CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO TAYSE FABIANE SILVA DE SOUZA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTE, NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

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1 CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO TAYSE FABIANE SILVA DE SOUZA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTE, NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS Manaus 2017

2 CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO TAYSE FABIANE SILVA DE SOUZA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTE, NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado para obtenção do título de Bacharel em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus CEULM / ULBRA. Orientador: Armando Souza Negrão Manaus 2017

3 TAYSE FABIANE SILVA DE SOUZA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE COM DESCENDENTE, NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS TERMO DE APROVAÇÃO Este Trabalho tem como objetivo a Conclusão de Curso, submetido a julgamento e posterior aprovação para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus. Banca Examinadora: Orientador CEULM Prof. (a) CEULM Prof. (a) CEULM Manaus: / /.

4 "O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania (Carlos Roberto Gonçalves e Rodrigo da Cunha )

5 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente á Deus, que sempre esteve comigo e me deu condições necessárias para concluir todo esse trabalho. Agradeço a esta universidade, ao nosso coordenador do curso Ingo, ao seu corpo docente a todos que nos recebeu de braços abertos, e que oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior e a confiança no mérito aqui presente. Agradeço ao meu orientador Armando Negrão de Souza, pelo suporte, paciência, por disponibilizar um pouco do seu tempo, pelas suas correções e incentivos. Agradeço de forma especial ao meu pai Antonio do Nascimento e á minha mãe Elivany Nascimento, que apoiaram durante essa jornada e me deram todo o suporte que eu precisava, e por não medirem esforços para que eu pudesse levar meus estudos adiante. Agradeço ao meu marido Bernaldo por entender, apoiar e incentivar, nessa longa caminhada, e as pessoas do qual não citei, mas que contribuíram indiretamente, muitíssimo obrigada.

6 RESUMO Este trabalho analisar os problemas sobre o direito sucessório, mas especificamente sobre concorrência sucessória do cônjuge com descendente, no regime da comunhão parcial de bens, acontece que existe uma polêmica que se faz em torno do regime da comunhão parcial de bens, a concorrência de bens entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes é um assunto complexo, mas que o legislador trouxe para não desamparar o viúvo, pois o novo código civil incluiu o cônjuge dentre os herdeiros necessários, que, no Código Civil anterior ficava desamparado em função dos descendentes, que eram os primeiros na linha de sucessão. O referido trabalho tem como objetivo de expor as divergências que envolvem a sucessão nos regimes de comunhão parcial de bens relacionados com os bens particulares de modo a concorrer com os descendentes, a qual têm direito de após a morte do parceiro, concorrer com demais herdeiros pela outra metade dos bens particular do de cujus, que são aqueles adquiridos durante o matrimônio, contendo-se solução referente à hipótese em que ocorre. Realizou-se uma pesquisa de modo a investigar as regras do artigo do código civil que trata apenas do direito do cônjuge com os filhos comuns. Quanto aos objetivos, a pesquisa foi descritiva porque visa delinear as questões principais sob um enfoque critico e esclarecedor. Quanto á metodologia, trata-se de uma pesquisa bibliográfica o qual foram também utilizadas pesquisas documentais, revistas jurídicas, internet, jurisprudência e leis, entre outros, procurando com relação aos bens particulares, que são aqueles adquiridos antes do casamento ou recebidos por um dos cônjuges a titulo gratuito, na constância do casamento, ou seja, o bem particular integra somente o patrimônio do cônjuge que o recebe, e no caso de dissolução do vinculo matrimonial não é partilhado com o outro. Conclui-se que a possibilidade de comunicação de bens particulares após a abertura de sucessão parece subverter a vontade exteriorizada pelos

