislação aplicável, pois mais de uma ordem jurídica pode estar apta a disciplinar a relação jurídica contratual, donde podem advir dúvidas quanto ao local de formação e execução do negócio jurídico. Observando a sociedade e sua estruturação, podemos denotar que todas as pessoas necessitam realizar contratos, desde a mais simples declaração de vontade criadora de direitos e obrigações, seja em tratativas mais complexas. A evolução dos contratos na ciência jurídica, especialmente no ramo do direito civil, tem sua origem no elemento consensual. Há um fator predominante, qual seja, a autonomia da vontade, onde as pessoas envolvidas têm liberdade plena para fixarem as suas condições de forma igualitária, isto graças à influência dos códigos francês e alemão. Diante dessas transformações, acabaram surgindo três princípios basilares, quais sejam: da igualdade das partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória, características de todos os contratos. Impende ressaltar, que no Brasil, os reflexos imediatos destas transformações resultaram no surgimento da questão social e por via de consequência geraram a convicção no sentido de proceder mudanças profundas de ordem constitucional. Assim, foi se verificando uma maior intervenção do Estado na economia e, portanto nos próprios contratos. Orlando Gomes e Antunes Varela em sua doutrina GOMES, Orlando e VARELA, Antunes. Direito Econômico. São Paulo, Saraiva, 1977, p. 23, apud LEOPOLDINO FONSECA, João Bosco. Direito... cit, p. 31, analisando esta época: aquele direito provado que fizera do contrato o instrumento por excelência da vida econômica a expressão insubstituível da autonomia privada, e, da propriedade, um direito natural do homem, sobre o qual se apoiaria a vida econômica da sociedade e dele próprio, não mais existe onde já implantou nova economia coordenada e dirigida pelo Estado. Neste mesmo sentido, o ilustre doutrinador Sylvio Venosa sustenta em sua doutrina VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil... cit, p. 346

13 13 que: Em muitos setores da economia, e de forma crescente, o Estado imiscuise nas relações privadas. Nessa espécie contratual, o Estado impõe determinada orientação, estabelecendo cláusulas ou proibindo-as, e delimitando o âmbito da vontade privada. Esta intervenção estatal surtiu efeitos significativos na seara do vínculo contratual, implicando numa restrição ao princípio da autonomia privada. Há normas nas relações entre as partes impostas pelo Estado. São normas de ordem pública, onde observa-se que a declaração de vontade dos contratantes é sobreposta as determinações Estatais. Tudo isto possibilitou uma publicização do contrato, onde não se objetiva suprir totalmente a autonomia da vontade, mas evitar os abusos que porventura surgirão diante da desigualdade econômica. O direito contratual antes voltado para um âmbito individualista está sendo substituído pela função social do contrato. O fenômeno da formação de blocos econômicos, como União Européia, o Mercosul e o Nafta, tem importância na medida em que influenciam a legislação de determinado Estado componente, uma vez que se pretende proceder a uma harmonização ou unificação dos diferentes ordenamentos. As questões não podem mais ser tratadas isoladamente, não cabendo mais a auto-suficiência. Assim, conforme José Eduardo Faria em sua ilustre doutrina FARIA, José Eduardo. Direito e Globalização... cit, p. 11, apud MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos via internet... cit, p. 93 leciona que : O Estado nacional, ao legislar é obrigado a levar em conta o contexto econômico-financeiro internacional, de modo, a saber, efetivamente, o que pode regular, bem como quais as normas terão efetividade e respeito. Portanto, o direito estatal mostra-se suplantado pelas formas de regulação a nível global, pois deve levar em conta as legislações dos blocos regionais e também de observar o contexto econômico financeiro, como se verifica nos mercados de capitais e das empresas multinacionais.

14 A INFLUÊNCIA DAS NOVAS TECNOLOGIAS: Diante da incessante evolução da economia e sua principal consequência a tecnologia proporcionou o surgimento de novos tipos de acordos de vontade, dentro da premissa de que as relações jurídicas contratuais refletem a própria essência do direito, que é dinâmico, prospectivo e aberto. Assim, toda e qualquer mudança nas relações sociais que afetem os contratos faz surgir novas figuras, sejam elas típicas ou atípicas. Diante de tal cenário o Direito brasileiro acompanhando essa tendência, trouxe em seu Novo Código Civil de 2002, Lei /2002, em seu artigo 425: É lícito às partes, estipular contratos atípicos, observados as normas gerais desse código As tecnologias provocaram uma reestruturação do direito civil contratual, implicando na necessidade da adequação dos conceitos clássicos. A sua utilização crescente promoveu modificações no comércio tradicional. A decantada aldeia global tem como peculiaridade a aproximação entre pessoas de vários países. Facilitaram se os meios de transportes de cargas e passageiros, a comunicação tornou-se possível em tempo real e a introdução de novos instrumentos tecnológicos, gerando o nascimento da telemática. A junção das telecomunicações com a informática proporcionaram o surgimento da telemática, a partir daí, um computador passou a poder comunicar-se com outros computadores, trocando mensagens de dados, possibilitando a circulação instantânea e sem limites das informações que outrora eram estáticas e permaneciam circunscritas ao alcance físico das pessoas. Deste modo, surgiram as chamadas redes de computadores, que nada mais são do que um grupo de máquinas sofisticadas, interligadas mediante o uso de alguma forma de telecomunicação.

