PROBLEMAS METODOLÓGICOS NA TEORIA DO DIREITO SEGUNDO JOSEPH RAZ

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1 PROBLEMAS METODOLÓGICOS NA TEORIA DO DIREITO SEGUNDO JOSEPH RAZ Thiago Barisson de Mello Oliveira 1 INTRODUÇÃO O estudo da Filosofia do Direito por vezes abarca a problemática da autonomia científica do direito. Tal condição pressupõe a existência de uma Teoria do Direito. Nesse sentido o jusfilósofo contemporâneo Joseph Raz propõe na introdução do seu ensaio de 2009 intitulado Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason propor a seguinte pergunta: pode existir uma Teoria do Direito? Explanando diversos contrapontos filosóficos, busca o ensaísta estabelecer marcos estáveis para uma reflexão sobre o direito mais consentânea com a sociedade do século XXI. O presente mini-curso pretende trazer ao meio acadêmico os aspectos mais relevantes do pensamento raziano a respeito da intitulada Teoria do Direito, expondo uma nova vertente crítica da Filosofia do Direito, para aqueles interessados em se atualizar em tal área do conhecimento. MATERIAIS E METÓDOS Tendo em vista o caráter abstrato e filosófico do tema, será feita a apresentação de forma expositiva, com o auxílio de data-show, no qual serão expostos os tópicos abordados, bem como conceitos-chave para a compreensão do tema. A apresentação será de aproximadamente uma hora e trinta minutos, seguida de resposta aos questionamentos e discussão sobre os pontos mais relevantes. APRESENTAÇÃO Na filosofia clássica há um antigo debate sobre a verdadeira essência das coisas. Enquanto Platão idealizava um universo transcendente, representado pelo mito da caverna (2006, pp ), seu discípulo Aristóteles argumentou em sentido oposto, mais preocupado com a praxis do que com o mundo ininteligível (1908). Essa preocupação teórico-prática se reflete também na Filosofia do Direito. Do lado platônico vemos uma longa tradição jusfilosófica que busca um ponto de partida para a aplicação da lei, estabelecendo preceitos de origem social e política (BOBBIO, 1999, p.119). Já no sentido oposto aristotélico há um contundente senso prático na percepção do mundo, cuja preocupação reside primordialmente na aplicação, na solução do caso concreto. 1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista UNESP, especialista em Direito pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci UNIASSELVI. Professor de Direito das Faculdades Integradas de Cacoal UNESC e da Fundação Universidade Federal de Rondônia UNIR.

2 Como pano de fundo dessa polarização, há dois temas dignos de análise mais detida, embora usualmente relegados ao segundo plano: a arquitetura do direito e sua constante transformação. O primeiro ponto cinge-se na própria noção de sistema. Em outras palavras, no modelo adotado para aquele ordenamento. Consequentemente, num sentido arquitetônico, temos a escolha dos espaços vazios normativos, ou seja, a noção de que determinadas normas jurídicas propositadamente não foram positivadas, permitindo assim espaços abertos à interpretação. Já o tema da transformação se atenta às inevitáveis mudanças do direito, seja nas leis, na superação dos precedentes ou ainda na alteração do resultado da hermenêutico. Na dicotomia essência x aplicação há subentendida certa cultura jurídica em cada país, ou ordenamento jurídico, representada por diferentes métodos de aplicação do direito. De um lado temos como derivação o próprio modelo romano-germânico, fundado em códigos e num complexo sistema ordenador de normas. Neste caso, a lei é entendida como fonte primária do direito. Por outro lado, o modelo anglo-saxão, ou common law, tem foco no repositório de precedentes, sendo a lei identificada como fonte do direito mais distante. Herdamos no Brasil uma cultura jurídica do primeiro modelo, cujo foco centra-se na positivação. Assim, a essência dos conceitos passa a ser tema recorrente, já que, ainda que superficialmente a ser necessário distinguir lei de direito. E como o texto normativo em si não pode ser entendido como suficiente para aplicação, tivemos no século XX uma abordagem empírica de conceituação do direito por parte de Hart (1996), autor que avançou em estabelecer parâmetros mais precisos na teoria do direito. Embora o embate conceitual não tenha se esgotado, ao pensamento jurídico do século XXI foi adicionada a análise da decisão jurídica. Nesse sentido, ainda em meados do último século, Tércio Sampaio Ferraz Júnior já afirmou a esse respeito que: a decisão está ligada aos processos deliberativos que levam à aplicação do Direito. A aplicação exige o poder para decidir os conflitos, isto é, a capacidade de lhes pôr um fim, não no sentido de