7 cônjuges no momento em que se elege o regime de comunhão parcial de bens no casamento. No entanto a finalidade que se tem é encontrar solução aplicáveis diante da problemática abordada, desta forma temos o intuito de abordar sobre a concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes: I) verificando se os bens particulares do cônjuge falecido entrarão na concorrência ou se apenas será sobre a meação da parte que lhe cabia, II) Como ficará a partilha se o cônjuge concorrer com descendentes comuns e exclusivos. Tal fato não previsto pelo legislador, que ao fazer a partilha houve uma dificuldade quando se tratava do cônjuge com descendentes comuns e exclusivos, pois o Código Civil regula quando o cônjuge concorre com descendente apontando unicamente cada um deles, deixando assim de regular quando essa concorrência acontecia com ambos, do qual em muitos casos precisou usar princípios para resolver certos casos. Este trabalho é composto pelos seguintes capítulos: No primeiro capitulo trata sobre a evolução do direito sucessório, abordando a mudança que causou polemica, quando valorizou a posição do cônjuge, no Código Civil de 2002 em comparação ao Código Civil de 1916; No segundo capitulo aborda especificamente sobre a sucessão dos descendentes, quando o grau de descendência mais próximo exclui o mais remoto; No terceiro capitulo apresenta as disposições legais que regulam o direito sucessório, a Constituição Federal que prevê de forma fugaz, o Código Civil de 2002 que protege e limita de forma peculiar estabelecendo regras que devem ser observadas no momento da partilha, e limitando quanto aos bens particulares de modo a esclarecer sobre todo o acervo dos bens do de cujus, e definindo em quais hipóteses o cônjuge sobrevivente poderá concorrer com os descendentes e também com os ascendentes, e a forma de como é feito a partilha de bens entre os descendentes comuns, exclusivos e cônjuge sobrevivente partindo-se do principio de que os direitos são iguais, assim devera obedecer adotou-se um previa solução o qual alguns juristas levantou teorias a respeito, é que no momento da partilha entre os filhos comuns e exclusivos concomitantemente deve ser respeitado o principio da igualdade, conforme previsto

8 no artigo 227, 6 da Constituição Federal; No quarto capitulo que versa sobre correntes doutrinarias envolve alguns juristas, sustenta que, no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido no que se refere somente aos bens particulares, pois, em relação aos bens comuns, o sobrevivo já participa como meeiro. No capitulo quarto apresenta discussões que limita o direito sucessório formado pela ocorrência de não haver restrição expressa no art , I do Código Civil de 2002, em análise, estabelece as hipóteses nas quais o cônjuge não concorrerá com os descendentes do morto, ao tratar do regime de comunhão parcial; No capitulo quinto expõe o que a jurisprudência tem admitido a aplicação da concorrência, no regime da comunhão parcial, e a resultante divisão dos bens exclusivos do cônjuge falecido entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros; No capitulo sexto no que toca sobre a ratificação da norma jurídica e também em caso de lacunas, temos os princípios que dominam o ordenamento jurídico, nada mais importante que citar os que regem o direito sucessório. Neste estudo levou-se em consideração também quanto a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido conforme abordado anteriormente, tal situação não foi prevista pelo legislador, ou seja, não há solução regulada pelo Código Civil ou qualquer outra lei. Procurando fazer frente a esse pensamento, trabalhou-se com a hipótese principal da necessidade de proteger o direito do cônjuge e dos filhos comuns e exclusivos do autor da herança, de forma que envolve o tema em se concentrar na possibilidade de haver ou não a concorrência dos bens particulares do cônjuge falecido ou se a concorrência somente se dará em relação aos bens comuns referente a parcela da meação deixada pelo de cujus. Interpretação jurídica, baseando- se principalmente no ensinamento de Maria Helena Diniz, Luis Paulo Vieira de Carvalho, Flávio Monteiro de Barros, Francisco José Cahali, Carlos Roberto Gonçalves, Eduardo de Oliveira Leite, Paulo Nader. Palavras-chave: Concorrência, Cônjuge, Direito, Descendente, Sucessão.

9 ABSTRACT This paper analyze the problems on the succession law, but specifically about the spouses share in competition with descendant, in the regime of partial property, it turns out that there is a controversy that is done around the regime of partial property, the competition goods between the surviving spouse and descendants is a complex issue, but that the legislature brought to not prejudicing the widower, as the new civil code included a spouse among the heirs necessary, that, in the previous Civil Code was helpless in the light of the descendants, who were the first in line of succession This work aims to expose the differences involving the succession in partial property schemes relating to the particular goods in order to compete with the descendants, which are entitled to after the death of the partner, compete with other heirs the other half of the particular goods of the deceased, which are those acquired during the marriage, containing solution concerning the chance in that occurs. A survey was held in order to investigate the rules of article 1,832 of the civil code which deals with just the right of the spouse with the children. As to the objectives, the research was descriptive because it aims to outline the main issues under a critical approach and enlightening. As for the methodology, it is a bibliographical research was also used documentary research, legal journals, internet, jurisprudence and law, among others, looking with respect to particular goods, which are those acquired prior to the marriage or received by one of the spouses, free of charge, the constancy of the marriage, that is, the particular integrates only the wealth of the spouse who receives it, and in the case of dissolution of the marriage bond is not shared with the other. It is concluded that the possibility of communication of particular goods after the opening of succession seems to subvert the wishes expressed by the spouses when elects the partial property regime in marriage.