15 15 A Web, que inicialmente objetivava fins militares e acadêmicos, passou a ter uma utilização em massa para fins primordialmente econômicos como instrumento de uma politica globalizante e neoliberal, representando o principal elemento de modificação das velhas estruturas, promovendo a digitalização. Isto trouxe como fator principal, a possibilidade de se contratar sem a utilização de uma base documentária, impondo o declínio a era do papel. Neste sentido, no tocante à influência da tecnologia sobre os contratos, dispõe Fabio Ulhoa em sua doutrina COELHO, Fabio Ulhoa. Contratos Eletrônicos:, que: estamos tão acostumados com o uso do papel para suportar informações que não ficamos seguros diante de um novo suporte. Para a realização dos contratos, faz-se o uso do correio eletrônico, das páginas Web, outros elementos postos à disposição pela Rede. A revolução nos meios de comunicação, denominada de era do conhecimento, é a principal característica do final do século XX e início do século XXI. Passou-se a adotar um meio digitalizado, que implica no reconhecimento da internet como um elemento onde é possível manifestar a vontade e as pessoas de lugares totalmente distintos têm acesso à comunicação de modo interativo, podendo encomendar e solicitar serviços e produtos, ou onde as empresas efetivam negócios com outras empresas fornecedoras e bancos, entre muitas outras facilidades. É justamente neste ambiente que se desenvolve o comércio eletrônico e daí decorrem os contratos privados que vierem a ser realizados. A internet está sendo amplamente utilizada com a finalidade de proporcionar a prestação de serviços básicos como no caso do correio eletrônico e os web sites, vem criando um moderno espaço inovador para a concretização de negócios jurídicos. Impende ressaltar que esse novo ambiente tem fornecido para os agentes econômicos tanto para empresas como para indivíduos- canais alternativos para trocar informações, comunicar, distribuir diferentes tipos de produtos e serviços e iniciar transações comerciais.

16 16 Trata-se de um enorme complexo informático, gerado a partir da conexão de vários terminais os quais trocam dados entre si e que gerou uma transformação no modo de elaboração e formação dos contratos privados. 1.2 CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DA INTERNET: A internet, o nome genérico que designa o conjunto de redes, ou meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores, é um fenômeno jurídico, ou seja, um acontecimento que produz efeitos no mundo do direito. De fato trata-se de uma rede internacional de computadores interconectados, que permite a comunicação entre as pessoas, assim como a possibilidade de acesso a uma imensa quantidade de informações em todo o mundo. Impende ressaltar que a Internet é um sistema de distribuição espalhado em vários países. Sua infra-estrutura permite às pessoas compartilhar e comprar informações. Essa troca acontece rapidamente, geralmente em questão de segundo, usando a tecnologia razoavelmente barata e normalmente disponível. Desta maneira, a Internet ou Wolrd Wide Web é um mecanismo de inter-relacionamento social, sendo muito mais do que um simples canal de distribuição comercial. A Internet tem como uma das suas principais características reproduzir todo conhecimento humano na rede. A ampla gama de informações facilita a decisão do consumidor no tocante a quantidade e qualidade do produto e serviço que deseja adquirir. Poderá obter todas as informações disponíveis sobre uma empresa em seu site específico, verificando sua idoneidade, confiabilidade e mérito. Através da Internet é feita reprodução da inteligência Humana. Circulam diariamente pelos caminhos da Web diversas espécies de dados e com as mais variadas características. São enviadas e recebidas mensagens

17 17 de um extremo a outro do planeta, mensagens de toda espécie são trocadas e inúmeros contratos são celebrados mediante tão fascinante e cômoda forma eletrônica. A Web se apresenta como um mecanismo de formação de uma verdadeira comunidade mundial, que não reconhece as fronteiras geopolíticas tradicionais. Em todo o lugar do mudo onde haja um terminal de computador, poderemos acessar a rede mundial, realizando negócios, comprando e vendendo bens materiais e imateriais, oferecendo prestação de serviços, enfim tudo mais que possa ser imaginado pela mentalidade humana. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, através da decisão do Recurso Especial n PR, a Internet é um meio de comunicação. Nesta linda de pensamento, encontramos o Antônio Lago Júnior para quem: A Internet, portanto nada mais é do que uma grande rede mundial de computadores na qual pessoas de diversas partes do mundo, com hábitos e culturas diferentes, se comunicam e trocam informações. (LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: Ltr, 2001, p.21) O DESENVOLVIMENTO DO AMBIENTE DIGITAL E O COMÉRCIO ELETRÔNICO A da evolução das formas de comércio está vinculada ao desenvolvimento dos meios de comunicação conforme podemos observar através da própria história da humanidade. A utilização de vários tipos de técnicas relacionadas à computação e às comunicações, donde adveio a telemática, colocam às portas do novo século, através da internet, uma incipiente modalidade de comércio. Desta forma, permitiu-se a realização de contratos à distância, sem a presença física das partes. O comprador poderia nem ter contato físico com o bem que tivesse adquirindo, apenas tomava conhecimento por meio de