3 eliminá-los, mas no de impedir a sua continuação (FERRAZ JR. 2013, pp.xvi-xvii). O autor brasileiro expôs uma das finalidades do direito, que é a vocação para a solução dos conflitos. Portanto, nada mais justo que buscar um aprofundamento na teoria do direito a partir da decisão jurídica. Cumpre ressaltar que por essa senda, há uma revitalização mais recente do positivismo jurídico (RAZ, 1994), criticada, por seu turno, numa abordagem pós-positivista (MACCORMICK, apud BUSTAMANTE, 2013, p.275), preocupada com elementos metajurídicos (ou "para além das fontes") e buscando uma mais acertada legitimidade da decisão jurídica. O professor Ronaldo Macedo Porto Júnior já identificou o problema da identificação dos fundamentos do direito, através dos chamados desacordos teóricos (2015, p.137). No caso haveria uma vertente de cunho convencionalista e outra de interpretativista. A esse respeito, nutre-se especial atenção ao trabalho desenvolvido pelo israelense Joseph Raz, intitulado Between Authority and Interpretation On the Theory of Law and Practical Reason, no qual procurou-se estabelecer parâmetros mais sólidos para o fundamento do direito, procurando identificar elementos de legitimação, para além do elemento coercitivo. Entre os problemas suscitados por Raz estão o problema da conceituação do direito e a moralidade associada ao poder. Porém com relação à decisão jurídica, temos essencialmente duas problemáticas: 1) os juízes não decidem unicamente pela obrigação legal de fazê-lo, mas sim com a intenção de as decisões sejam obrigatórias; e 2) legisladores não somente criam as leis, todavia eles atuam para obrigar comportamentos (RAZ, 2009, p.2).

4 Diante disso, é possível identificar um fundamento moral de fundo na legitimação do direito. Não se trata apenas de cumprir a lei por ser ela um comando, mas sim de respeitar um valor pretérito, legitimador do direito em si. Vale dizer que o problema da decisão jurídica não é novo. São Tomás de Aquino entendia que no julgamento há o estabelecimento concreto de igualdade, reequilibrando as partes, e que reestabelecer o equilíbrio é retomar a igualdade rompida; no julgamento, no entanto, não deve haver a acepção de pessoa, mas um julgamento que satisfaça às necessidades de justiça reclamadas pelo caso (apud BITTAR, 2010, p.262). Em suma, a delimitação do justo envolve a análise da decisão jurídica, indo além da abstração do conceito de justiça, ou mesmo do direito. Um subtópico a ser abordado na pesquisa é o problema do aspecto subjetivo da decisão jurídica, analisando a questão da pessoa do juiz propriamente. Embora interpretar seja um ato inegavelmente humano, muitas vezes submetido às paixões, a interpretação vinculante do julgador tem o poder para efetivamente alterar uma relação social para além da atuação na estrita aplicação da lei. Dessa forma, passa a ser importante estabelecer um contraponto ao já estabelecido ramo da ciência política, cuja centralidade na discussão da pólis nos rendeu inegáveis avanços filosóficos (BONAVIDES, 2000, pp ). Portanto, na pesquisa buscar-se-á elementos de legitimidade imbuídos na decisão judicial, centrada muitas vezes no juiz de direito, procurando superar o dogma da intangibilidade dos seus argumentos para decisão. Como notável avanço nesse sentido há o novo Código de Processo Civil (Lei n /15), que inovou ao estabelecer no artigo 489, 1º, parâmetros mais objetivos para a identificação dos fundamentos da decisão, propiciando uma melhor prestação jurisdicional, na medida em que dá publicidade ao raciocínio que levou àquela decisão.

5 Desta feita, cresce a importância da análise crítica da figura do juiz neutro, cujos valores transcenderiam aos elementos políticos do caso, escondendo uma tomada de partido quanto à moralidade na aplicação do direito. O ponto mais criticável da retórica do julgador reside justamente no discurso da neutralidade, garantidor de suposta isenção e consequentemente consecução da justiça. Nesse sentido: O imperativo de neutralidade na atuação jurisdicional nasce juntamente com o Estado e o Direito modernos. Esse processo acontece no bojo do chamado Iluminismo, movimento filosófico e cultural nascido na Europa, no século XVIII, que visava à emancipação do homem através da razão, preconizando os valores do racionalismo, do individualismo e do universalismo. (...) Se o Rei era o soberano absoluto, personificação do poder divino e, portanto, fonte da qual emanava todo o Direito, o poder político, com a criação dos Estados Nacionais, passa para as mãos do povo. O Estado moderno liberal surge, portanto, como limitação ao poder político antes exercido pelo soberano, encontrando suas bases, principalmente, no valor da soberania da nação. Sujeito ao império da lei, o governante não pode abusar de seu poder de punir e muito menos atentar contra os direitos e liberdades dos cidadãos. Isso traz inevitáveis repercussões para o Direito, pois é através do ordenamento jurídico que o Estado moderno se estrutura (SENA, 2010, p.8). Portanto, há uma raiz racional e iluminista para a justificação da decisão. Com a divisão dos poderes soberanos do Estado ganha espaço uma nova figura: o juiz de direito. Esse agente estatal traz consigo o dogma da neutralidade, sendo que deve ele se limitar a aplicar as leis nos exatos moldes em que foram elaboradas, de modo a se garantir a inviolabilidade dessa nova estrutura estatal. Logo, o juiz não age em vontade própria, mas sim representando a vontade do Estado. Não por outro motivo, o barão de Montesquieu definiu os juízes como sendo a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor (MONTESQUIEU, 2000, p. 190). Ainda com base no pensamento clássico de Montesquieu, podemos verificar, em certa medida, a implementação do modelo estatal iluminista pelo fenômeno da positivação jurídica.