10 However the purpose you have is to find applicable solution on the issue addressed in this way we have to approach about the spouse's share in competition with the descendants: I) verifying that the deceased spouse's private goods will enter the competition or if will only be about the middle of the part fit, II) As will be sharing if the spouse compete with common and unique offspring. This fact is not provided for by the legislator, that when there was sharing a difficulty when it came to the spouse with common and unique descendants, since the Civil Code regulates when the spouse competes with descendant pointing only each of them, thus leaving the regular When this competition was going on with both, which in many cases had to use principles to resolve certain cases. The work consists of the following chapters: the first chapter is about the evolution of the law of succession, addressing the change that caused controversy, when appreciated the position of the spouse, in the Civil Code of 2002 compared to the Civil Code of 1916; In the second chapter addresses specifically about the succession of descendants, when the degree of descent closer deletes the more remote;in the third chapter presents the legal provisions governing the succession law, the Federal Constitution which provides so fleeting, the Civil Code of 2002 that protects and limits of peculiar shape establishing rules that must be observed at the time of sharing, and limiting as for the particular goods in order to clarify all the acquis of the assets of the deceased, and setting in which chance the surviving spouse can compete with the descendants and ascendants, In the third chapter presents the legal provisions governing the succession law, the Federal Constitution which provides so fleeting, the Civil Code of 2002 that protects and limits of peculiar shape establishing rules that must be observed at the time of sharing, and limiting as for the particular goods in order to clarify all the acquis of the assets of the deceased, and setting in which chance the surviving spouse can compete with the descendants and ascendants, and how is made the Division of property between the common descendants, exclusive and surviving spouse on the principle that rights are equal, so should comply adopted an anticipated solution which some lawyers raised theories, is that at the time of p a shared between the children and exclusive

11 concomitantly should be respected the principle of equality as provided for in article 227, paragraph 6 of the Federal Constitution; In the fourth chapter deals with doutrinarias current involves some legal experts, maintains that, in the scheme of partial property, the spouse will compete with the descendants of the deceased in respect of particular goods only therefore in relation to the Commons, the survive already participates as a sharecropper. In the chapter room features discussions which limits the succession law formed by the occurrence of no restriction expressed in art. 1,829, I of the Civil Code of 2002, in analysis, establishes the assumptions under which the spouse doesn't compete with the descendants of the dead, when dealing with the regime of partial; In the fifth chapter exposes what the jurisprudence have admitted the application of the competition, in the scheme of partial, and the resulting Division of the exclusive property of the deceased spouse between the surviving spouse and the heirs; In the sixth chapter when it comes about the ratification of the rule of law and also in case of gaps, we have the principles that rule the law, nothing more important than cite the governing law of succession. In this study took into account as well as sharing in the hypothesis in which the spouse competes with common descendants and descendants of deceased exclusive as discussed earlier, such a situation was not provided for by the legislator, i.e. There is no solution governed by Civil Code or any other law. Looking to this thought, worked with the leading hypothesis of the need to protect the right of the spouse and children are common and unique author of inheritance, so that wraps the topic in focus on the possibility of whether or not the competition from private assets of the deceased spouse or if the only competition will be in relation to the Commons for the portion of the middle left by the deceased. Legal interpretation, based mainly on the teaching of Maria Helena Diniz, Luis Paulo Vieira de Carvalho, Flavio Monteiro de Barros, Francisco José Cahali, Carlos Roberto Gonçalves, Eduardo de Oliveira Leite, Paulo Nader among others. Key words: Competition, Spouse, Descendant, Succession.

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13 SUMÁRIO INTRODUÇÃO I A EVOLUCAO HISTÒRICA DO DIREITO SUCESSÒRIO A MUDANÇA QUE CAUSOU POLÊMICA Abertra da Sucessão Sucessão dos Descendentes Sucessão do Cônjuge Sobrevivente II DISPOSICOES LEGAIS A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE Código Civil Comunhão Parcial de Bens III CORRENTES DOUTRINARIAS Juristas que limitam o direito Hereditário do Cônjuge Supersite aos Bens Particulares do Falecido A Jurisprudencia e a Concorrência do Cônjuge com os Descendentes no Regime da Comunhão Parcial de Bens Supremo Tribunal de Justiça Define Sucessão Nos Regimes de Casamento, Regime da Comunhão Parcial de Bens IV PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMILIA PRINCIPIO DO RESPEITO: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA... 38

14 4.2 Principio da Saisine Principio da Igualdade Jurídica de Todos os Filhos Principio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros Principio da Paternidade Responsável e do Planejamento Familiares Principio da Comunhão Plena de Vida Principio da Liberdade de Constituir uma Comunhão de Vida Familiar CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