18 18 um catálogo, os produtos se caracterizam cada vez mais pelo caráter intangível do que pela característica física. De acordo com o entendimento da ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz que conceitua compra e venda com referência a um catálogo como sendo aquela em que o vendedor se obriga a entregar a coisa vendida de acordo com o que o comprador escolheu num catálogo. Não é venda sob amostra, por ser o catálogo mera descrição gráfica da mercadoria oferecida. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: saraiva 1998, vol. I, P. 707) Com o advento da Rede, os comerciantes veem-se forçados a modificar os seus hábitos, com o fito de adequar-se ao comércio eletrônico, ante a nova forma de dispor de bens e serviços, ou seja, através de um web site, acessível em qualquer parte do mundo que esteja conectado a internet. Atualmente, vivencia-se o surgimento de novas modalidades de se contratar, ampliando-se significativamente as formas até então existentes. O comércio através da web, mas conhecido como eletrônico, vem sendo utilizados métodos modernos que combinam as técnicas já conhecidas da telefonia com a inovação da informática a fim de serem ajustados acordos de vontade. As antigas práticas comerciais modificaram-se no sentido de que a figura do intermediário desaparece, pois as novas formas de contratar são efetuadas por meio de uma proposta veiculada em rede, manifestando-se, o contratante através de emissão de um conjunto de dados que somados demonstram a sua vontade. Através desta nova tecnologia, projetou-se um novo incremento no intercâmbio de bens e serviços, que atualmente passaram a ser realizados por meio de uma rede de comunicações computadorizada, cuja importância crescente repercute no direito. As mudanças na economia, também trazem a mudanças na própria figura do Contrato e como reflexo necessitam adaptar-se para dar conta das necessidades geradas. O contrato é operação econômica, mudando-se os processos rectius modos de circular bens na sociedade muda também o contrato.

19 19 CAPÍTULO II AS FASES CONTRATUAIS E SUAS PECULIARIDADES 2 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL: É imperioso ressaltar que o contrato nasce da união de duas ou mais vontades que coincidem. Neste diapasão, se não houver mútuo consenso, e alteridade não haverá contrato. Cabe enfatizar que reunindo o que há de melhor na doutrina, é possível identificar as quatro fases na formação do contrato: a) Fase de Negociações Preliminares ou de Puntação; b) Fase de Proposta, Policitação ou Oblação; c) Fase de Contrato Preliminar e d) Fase de contrato definitivo ou conclusão do contrato. 2.1 FASES DE NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES: É a partir dessa fase que ocorrem debates prévios, entendimentos e tratativas ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo. Esta fase não está prevista no Código Civil de 2002, sendo anterior à formalização da proposta podendo ser também denominada fase de proposta não formalizada. Não se pode dizer que o debate prévio vincula as partes, como ocorre com a proposta ou policitação (art. 427 CC). Essa fase não vincula os participantes quanto à celebração do contrato definitivo. Todavia, está ligado ao entendimento segundo o qual é possível a responsabilização contratual nessa fase do negócio jurídico pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que é inerente à eticidade, um dos baluartes da atual codificação privada.

20 20 A Boa-fé objetiva está presente em todas as fases do negóciojurídico, conforme preceitua o Artigo 422 do Código Civil, no qual dispõe que a boa-fé deve integrar tanto a conclusão quanto à execução do contrato. A maioria dos doutrinadores entende que a Boa-fé deve ser parte integrante em todas as fases do negócio jurídico. Conforme entendimento dos enunciados Superior Tribunal de Justiça STJ, a aplicação da boa-fé objetiva é reconhecida em todas as fases pelas quais passa o contrato, incluindo a fase pré-contratual, de tratativas. Conforme descrito no artigo 187 do Código Civil aquele que desrespeita a boa-fé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito, o que gera dever de indenizar. Cabe ressaltar que.a responsabilidade do abusador ou violador do direito é objetiva. Por outro lado, a violação dos deveres contratuais ou violação positiva do contrato constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa baseada na inteligência do Artigo 422 do Novo Código Civil. Em assim sendo, baseado no Código de Defesa do Consumidor, é possível denotar uma responsabilização objetiva e de natureza contratual. De acordo com o entendimento dos Enunciados 24 e 37 do Conselho de Justiça federal e do Superior Tribunal de Justiça a responsabilidade em regra, não depende de culpa, A questão da natureza civil pela quebra das negociações não está pacificada atualmente. Logo, é incorreto afirmar que a fase de puntação gera deveres às partes, pois em alguns casos, diante da confiança depositada, a quebra desses deveres pode gerar a responsabilização civil. 2.2 FASE DE PROPOSTA, POLICITAÇÃO OU OBLAÇÃO: Essa fase constitui na vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a concordância de outra. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade receptícia, ou seja, só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. A proposta vincula o proponente, gerando o dever de celebrar o contrato

