EXECUÇÃO FISCAL: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

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1 EXECUÇÃO FISCAL: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Mantovanni Colares Cavalcante Doutor PUC/SP - Mestre UFCE - Professor de Direito Processual UFCE - Juiz de Direito

2 Ó menina vai ver nesse almanaque como é que isso tudo começou Diz quem é que marcava o tique-taque e a ampulheta do tempo disparou (Chico Buarque, Almanaque, 1981)

3 Embargos de Divergência em Recurso Especial nº Se o processo executivo fiscal ficou paralisado por mais de cinco anos, especialmente porque o exeqüente permaneceu silente, deve ser reconhecida a prescrição suscitada pelo devedor. A regra inserta no art. 40 da Lei n /80 não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174, parágrafo único, I, do CTN. (STJ, 1ª Seção, relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 12/8/1998)

4 Ó menina vai ver nesse almanaque como é que isso tudo começou Diz quem é que marcava o tique-taque e a ampulheta do tempo disparou (Chico Buarque, Almanaque, 1981)

5 Eurico Marcos Diniz de Santi: (...) após o exercício da ação que instaurou o processo, descabe falar-se em prescrição. O objeto da prescrição é a relação jurídica linear que se estabelece entre Fisco e Estado-Juiz, nada tem a ver com a relação angular formada na composição do processo. Portanto, a prescrição extingue o direito de ação, e não o processo executivo fiscal, que é decorrente do exercício do direito de ação (p. 240) (Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo : Max Limonad, pp. 245 e 240)

6 O Incidente de Assunção de Competência (IAC) no Recurso Especial nº foi suscitado de ofício, e admitido em 8/2/2017, a fim de uniformizar o entendimento das seguintes questões: I) cabimento de prescrição intercorrente e eventual imprescindibilidade de intimação prévia do credor; e II) necessidade de oportunidade para o autor dar andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão veiculada na demanda

7 O IAC no REsp nº foi julgado em junho de 2018, e uma das teses fixadas foi a seguinte: Incide a prescrição intercorrente, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de Mas não se teve aí como paradigma MATÉRIA TRIBUTÁRIA, de EXECUÇÃO FISCAL...

8 Embargos de Divergência em Recurso Especial nº STJ, 1ª Seção, relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 12/8/1998

9 Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

10 Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal): Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (incluído pela Lei nº /2004). 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (incluído pela Lei nº /2009).

11 Na execução fiscal, não localizados o devedor ou bens penhoráveis, o processo é suspenso, abrindo-se vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública para diligências. Após um ano a partir de tal ato, não sendo localizados o devedor ou bens penhoráveis, inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente. Decorridos os cinco anos a partir daí, o juiz reconhecerá de ofício a prescrição intercorrente, mas só poderá decretá-la depois de ouvida a Fazenda Pública, salvo no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

12 Decadência é a perda do direito que não foi exercido em determinado prazo. Prescrição é a perda da ação que não foi ajuizada em determinado prazo.

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14 O exercício da pretensão é limitável, no tempo, pela prescrição. A prescrição atinge, pois, a pretensão, e tudo dela decorrente, como a ação e qualquer outra forma de exigibilidade do direito contido na pretensão. E no Direito Tributário, a prescrição acaba por atingir o próprio crédito tributário, extinguindo-o (art. 156, V, do CTN), porque é da essência do crédito tributário a pretensão executiva da Fazenda Pública, tendo em vista a atividade vinculada (poder-dever) de executar a obrigação que se converte em crédito tributário.

15 Código Tributário Nacional Onde se lê: Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Leia-se: Art A pretensão executiva para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

16 PRESCRIÇÃO = DIREITO MATERIAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (PARTE GERAL / LIVRO III - Dos Fatos Jurídicos / TÍTULO IV - Da Prescrição e da Decadência / CAPÍTULO I - Da Prescrição/ Seção I - Disposições Gerais): Art Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916 o Código Beviláqua (PARTE GERAL / LIVRO III - Dos fatos jurídicos / TÍTULO III - Da prescrição / CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS) Art A renúncia da prescrição pode ser expressa, ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar. CÓDIGO PENAL: arts. 51, 107, 108, 109 etc. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LIVRO SEGUNDO - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO / TÍTULO III - Crédito Tributário / CAPÍTULO IV - Extinção do Crédito Tributário / SEÇÃO I - Modalidades de Extinção): Art Extinguem o crédito tributário: (...) V - a prescrição e a decadência;

17 CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

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19 Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/2018 (que regulamenta os arts. 20-B e 20-C da Lei nº /2002, acrescidos pela Lei nº /2018) Art. 49. Localizados, a qualquer tempo, bens ou direitos em nome do devedor, o Procurador da Fazenda Nacional deverá requerer o prosseguimento da execução fiscal, indicando-os à penhora, desde que úteis à satisfação, ainda que parcial, dos créditos executados. 1º. Na hipótese descrita no caput, a prescrição intercorrente somente será interrompida com a efetivação da penhora dos bens ou direitos indicados. 2º. A interrupção da prescrição de que trata o parágrafo anterior retroagirá à data da indicação de bens pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