6 Lembrando que positivação não era somente aplicar a lei, mas também a determinação de que lei seja o fundamento da decisão. Com esse modelo moderno, pode-se deduzir que o direito positivado deixou de ter parâmetros imutáveis, baseados em premissas materialmente invariáveis, típicas do pensamento medieval. O novo modelo, do contrário, institucionaliza a mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos e altamente móveis. Assim, embora produto da lei, o direito positivo do século XX não nasce da decisão legislativa pura, mas sim da imputação da validade do direito em certas decisões (seja judiciária, legislativa ou administrativa), em constante transformação. Temos aí uma separação nítida da lei e do direito. Supera-se então o problema da ciência do direito com o enfrentamento da verdade fenomênica, passando para a análise de chamada decidibilidade dentro do ambiente positivista. Em outras palavras: os enunciados puramente científicos mantêm a verificação cartesiana (aferição de verdade e de falsidade), os postulados jurídicos de aplicação da norma têm sua validade dependente de sua relevância prática, na medida em que o direito é compreendido como um sistema autônomo, conforme a tese da autonomia defendida por Raz, a qual é defendida com afinco, apesar das críticas de Postema (Raz, 2009, p.373). Em síntese, através do debate acadêmico torna-se possível expor as questões acima apresentadas, contribuindo assim para a difusão do pensamento crítico do direito, para além dos lugares comuns do ensino jurídico de graduação. REFERÊNCIAS ARISTÓTELES. Politics. Tradução de Benjamin Jowett. Oxford: Claredon Press, BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de Filosofia do Direito. 8 ed. São Paulo: Atlas, BIX, Brian. Jurisprudence: Theory and Context. 5th ed. Durham: Carolina Academic, BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

7 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições da filosofia do direito. Tradução e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo, Ícone, BUSTAMANTE, Thomas de Rosa. Sobre o caráter argumentativo do direito: uma defesa do póspositivismo de MacCormick. Revista Brasileira de Estudos Políticos. n. 106, pp Belo Horizonte: jun/jul COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott (ed.). Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. A Raposa e o Porco-Espinho: Justiça e Valor. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10a ed. Fundação Calouste Gulbkenkian, FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito Técnica, Decisão, Dominação. 7ª ed. Revista e ampliada. São Paulo: Atlas, GLEZER, Rubens Eduardo. O positivismo de Joseph Raz: autoridade e razão prática sem prática social. Tese de doutorado. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução: A. Ribeiro Mendes. 2a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbkenkian, HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays. New Haven: Yale University Press, HOLMES JR., Oliver. W. The Common Law. Londres: Macmillan & Co., IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 19a edição. Rio de Janeiro: Forense, KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Tradução: Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: RT, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. A Crítica de Dworkin ao Convencionalismo e sua Relevância: Um Esquema de Crítica Conceitual. Revista Direito, Estado e Sociedade n. 47, p. 128 a 155 jul/dez MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. O método de leitura estrutural. Cadernos Direito GV. V. 4, N. 2. São Paulo: Ed. Fundação Getulio Vargas Março MACCORMICK, Neil. Institutions of Law. Oxford: Oxford University Press, MARMOR, Andrei. Direito e interpretação. São Paulo: Martins Fontes, MEZZAROBA, Orides. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 2ª ed. revista, 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. São Paulo : Wmfmartinsfontes, PLATÃO. A República. Tradução de copyright da editora. São Paulo: Martin Claret, RAZ, Joseph. Ethics in the public domain. Oxford: Oxford University, RAZ, Joseph. Between Authority and Interpretation On the Theory of Law and Practical Reason. Oxford: Oxford University Press, RAZ, Joseph. The authority of law: Essays on law and morality. New York: Oxford University Press, RAZ, Joseph. From normativity to responsability etc. 3:AM Magazine. Entrevista concedida a: Richard Marshall. Publicada em 1º de setembro de 2014, disponível em: < Acesso em 23 de agosto de 2016.

8 RAZ, Joseph. Is there a reason to keep a promise?. Columbia Public Law Research Paper. n Disponível em < Acesso em 23 de agosto de RAZ, Joseph. The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception. In Minnesota Law Review, vol. 90, pp , Disponível em: < acesso em 23 de agosto de SENA, Jaqueline Santa Brígida. O dogma da neutralidade na prestação jurisdicional: uma abordagem jusfilosófica a partir do pensamento de Luis Alberto Warat. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, STRECK, Lênio Luiz. Salvo pela lei, morto pela moral : como devem decidir os juízes?. Senso Incomum. Disponível em: < Acesso em 16 de outubro de TRINDADE, André Karam. Analfabetismo, vergonha e o Direito após Auschwitz. Diário de Classe. Disponível em < Acesso em 18 de outubro de VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. 2ª edição. Tradução: Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2009.