21 21 definitivo, sob pena de responsabilização pelas perdas e danos que o caso concreto demonstrar, conforme preceitua o artigo 427 do Código Civil. Conforme enuncia o artigo 429 do CC, esse caráter receptício é mantido se a promessa for direcionada ao público, hipótese em que o oblato é determinável, não determinado. Também nessa hipótese, a proposta vincula aquele que a formulou quando encerrar os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou do uso.com fulcro no artigo 429, parágrafo único do Código Civil, é possível, em complemento, revogara oferta ao público, pela mesma via de divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada, isto é, desde que respeitado o dever de informar a outra parte. São partes da proposta: a)policitante, Proponente ou solicitante aquele que formula a proposta, estando vinculado a ela em regra; b) Policitado, oblato ou solicitado aquele que recebe a proposta e, se a acatar, torna-se aceitante, o que gera o aperfeiçoamento do contrto (choque ou encontro de vontades) O Oblato poderá formular uma contraproposta, situação em que os papéis se invertem: o proponente passa a ser o oblato e vice-versa. O código Civil exige que a manifestação de vontade na proposta e na aceitação seja revestida por algumas características: Proposta (ou oferta, policitação ou oblação) deve estar conforme os moldes do art. 427 do Código Civil e ser séria, clara e precisa e definitiva; Aceitação com fulcro no artigo 431 do Código Civil, deve ser pura e simples. O Artigo 428 do Código Civil consagra hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória: a) deixa de ser obrigatória a proposta, se feita, sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita (artigo 428, I do CC). Esse mesmo dispositivo enuncia que deve ser considerada entre presentes a proposta feita por telefone ou outro meio semelhante, podendo nesse dispositivo se enquadrar o contrato eletrônico celebrado entre presente. (v.g., por videoconferência digital ou pelo Skype). A categoria jurídica em questão é denominada pela doutrina como contrato de declaração consecutiva. b) Não será obrigatória a proposta se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do

22 22 proponente (art.428, II do Código Civil). Trata-se do contrato com declarações intervaladas. O tempo suficiente é um conceito legal indeterminado denominado como prazo moral, deve ser analisado caso a caso pelo juiz, de acordo com a boa-fé, os usos e costumes do local e das partes. (artigo 113 do Código Civil); c) Não será obrigatória a proposta se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado pelo proponente (art. 428, III do CC); d) Por fim, não obriga a proposta, se antes dela ou juntamente com ela, chegar ao conhecimento de outra parte o oblato à retratação do proponente (Art. 428, IV do CC). O artigo 430 do Código Civil, dispõe em complemento à norma que, se a aceitação, por circunstância imprevista chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicará o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Este objetivo reafirma que a boa-fé objetiva deve ser aplicada à fase de proposta, uma vez que consagra o dever de informar a outra parte. Tal dever se consubstancia na comunicação do recebimento da proposta sob pena de responsabilização, nos moldes dos artigos 402 à 404 ambos do Código Civil, e sempre sem prejuízo de danos imateriais. A contraproposta é muito comum em casos que envolvem as negociações pré-contratuais, conforme disposto no artigo 431 do Código Civil. Com base na inteligência do artigo 432 do Código Civil, se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, caso não chegue a tempo a recusa. Este dispositivo trata da aceitação tácita ou silêncio eloquente, que é possível no contrato formado entre ausentes. O dispositivo é criticado por parte da doutrina por pelo fato de contrariar a regra contida no artigo 111 do Código Civil, segundo a qual, quem cala consente: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Devemos entender formado o contrato entre presentes ou inter praesentes quando houver uma facilidade de comunicação entre as partes