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17 14 INTRODUÇÃO Muito se tem discutido recentemente, acerca do direito da sucessão, principalmente quando envolve o cônjuge e os descendentes, cuja as normas regulam a transferência do patrimônio ao herdeiro que poderá ser em virtude da lei ou testamento. A sucessão é quando uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações, e no caso que será apresentado o direito da sucessão, está regulado em nossa legislação e encontra-se estabelecido no artigo 5 da Constituição Federal, em seus incisos XXX e XXXI, e nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil. A sucessão surgiu pela ideia de transmissão hereditária, sendo, por isso, como bem define Carlos Maximiliano, Direito das Sucessões, em que sentido objetivo, é o conjunto de normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em consequência de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria- direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um falecido. Contudo é importante destacar que o direito das sucessões realiza a finalidade institucional de dar seguimento. A sucessão legitima está prevista no titulo II, capítulo I do Código Civil, pois trata das questões patrimoniais surgidas em decorrência do falecimento de pessoa. Portanto, no mencionado capítulo, o legislador disciplinou a sucessão dos herdeiros legítimos, estabelecendo uma ordem de vocação hereditária, assim sendo os descendentes estão na primeira classe de herdeiros a suceder na herança do falecido e concorrendo com o cônjuge sobrevivente que também esta na primeira classe. Por isso, o cônjuge considerado herdeiro necessário, não poderá ser afastado da sucessão, pela simples vontade do terceiro ou até mesmo do de cujus, mas em conformidade com os pressupostos legais, sempre terá o privilegio concedido ao cônjuge nos casos que a concorrência se produzir á face de descendentes comuns, apenas no referido caso, esta foi à escolha do legislador. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça ao valorizar a

18 15 manifestação da vontade dos nubentes na escolha do regime do casamento e em consequência assegurar a segurança jurídica desta manifestação para efeitos do direito das sucessões, encontrou uma solução capaz de pacificar as contradições e afastar as surpresas que vinham sendo apresentadas quanto ao tema da concorrência do cônjuge com os descendentes no regime da comunhão parcial. É importante ressaltar que, a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes está diretamente ligada a espécie de regime de bens escolhido em vida pelo casal, para tanto, no regime da comunhão parcial de bens, os bens adquiridos na constância do casamento pelos cônjuges se comunicam, assim haverá bens comuns que pertencerão ao casal e exclusivos pertencentes ou para a mulher ou para o marido, conforme estabelece o artigo e 1659 do Código Civil de A sociedade contemporânea está em constante evolução, nem mesmo a legislação consegue acompanhá-la. Entretanto, as restrições efetivadas aos direitos e garantias fundamentais não devem ultrapassar o limite intangível imposto pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Neste contexto verifica-se atualmente, um crescente demanda, onde os casos de direito sucessório do cônjuge em concorrência com os descendentes, no regime da comunhão parcial de bens, foram aparecendo nos tribunais com o propósito de achar a solução para a partilha do patrimônio comum e os particulares entre os descendentes e cônjuge, sendo que a doutrina não esclarece quanto o assunto. Dentre as inovações do Código Civil de 2002, um dos assuntos que tem gerado maior controvérsia na doutrina é a concorrência sucessória dos cônjuge com os descendentes no regime da comunhão parcial de bens, houve vários entendimentos distintos sendo que fica difícil dizer o qual deverá prevalecer, cônjuges casados sob o regime de comunhão parcial de bens têm direito de após a morte do parceiro, concorrer com demais herdeiros pela outra metade dos bens comuns, que são aqueles adquiridos durante o matrimônio. Mas a matéria trata das questões patrimoniais surgidas em decorrência do falecimento de pessoa. Vale destacar que a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes está

19 16 diretamente ligada a espécie de regime de bens. Portanto no regime da comunhão parcial de bens, os bens adquiridos na constância do casamento pelos cônjuges comunicam, assim haverá bens comuns que pertencerão ao casal ou exclusivos. Por isso, concorre com os descendentes na sucessão do falecido apenas quanto aos bens particulares que este houver deixado se existirem. Esse é o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso que discutiu a interpretação da parte final do inciso I do artigo do Código Civil (CC) de A decisão uniformiza o entendimento entre a Terceira e a Quarta Turma, que julgam matéria dessa natureza. No ordenamento jurídico podemos observar que quando o cônjuge concorre com os descendentes comuns, ele terá direito o quinhão igual dos descendentes, não podendo a sua quota ser inferior a quarta parte da herança. Contudo, quando o cônjuge concorre com descendentes exclusivos do autor da herança, aquele não terá direito a reserva de um quarto, o que significa que sua quota sempre será igual dos sucessores, independente do número de herdeiros. Diante da situação que não foi prevista pelo legislador, ou seja, não há nenhuma solução regulada pelo código civil, mas o que se observa é como será realizada a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com descendentes comuns e descendente exclusivo do falecido? Entretanto para resolver tal questão, a melhor forma de respeitar o princípio da igualdade entre os filhos comuns, exclusivo e o cônjuge, é preciso diferir a herança em partes iguais sempre. Outra problemática em questão envolve na possibilidade de haver ou não concorrência dos bens particulares do cônjuge falecido ou se a concorrência somente se dará em relação aos bens comuns referentes á parcela de meação deixada pelo de cujus, ou seja, a parte de lhe cabe com relação aos bens adquiridos na constância do casamento. Destaca-se que no regime da comunhão parcial de bens os cônjuges são meeiros, sendo assim, cada cônjuge possui a metade dos bens o denominado bens comuns, o que podemos considerar no primeiro momento é que além de haver