20 Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/ Requerimento de suspensão da execução fiscal após esgotadas as tentativas de penhora dos bens ou direitos (art. 46) se a efetivação da penhora depender de documentos e informações não obtidos no procedimento para localização de bens e direitos do art. 34, faz-se o requerimento para suspender a execução fiscal por 90 dias, para fins de diligenciamento complementar ( 1º do art. 46) esgotados os 90 dias sem sucesso, requer-se ofício ao juízo da execução que expeça ofício para que o detentor das informações necessárias à efetivação da penhora as forneça ( 2º do art. 46) frustrada a penhora e constatada a inexistência de outros bens aptos à garantia do juízo, requer-se a suspensão da execução fiscal nos termos do art. 40 da LEF (art. 47) anota-se tal informação de requerimento da suspensão da execução fiscal (art. 48) localizados a qualquer tempo os bens ou direitos em nome do devedor, requer-se o prosseguimento a execução fiscal (art. 49) a prescrição intercorrente só se interrompe com a efetivação da penhora dos bens ou direitos ( 1º do art. 49) a interrupção da prescrição intercorrente retroage à data da indicação de bens pela PGFN ( 2º do art. 49)

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23 Órgãos fracionários do STJ, como a 1ª Turma, entendiam que o 4º do art. 40 da LEF (Lei nº 6.830/1980), acrescentado pela Lei nº /2004), é norma de natureza processual (REsp ) A 2ª Seção do STJ, no IAC no REsp , em junho deste ano, decidiu que a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva (trecho do voto da tese vencedora, proposta pelo relator, Ministro Marco Aurélio Bellizze).

24 Antônio Carlos Costa e Silva (Teoria e prática do processo executivo fiscal. 2. ed., revista e ampliada. Rio de Janeiro : Aide Editora, 1985). A não localização do devedor ou dos bens seria uma causa eficiente da suspensão da execução fiscal (crise de procedimento), e se trata de uma anomalia, denominada de suspensão por execução infrutífera Essa suspensão não se eterniza! Em um ano deixa de ser uma paralisação passageira para ser uma parada definitiva (interrupção). E a expressão legal A qualquer tempo ( 3º do art. 40 da LEF Lei nº 6.830/1980) deve ser entendida como compreensível dentro do qual o crédito fazendário ainda é exigível.

25 O DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS

26 O DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS Agora bem mais explícito tal dever: Lei nº /2018, que acrescentou os arts. 20-B, 20-C e 20-D à Lei nº /2002; Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/2018, que regulamenta os arts. 20-B e 20-C da Lei nº /2002, acrescidos pela Lei nº /2018.

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28 Diligência é urgência em fazer alguma coisa!

29 O aspecto mais importante é o das diligências em relação aos sócios e administradores responsáveis Qual o prazo para redirecionar a execução fiscal em relação aos sócios, e se o marco inicial para a verificação da prescrição intercorrente dos sócios é o mesmo da pessoa jurídica executada. As diligências envolvem PREVIAMENTE (antes da execução fiscal) e de FORMA INDEPENDENTE DA JURISDIÇÃO (sem prejuízo do uso de medidas judiciais) as pessoas dos SÓCIOS!

30 Pontes de Miranda O instituto da prescrição é de direito positivo. Se havia e há fundamento para ele, ou se é necessário à vida depois de se chegar a certo grau de civilização, é outra questão. (pp. 100/101). Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. (p. 101, grifei). Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI (Exceções. Direitos mutilados. Exercícios dos direitos, pretensões ações e exceções. Prescrição). Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1955.

31 Pontes de Miranda A prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta, ou outra manifestação pretensional. (p. 102, grifei). Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI (Exceções. Direitos mutilados. Exercícios dos direitos, pretensões ações e exceções. Prescrição). Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1955.

32 A prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão (Pontes de Miranda) e tudo dela decorrente, inclusive a pretensão executiva em relação aos sócios e administradores, já que o redirecionamento da execução fiscal é uma forma de exigibilidade do direito contido na pretensão.

33 A prescrição é o eclipse da eficácia da pretensão Quem já viu a lua Cris? Quando a lua começa a murchar Lua cris É preciso gritar e correr Socorrer o luar (Imagina. Tom Jobim Chico Buarque, 1983)

34 CONCLUSÃO: A prescrição intercorrente da pretensão executiva da Fazenda Pública em relação aos sócios (acaso responsáveis tributários) da pessoa jurídica executada em execução fiscal deve seguir as mesmas regras da decretação da prescrição intercorrente do devedor (rectius, executado) quanto ao termo inicial do prazo e a caracterização ou não da inércia da exequente e igualmente há de de se exigir que o pedido de redirecionamento da execução fiscal deva ser feito dentro do período de cinco anos após a citação da pessoa jurídica.

35 Somos as palavras que usamos. José