23 23 para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um curto período de tempo. O contrato será considerado entre ausentes - ou inter absentesquando não houver tal facilidade de comunicação quanto à relação perguntaresposta. Um exemplo clássico de contrato inter absentes é o contrato epistolar cuja resposta é formulada por carta, via correio. Em se tratando de contrato formado entre presentes, a proposta ou oferta pode estipular prazo ou não para a aceitação. Se não houver prazo, a aceitação deverá ser manifestada imediatamente. Porém, se não houver prazo, deverá ser pronunciada no termo concedido, sob pena de reputar-se não aceita, ressalvados os casos de aceitação tácita. Então o contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a proposta, ou seja, torna-se aceitante, por ter ocorrido o choque ou encontro de vontades das partes envolvidas. A formação do contrato também pode ocorrer entre ausentes, o contrato deve ser reputado como concluído a partir do momento e que a aceitação for expedida (art. 434, cáput do Código Civil). Desse modo, concluise que o código Civil em vigor adota a Teoria da Agnição - ou da Informação -, na subteoria da expedição como regra geral. O código civil adota a teoria da Agnição, na subteoria da recepção, na qual observamos que o contrato é formado quando a proposta e aceita e recebida pelo proponente (artigos 434, I,II e III c/c 433, ambos do Código Civil). Essa Teoria deve ser aplicada nos seguintes casos: I) Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; II) Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta, hipótese em que as partes convencionaram a aplicação da subteoria da recepção; III) Se a resposta não chegar no prazo convencionado (outra hipótese em que houve convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção). É correto afirmar que o Código Civil de 2002 adotou tanto a teoria da expedição quanto a da recepção, sendo a primeira regra e a segunda exceção.

24 24 Em se tratando de contratação por , segundo o entendimento majoritário, o que prevalece é a aplicação da teoria da recepção, conforme previsão legal do Enunciado n. 173 do Conselho de Justiça Federal do Superior Tribunal de Justiça., que dispõe que a formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação do proponente. A Teoria da confirmação, chamada na Europa como Teoria do Duplo Clique, dispõe que o contrato eletrônico é formado com a confirmação do recebimento da aceitação pelo proponente originário Essa Teoria traz mais segurança à formação dos contratos digitais. Para contratos celebrados no âmbito nacional, conforme preceitua o artigo 435 do Código Civil, reputar-se-á celebrado o contrato no local em que foi proposto. Eventualmente, caso haja uma contraproposta, por uma questão de lógica, o local do contrato deve ser reputado onde essa última foi formulada. Já para contratos internacionais, com base no artigo 9.º, 2.º da Lei de Introdução das Normas Brasileiras, prevê que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. 2.3 FASE DE CONTRATO PRELIMINAR: Atualmente o contrato preliminar, pré-contrato ou pactum de contrahendo encontra-se expresso entre os artigos 462 à 466. Vale esclarecer que a fase de contrato preliminar é dispensável, não sendo obrigatória entre as partes. O contrato preliminar terá os mesmo requisitos essenciais do contrato definitivo conforme disposto no artigo 462 do Código civil, exceto quanto à forma. O contrato preliminar exige os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico ou contrato, previstos no artigo 104 do Código Civil, com exceção da forma prescrita e não prevista em lei.

25 25 Existem basicamente dois tipos de contato preliminar previstos no Direito Brasileiro, intitulados como compromissos de contrato. a) Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção Consiste na hipótese em que duas partes assinam o instrumento, mas somente uma das pares assume um dever, uma obrigação de fazer o contrato definitivo. Assim, exige para o outro contratante apenas uma opção de celebrar o contrato definitivo. Essa forma de contato preliminar está prevista no artigo 466 do Código Civil, que prevê: Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. b) Compromisso bilateral de contrato Consiste na hipótese em que as duas partes assinam o instrumento e, ao mesmo tempo, assumem a obrigação de celebrar o contrato definitivo. Para gerar os efeitos constantes no atual Código Civil, no contrato preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento, conforme consta do artigo 463 do Código Civil. Assim como ocorre com o compromisso unilateral de contato, o compromisso bilateral pode ser como objeto bens móveis e imóveis. Podemos esclarecer da seguinte forma, se o contrato não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato gerando uma obrigação de fazer, se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente comprador, gerando a obrigação de dar. Trata-se de um pré-contrato ou pactum de contrahendo o contrato preliminar e sua previsão legal está tipificada nos artigos 462 à 466 do Código Civil. obrigatória. A fase de contrato preliminar é dispensável as partes, não sendo O contrato preliminar terá os mesmos requisitos essenciais do contrato definitivo conforme esculpido no artigo 462 do Código Civil. O contrato preliminar exige os mesmos requisitos de validade