20 17 várias interpretações com relação a problemática, a doutrina majoritária entende que haverá a concorrência entre o cônjuge sobrevivente e descendentes se houver bens particulares, esse entendimento tem motivado a jurisprudência dos nossos Tribunais onde começou a discussão, motivado também pelo artigo 1.829, inciso I do Código Civil de 2002, consoante o artigo do mesmo código. O presente trabalho tem por finalidade discutir esse assunto atual, polêmico, divergente e acima de tudo uma realidade em nossa sociedade, sendo esses os principais motivos responsáveis pelo desafio de escolher e escrever sobre o tema: Concorrência Sucessória Do Cônjuge Com Descendente, No Regime Da Comunhão Parcial De Bens. Em resumo, não se tem por objetivo extinguir todas as discussões a respeito do tema, pois nem mesmo o Código Civil, em vigor a partir de 2002, conseguiu acompanhar e analisar todas as inquietações do Direito de Família, no entanto o objetivo é contribuir para a formação de um raciocínio jurídico sistematizado e esclarecer dúvidas que se somam, para que se possa resolver da melhor forma possível.

21 18 I - A EVOLUCAO HISTÒRICA DO DIREITO SUCESSÒRIO A mudança que causou polêmica O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais, no qual o segundo será determinado pelo regime de bens adotado, pois são eles que regulam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do casamento. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. (GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. ano P. 390.) O regime escolhido é o regime de comunhão parcial de bens, é considerado o regime padrão, também conhecido como regime leal, se o casal não manifestar intenção por qualquer outro regime de bens ao oficial do registro civil, a comunhão parcial de bens é a que vigora. Inicia-se o trabalho partindo do principio de que a sucessão possui duas espécies, a inter vivos, e a causa mortis, sendo a última o motivo deste estudo, quando se fala em direito das sucessões esta se tratando da transmissão de bens, direitos e obrigações, aos seus herdeiros, em razão da morte de uma pessoa. Para Maria Berenice Dias, conceitua-se o direito sucessório como: Trata da transmissão de bens, direitos e obrigações, em razão da morte de uma pessoa, aos seus herdeiros, que, de um modo geral, são seus familiares. O elemento familiar é definido pelo parentesco e o elemento individual caracterizado pela liberdade de testar. São estes os dois fulcros em que se baseiam as normas da sucessão. (DIAS, MARIA BERENICE P. 33.) Seguindo essa mesma linha de pensamento sobre tal conceito o doutrinador Silvio de Salvo Venosa:

22 19 Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.(venosa, SÍLVIO DE SALVO P. 1.) Para que se possa entender a controvérsia e de que forma começou é essencial fazer uma breve explanação sobre o Código Civil de 1916 em comparação ao Código Civil de 2002, denominado atual código, visto a mudança que mais causou discussão foi quando o cônjuge sobrevivente passou a ser herdeiro necessário, por força do artigo do Código Civil de 1916, o qual menciona que eram considerados herdeiro necessário apenas os descendentes e os ascendentes do falecido. Desse modo o cônjuge ocupava a terceira classe dos sucessíveis, somente sendo chamado caso o falecido não houvesse deixado descendentes ou ascendentes vivo. A ideia da figura foi criada visto que no antigo código civil, o cônjuge sobrevivente apesar de ter adquirido junto com o cônjuge falecido os bens, não tinha direito a nada, e diante disso ficava desamparado e muitas vezes sem condições mínimas de sobrevivência. SÍLVIO DE SALVO VENOSA O cônjuge vinha, no direito anterior, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes. Não era herdeiro necessário e podia, pois, ser afastado da sucessão pela via testamentária. (VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. 2006,p.120 e segs.) No Código Civil de 1916 o cônjuge era uma figura praticamente esquecida pelo direito, ou melhor, era simplesmente um herdeiro facultativo, nesse código, eram chamados à sucessão os descendentes, na sua falta os ascendentes e na sequência o cônjuge sobrevivente. Por conseguinte, estava praticamente em último lugar e desde que não estivesse separado ou divorciado com sentença de trânsito em julgado e como não era considerado herdeiro necessário podia ser afastado de forma completa da sucessão por via testamentária.