26 26 Havendo compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado, o compromissário-comprador terá três opções, caso o promitentevendedor se negue a celebrar o contrato definitivo. Destaque-se desde que não conste do compromisso de cláusula de arrependimento: 1.ª Opção: conforme dispõe o art. 463 do CC, pode o compromissário comprador exigir, por meio de tutela especificadas obrigações de fazer, que o vendedor celebre o contrato definitivo (art. 461 CPC). 2.ª Opção caso não ocorra a efetivação do contrato, ao ser esgotado o prazo assinalado na ação de obrigação de fazer para que a outra parte celebre o contrato definitivo, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar (Art. 464 CC). Esse efeito somente é possível se a isso não opuser a natureza da obrigação. Deve-se concluir que o efeito aqui, é similar ao da adjudicação compulsória, desde que o comprador deposite em juízo o preço do imóvel. Isso faz com que continue aplicável a súmula 239 do STJ. 3.ª Opção caso o bem não interesse mais, poderá o compromissáriocomprador requer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de perdas e danos, conforme aduz o artigo 465 do Código Civil. O Compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula não constitui contrato preliminar, no sentido categórico do termo contrato, mas um direito real de aquisição a favor de promitente comprador, que consta no inciso VII do artigo 1225 do Código Civil. Em decorrência desse instituto, surge uma obrigação de dar ou entregar o bem, de forma que não resta outra opção ao compromissário-comprador. Para fazer valer tal direito, o compromissário comprador poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial no valor da coisa, caso não tenha ocorrido o pagamento anterior. Não há como ocorre no compromisso bilateral de compra e venda, outras opções iniciais a favor do promitente comprador, como a de pleitear perdas e danos caso não exista mais interesse quanto ao bem. Conforme preceituado nos artigos 467 a 471 do Código Civil a tipificação do contrato com a pessoa a declarar cláusula pro amico eligendo -

27 27, com grande aplicação aos pré-contratos, principalmente quando envolverem compra e venda de imóveis No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes do negócio. À luz do disposto no artigo 468 do Código Civil, para que tenha efeitos, a indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do negócio definitivo o que está em sintonia com o dever de informar, anexo a boa-fé objetiva. A pessoa nomeada assumirá todos os direitos e obrigações relacionados ao contrato a partir do momento em que este foi celebrado (artigo 469 do código Civil). Desta forma, pode aquele que celebrou contrato preliminar de compra e venda indicar terceira pessoa que adquirirá o imóvel, retirando lucro de tal transação. Vale esclarecer que não terá eficácia a cláusula pro amico eligendo os casos previstos no artigo 470 do Código Civil, senão vejamos: - Se não houver a indicação da pessoa, ou se esta se negar a aceitar a indicação. - Se a pessoa nomeada for insolvente, fato desconhecido anteriormente, situação em que o contrato produzirá efeitos entre os contratantes originais.(artigo 471 do Código Civil) FASE DE CONTRATO DEFINITIVO: A última fase de formação do contrato é a fase do contrato definitivo, quando ocorre o choque ou encontro de vontades originário da liberdade contratual ou autonomia privada. A partir de então, o contrato estará aperfeiçoada, gerando todas as suas consequências, exemplificamos aquelas advindas da responsabilidade civil contratual, conforme observa-se nos artigos 389 a 391 do Código Civil.

28 28 Desta forma, não se pode esquecer que a boa-fé objetiva com todos os seus deveres anexos ou laterais, deve ser aplicada a essa fase, bem como a fase pós contratual. O Princípio da boa-fé contratual deve se dar em todas as fases contratuais, sobretudo durante a fase pré-contratual, antes da celebração do negócio, estendendo-se até o momento final da execução. Isto é na fase póscontratual, de forma a dar eficácia e manutenção do então pactuado, conferindo ultratividade lealdade e cooperação que devem nortear os liames contratuais. Afinal os artigos 113 e 422 do código Civil brasileiro são claros ao apontarem que a boa-fé deve ser observada pelas partes nos negócios jurídicos, os quais devem ser interpretados também segundo os usos do local da celebração e a boa-fé. Por se tratar do momento de concepção do negócio jurídico, a boa-fé deve imperar na fase pré-contratual. Não obstante, nos termos do artigo 427 do Código Civil, a parte que fizer uma proposta na fase pré-contratual estará obrigada a cumpri-la integralmente, salvo exceções previstas de forma expressa. De igual sorte, a boa-fé deve nortear a fase pós-contratual, já que as atividades nela desempenhadas pelas partes, conquanto o contrato já tenha se aperfeiçoado e sido executado, têm reflexo direto naquilo que outrora foi entabulado e especialmente nos efeitos que se pretendeu fossem emanados do contrato. Neste diapasão, qualquer ato desprovido de boa-fé, que frustre os objetivos e efeitos pretendidos com a avença originalmente firmada, terá sua licitude questionada e poderá ensejar o dever de indenizar nesta fase pós-contratual. O artigo 113 do Código Civil dispõe que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Cabe destacar que o artigo 422 do Código Civil preconiza que: os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