23 20 Entretanto a doutrina sempre se posicionava a favor do cônjuge para uma colocação de herdeiro necessário, posição que só veio a ser conquistada no Código Civil de Contudo foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no novo código porque, além de ser herdeiro necessário será herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes. Essa confusão de partilha de bens, é referido ao regime da comunhão parcial de bens, significa o compartilhamento em igual proporção de um mesmo patrimônio, sendo assim todos os bens adquiridos durante a união pertencerão a ambos os cônjuges, não importando quem comprou, mas os bens adquiridos individualmente antes da união permanecem sob propriedade de cada um, não entram aí bens que a aquisição for de causa anterior, como é o caso de herança. Os artigos e do Código Civil de 2002, alista as hipóteses de comunicação ou não dos bens no regime da comunhão parcial: Art Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

24 21 Os bens que entram na comunhão, no caso da dissolução do casamento, serão divididos na mesma proporção para cada um para o esclarecimento de tal situação o artigo do Código Civil de 2002 estabelece regras que são consideradas. Art Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Mas o que o ordenamento jurídico aponta que haverá a concorrência se caso houver bens particulares, após o falecimento de um dos cônjuges, se não há bens particulares, não há a concorrência. No que tange ao tema, os cônjuges são meeiros no regime da comunhão parcial de bens, isto é, cada cônjuge possui a metade dos bens que foram adquiridos na constância do casamento, sendo que tais bens receberam o nome de bens comuns, já os bens particulares são os bens adquiridos antes do casamento ou recebidos a titulo gratuito durante a relação matrimonial, ou seja, o bem particular não pertence a ambos, mas somente integra ao patrimônio daquele que recebe, o qual não poderá entrar na partilha de bens no caso de dissolução do vinculo matrimonial. O chamado descendente não se referiu somente aos filhos, mas aos netos, bisnetos e assim por diante, mas o que geralmente ocorre é que a grande demanda de ações é referente à concorrência de bens entre os filhos e cônjuges, e por ser um assunto de grande discussões, cabe analisar as soluções que envolve os filhos, e que serviram também para os demais descendentes.

25 Abertura da Sucessão No momento em que morre um do cônjuge nasce o direito hereditário e ocorre substituição do falecido pelos os seus sucessores nas relações jurídicas em que o falecido figurava. O patrimônio do de cujus passa a ser chamado de espolio, mas o que regula a transmissão o chamado droit de saisine do qual e conhecido como principio de saisine Sucessão dos Descendentes A sucessão dos descendentes está de forma equitativa, não sendo de importância a origem, a partilha será sempre em partes iguais, bem como entre os descendentes, o grau mais próximo excluem os mais distantes, desse modo os descendentes herdam em primeiro lugar concorrendo eventualmente com cônjuge supérstite, excluindo os demais herdeiros. De acordo com o artigo do Código Civil de 2002 Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação. Em concordância com o artigo mencionado acima pode-se traçar as seguintes considerações, visto que os herdeiros necessários, como os descendentes, cônjuge e ascendentes, não podem ser afastados da sucessão, diante disso o autor: Nery Junior Esclarece em seus comentários ao Código Civil que: os parentes em linha reta são aqueles que, além de possuírem entre os vínculos de sangue, têm um tronco comum e descendem uns dos outros. São descendentes: filhos, netos, bisnetos, trinetos. (NERY. JUNIOR 2005, p 758).

26 Sucessão do Cônjuge Sobrevivente O cônjuge sobrevivente herda independentemente da existência de ascendentes e descendentes. É considerado herdeiro necessário e permanente, desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos, conforme o artigo do Código Civil. Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. O atual Código Civil de 2002 enquadrou o cônjuge entre os herdeiros necessários que não podem ser afastados da herança, já que tem direito de no mínimo, metade. Entretanto em concordância com o artigo 1.829, I C/C 2002, em que a concorrência do cônjuge com os descendentes somente se dará quando houver patrimônio exclusivo do de cujus. Neste ensinamento Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: A regra do CC 1829, I se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, se o morto tiver deixado bens particulares (CC 1659 e 1661). Ou seja: havendo descendentes, sendo o cônjuge sobrevivente casado sob regime da comunhão parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. (NERY JUNIOR, NELSON, e NERY ANDRADE, ROSA MARIA 2005.p. 843)

27 24 II - DISPOSICOES LEGAIS A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Direito das sucessões tem como fundamento o direito de propriedade, na medida em que, em razão da possibilidade de perpetuar a sua fortuna, o homem se vê incentivado a conservá-la. Partindo do pensamento em que a vida não é eterna, mas pode se dizer que há um seguimento dos bens necessários á existência e ao progresso de crescimento da pessoa, nada mais justo, que esses bens fiquem para os herdeiros necessários, não deixando desamparado financeiramente. Como esclarece a Maria Berenice: Essa continuidade (...) ininterrupta que une as gerações constitui o nexo sucessório civil. ( DIAS, MARIA BERENICE P. 23) Para uma breve conceituação sobre sucessão há no ordenamento jurídico duas espécies, a inter vivos, e a causa mortis, sendo a última o objetivo deste trabalho. O que predomina no Direito Sucessório nos dias atuais é o afeto, a qual tem o objetivo garantir a segurança familiar, não se tratando somente de família mas no âmbito doutrinário e nos demais é importante salientar o Principio da dignidade da pessoa Humana, para que se tenha fundamento de validade constitucional, quanto aos filhos comuns e exclusivos do cônjuge falecido. Acerca do Direito Sucessório bem como aquele que são qualificados como herdeiros necessários, o direito sucessório está expressamente previsto na Constituição Federal em seu artigo 5, inciso XXX, XXXI, consagrado entre os direitos fundamentais, o referido artigo em seu caput deixa claro a igualdade de todos perante a lei, nos termos seguintes:

28 25 Art. 5º- XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus; Entretanto conforme o disposto acima é entendido que os direitos são iguais perante a lei de modo que não poderá ficar desamparado nem os descendentes e muitos menos o cônjuge no regime da comunhão parcial de bens, logo que na referida situação os bens particulares entrará na partilha de bens, a qual o cônjuge irá concorrer com os descendentes. Em face do artigo 5 que trata de herança e sucessão é necessário lembrar que não se pode confundir sucessão com herança. A primeira é o ato de a alguém substituir outra nos direitos e obrigações, em decorrência da morte, pois a herança é o conjunto de direito e obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma ou várias pessoas, que sobreviveram ao falecido Código Civil 2002 A principio é necessário considerar que na comunhão parcial de bens, se excluem os bens que os cônjuges possuem ao casar e os que adquirirem por causa anterior ou alheia ao casamento, com exceções contidas nos artigos e 1661do Código Civil de 2002, conforme mencionado anteriormente. A sucessão legitima está prevista no título II, capítulo I do Código Civil, o qual aborda sobre questões patrimoniais que surgiu em decorrência do falecimento de pessoa. Portanto no mencionado capítulo o legislador disciplinou as sucessões dos herdeiros estabelecendo uma ordem de vocação herdaria, no entanto o artigo do Código Civil possuem regras que devem ser observadas no momento da partilha. Art Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

29 26 Contudo o que se deve notar é que o cônjuge sobrevivente é também considerado herdeiro, mas somente o regime de bens poderá confirmar isso, e um deles é o regime da comunhão parcial de bens, em análise ao artigo 1.829, do Código Civil de 2002, em particular no que diz respeito a concorrência do cônjuge com os descendentes. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; A princípio para que essa concorrência venha acontecer, o artigo do Código Civil, indica os requisitos necessários para que o cônjuge assuma seu papel na ordem de vocação hereditária, e assim sendo reconhecido o direito a suceder na sucessão de seu cônjuge falecido, o artigo possui o seguinte: Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Portanto ainda que obedecendo aos requisitos que estão elencados no artigo acima, o cônjuge sobrevivente terá que provar que a convivência tornou-se impossível sem sua culpa, Exemplo: José foi casado com Maria por cinco anos, com o tempo devido alguns problemas pessoais José não consegue mais viver com Maria, separam-se de fato, mas José apaixona-se por outra mulher e depois de alguns dias José morre. mencionado abaixo: Diante do caso apresentado aplica-se o Código Civil o artigo

30 27 O art do Código Civil 2002, caso em que a sucessão for concedida obedecendo ao referido artigo e houver descendentes, haverá a concorrência na existência de patrimônio exclusivo do de cujus, esse patrimônio são os bens adquiridos antes do casamento e aqueles decorrentes de doações e sucessões, o denominado bem particular como bem se sabe, os bens particulares são excluídos da comunhão parcial de bens. Em analise ao artigo do Código Civil, somente haverá a concorrência se houver bens particulares, mas o que se pode notar, é uma possibilidade de comunicação de bens particulares após a abertura de sucessão, diante disso quando se tem uma separação, os bens particulares não poderá se comunicar com os bens comuns de modo a entrar na partilha de bens, mas quando se tem uma morte de um dos cônjuges, haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes para fazer a partilha desses bens exclusivo. afirma que: Sobre a concorrência sucessória do cônjuge e a meação, Paulo Nader Se, no regime da comunhão parcial de bens, o autor da herança não deixou bens particulares, os bens deixados são comuns e quanto ao cônjuge sobrevivente já tem sua meação, sendo assim, 50% do homem e o outro 50% da mulher, não há que se falar em concorrência sucessória com os descendentes.(nader, PAULO Pag. 163.) Diante de toda essa situação muitas vezes tem-se perguntado, o motivo dos bens particulares entrarem na partilha para que se possa ser dividido entre o cônjuge e os descendentes, já que não acontece o mesmo quando se tem a separação, sendo que cada um pega somente a meação, ou seja, a parte que cabe a cada um. Portanto, para que possamos entender o motivo desses bens particulares entrar na concorrência após a morte de um dos cônjuges é importante lembrar que a morte é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, e para