29 29 CAPÍTULO III ARBITRAGEM UMA NOVA FÓRMULA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 3. ARBITRAGEM A arbitragem é um sistema extrajudicial de solução de controvérsias, referentes direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes, de comum acordo, nomeiam um terceiro que irá solucionar o conflito. Impende ressaltar que a arbitragem é regulamentada pela Lei 9307/96. Atualmente no direito brasileiro é uma forma alternativa ao Poder Judiciário de dirimir conflitos, através da qual as partes estabelecem em contrato ou simples acordo que vão utilizar o Juízo arbitral para solucionar controvérsia existente ou eventual em vez de procurar o Poder Judiciário. A sentença arbitral tem o mesmo efeito da Convencional, sendo obrigatória entre as partes. Por tratar-se de uma Justiça privada, desponta como uma alternativa célere a morosidade do sistema Judicial estatal. Poderão recorrer à arbitragem as pessoas físicas maiores de 18 anos, que tenham discernimento e que possam exprimir sua vontade, e também as pessoas jurídicas. Ressalta-se que poderá ser resolvido por arbitragem qualquer controvérsia ou conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, são aqueles que podem ser transacionados por seus titulares, pois fazem parte do âmbito meramente individual, ou seja, compreendem os direitos que podem ser avaliados pecuniariamente. Convenção de Arbitragem é a forma pela qual a arbitragem pode ser instituída. Há dois instrumentos que podem ser utilizados para escolher a arbitragem: a cláusula compromissária e o compromisso arbitral.

30 30 A cláusula compromissória é o instrumento inserido em um contrato, por meio da qual as partes, de comum acordo, comprometem-se a submeter à arbitragem todos os litígios que possam vir a surgir decorrentes de tal contrato. Havendo cláusula compromissória, nenhuma das artes contratantes poderá recusar o procedimento arbitral, ou seja, o seu cumprimento é obrigatório, gera entre os contratantes a impossibilidade de utilizar a jurisdição ordinária. Compromisso arbitral é outro instrumento utilizados para escolher a arbitragem. Ao contrário da cláusula compromissória que é redigida antes do surgimento de um problema, o compromisso arbitral elege o procedimento arbitral como meio de solução de determinado conflito. Deve-se ressaltar que a escolha da arbitragem deve ter sido feita de comum acordo pelas partes, pois ninguém pode ser obrigado a assinar um compromisso arbitral ou um contrato que contenha uma cláusula compromissória. 3.1 HISTÓRICO: NAS CIVILIZAÇÕES: A humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos, burocratizados ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que desde a mais remota antiguidade a arbitragem não é novidade pois os negócios exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas EM PORTUGAL: Como sabemos, a arbitragem é meio de resolução de conflitos mais parecido com o sistema judicial tradicional. A sua grande vantagem é que, ao ser uma técnica privada, permite que as partes envolvidas numa disputa

31 31 escolham uma pessoa (juiz árbitro) que assumirá a responsabilidade de decidis por elas sobre a questão. Outra grande vantagem é que as partes também podem escolher o procedimento que o árbitro seguirá para dirimir a questão (legislação nacional ou estrangeira, usos e costumes, etc.) Na arbitragem, as partes através de um acordo de vontades que designa por convenção de arbitragem, submetem a decisão a árbitros por elas escolhidos, desde que o litígio não esteja exclusivamente atribuído a tribunal judicial ou a arbitragem necessária e não respeite a direitos indisponíveis. A convenção de arbitragem pode ser de dois tipos. Designa-se por compromisso arbitral quando a convenção de arbitragem tem por objeto um litígio atual, inda que se encontre afeto a tribunal judicial. Será cláusula compromissória sempre que abarque os litígios eventuais (futuros) emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual NO BRASIL: A Arbitragem foi estabelecida no Brasil como obrigatória nas causas entre sócios de sociedades comerciais, existe desde a colonização lusitana, através do Código Comercial, conforme estabelecia o artigo 294, que dispõe que todas as questões sociais que suscitarem entre os sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral. Imperioso esclarecer que no direito internacional, o Barão do Rio Branco participou de várias arbitragens, cujos objetos eram as fronteiras brasileiras. Atualmente a arbitragem tem ganhado cada vez mais espaço no Brasil como alternativa legal ao Poder Judiciário. As partes que compões este procedimento abdicam de seu direito de compor litígio perante o poder judiciário e se comprometem a resolver a

32 32 questão perante um ou mais árbitros que, em geral, são especialistas na área. Assim, é proporcionada, em tese, uma decisão em tempo mais curto. Com fulcro na Lei 9307/96, em seu artigo 23, no Brasil a lei não estabelece prazo mínimo para a prolação da sentença arbitral, mas determina que, se este for um ponto omisso pelas partes, o prazo será de seis meses, atendendo ao interesse das partes. A arbitragem também pode ser utilizada quando se tratar de relações comerciais entre países, pois a demora em se obter uma sentença torna-se um entrave às relações internacionais e a possibilidade de resolver os problemas de forma mais célere é grande atrativo. A arbitragem online é um procedimento arbitral conduzido, total ou parcialmente, através de meios eletrônicos relacionados aos avanços da internet. Pode ser usado para solucionar conflitos surgidos a partir de relações originadas pela Internet ou pelas tradicionais formas presenciais de contratação. Ou seja, não é a origem da disputa que determina se um procedimento arbitral é online, mas sim a maneira com que é conduzido. Esse procedimento permite um terceiro, neutro, forneça uma decisão para a controvérsia, usando tecnologias online para assistir o seu desenvolvimento. No Brasil existem a Arbitranet, a CLAMARB Câmara Latino Americana de Mediação e Arbitragem, e a CAD Câmara de Arbitragem Digital, que oferecem procedimentos de mediação e arbitragem online CARACTERÍSTICAS: A Arbitragem constitui o meio alternativo para a solução de litígios sem intervenção de um juiz de direito ou qualquer outro órgão estatal, não rivaliza com o Judiciário, nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de direito. Dentre as vantagens da arbitragem, pode-se dizer que, dizer que, principalmente, afasta o exagerado formalismo da Justiça Estatal, processando-se com a máxima celeridade, em o ferir, obviamente, os cânones legais e a constituição. A

33 33 flexibilidade é uma constante. A formalidade representa, efetivamente, o fim da arbitragem. Pode ser firmada por cláusula arbitral, também chamada de cláusula compromissória, é firmada junto ao contrato ou em anexo a este mas sendo independente deste, ou por compromisso arbritral, após dada a controvérsia. Além disso, as partes escolhem o árbitro e o procedimento a ser adotado, bem como determinam o prazo para a conclusão da arbitragem. O processo é sigiloso; só as partes podem quebrar o sigilo. A Arbitragem, apesar de tudo isso, ainda é praticamente desconhecida devido a deficiência legislativa. No regime legal anterior, quando os contratantes previam a arbitragem em seus contratos, esta cláusula não tinha foça obrigatória, ou seja, entendia-se não haver obrigação de resolver as questões surgidas pelo meio dela, o que estimulava a parte inadimplente a recusar a arbitragem e ir para a justiça comum, muito mais demorada. 3.4 A ATUAL LEI BRASILEIRA: LEI 9307/96 Atualmente, faculta o Código Civil a introdução nos contratos de Cláusula Compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em Lei especial, a Lei 9307/96.A restrição imposta, pelo Código Civil às relações jurídicas indisponíveis, não tem respaldo doutrinário e nem legal. Impende ressaltar que uma outra grande mudança que veio com a Lei 9307/96 foi a modificação da legislação anterior, a qual previa que o laudo arbitral decisão do árbitro deveria ser validado por um juiz de direito, através de um procedimento judicial de homologação, isto, na quase totalidade dos casos, demandava muito tempo, permitindo recursos da parte vencida, o que retirava todos os atrativos da arbitragem.

34 34 A Lei 9307/96 fez inovação dispondo que a sentença arbitral - nova denominação de laudo arbitral - tem a mesma eficácia da sentença judicial, prescindindo de homologação de qualquer natureza. Outra novidade trazida é na parte onde dispõe que a cláusula inserida nos contratos tem força obrigatória entre as partes. 3.5 VANTAGENS DA ARBITRAGEM: As vantagens presentes no procedimento de arbitragem são: - o caráter voluntário; - a imparcialidade do Mediador e do árbitro; - a habilitação técnica do Mediador e do Árbitro adequada a cada caso; - a segurança jurídica, pois a sentença arbitral, no ordenamento jurídico pátrio, é um título executivo judicial; -o sigilo procedimental; -a transparência; -a agilidade e a rapidez na solução dos conflitos. 3.6 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA: A cláusula compromissória é um dos instrumentos utilizados para escolher a arbitragem. Pode ser inserida nos contratos que versem sobre os direitos disponíveis. Uma vez inserida a cláusula compromissória, as partes ficam obrigadas a submeter todo e qualquer litígio oriundo daquele contrato de arbitragem. Havendo cláusula compromissória, nenhuma das partes contratantes poderá recusar o procedimento arbitral, ou seja, o seu cumprimento é obrigatório, gera entre os contratantes a impossibilidade de utilizar a jurisdição ordinária.

35 COMPROMISSO ARBITRAL: O compromisso arbitral é um outro meio utilizado para se escolher a arbitragem como meio diferenciado de solução de conflito. Ao contrário de cláusula compromissória, que é redigida antes do início de um conflito, o compromisso arbitral é redigido após o surgimento de um problema, o compromisso arbitral elege o procedimento arbitral como meio de solução de determinado conflito. Deve-se ressaltar que a escolha da arbitragem deve ter sido feita de comum acordo pelas partes, pois ninguém pode ser obrigado a assinar um compromisso arbitral ou um contato que contenha uma cláusula compromissória ÁREAS DE ATUAÇÃO: Podem ser solucionados pela arbitragem questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis, que são aqueles que podem ser avaliados pecuniariamente e que podem ser comercializados ou transacionados livremente por seus titulares. Podemos exemplificar algumas áreas que utilizam a arbitragem: -Cível - Consumidor - Trabalhista - Comercial - Imobiliário - Condominial - Relações Comerciais Internacionais