31 28 uma explicação mais clara temos como fundamento o Código Civil de 2002 em seu artigo Art Da Dissolução da Sociedade e do Vinculo Conjugal A sociedade conjugal termina: I Pela morte de um dos cônjuges; Percebe é que somente nesta hipótese de dissolução haverá a comunicação dos bens particulares do cônjuge falecido por meio da concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus. Em face do exposto é possível constatar que há a possibilidade de haver a concorrência dos bens particulares do cônjuge falecido, portanto obedecendo os requisitos da lei, o cônjuge não terá somente a meação, mas também será sucessor nos bens particulares do cônjuge falecido. É essencial considerar que existe outra situação pertinente e não foi prevista pelo legislador, de tal modo que não há nenhuma solução regulada pelo Código civil, no que se percebe é como será realizada a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com os descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido. O legislador fez constar no artigo do Código Civil regras que devem ser observadas no momento da partilha da herança, o citado dispositivo: Art do Código Civil. Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Conforme descreve o citado dispositivo legal, o cônjuge terá direito a quinhão igual aos dos descendentes comuns que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior a quarta parte da herança.

32 Comunhão parcial de bens: meeiro e herdeiro sobre os bens comuns. - Filhos Comuns: Concorre com garantia da quota mínima. - Filhos Exclusivos do de cujus: Concorre, mas sem a quota mínima. Entretanto, quando o cônjuge concorre com os descendentes exclusivos do autor da herança, aquele não terá direito a reserva de um quarto, o que significa que sua quota será igual aos dos sucessores, o qual não dependerá do número de herdeiros, por isso o patrimônio deve ser dividido igualmente, como se todos fossem herdeiros exclusivos do falecido. Já que os dispositivos de lei não disciplinou a partilha de bens, no caso da concorrência entre cônjuge e descendente comum e descendentes exclusivo do autor da herança, como ficará a partilha se o cônjuge sobrevivente concorrer com ambos os descendentes, pois o que se verifica é que não há nenhum dispositivo na lei especificamente sobre esse assunto. Essa concorrência é bastante polêmica no meio doutrinário e como o Legislador não se ocupou desse problema, os juristas criaram teorias para solucionar a questão. Adotou-se uma prévia solução o qual alguns juristas levantou teorias a respeito, é que no momento da partilha entre os filhos comuns e exclusivos e ao mesmo tempo deve ser respeitado o principio da igualdade, conforme previsto no artigo 227, 6 da Constituição Federal: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

33 30 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. O dispositivo mencionado afirma a proibição de qualquer discriminação relativa aos filhos. Entretanto a melhor forma de respeitar o principio da igualdade entre os filhos, uma vez que não se deve fazer distinção entre os filhos comuns e exclusivos, matrimoniais e extramatrimoniais, é dividir a herança em partes iguais sempre, inclusive quando o cônjuge esta concorrendo com os descendentes, sem a obrigação de respeitar a reserva de um quarto quando a concorrência coincide com descendentes comuns e exclusivos do falecido. Como regra, o artigo 1832 define que o cônjuge herdará quinhão igual a dos descendentes que sucederem por cabeça, porém se for concorrer com os ascendentes dos herdeiros não poderá ser inferior a ¼, para que possamos entender melhor; Segue abaixo a exemplificação do Professor José Fernando Simão;. a) Cônjuge e um filho (comum ou não): ½ para filho e metade para cônjuge; b) Cônjuge e dois filhos (comuns ou não): 1/3 para o cônjuge e 1/3 para cada filho; c) Cônjuge e três filhos (comuns ou não): ¼ para o cônjuge e ¼ para cada filho d) Cônjuge e quatro filhos comuns: ¼ para cônjuge e ¾ a serem divididos entre os quatro filhos. Há uma reserva de quinhão. e) Cônjuge e quatro filhos só do falecido: 1/5 para o cônjuge e 1/5 para cada filho.

34 31 III - CORRENTES DOUTRINARIAS A corrente doutrinaria, envolve o Carlos Roberto Gonçalves, Eduardo de Oliveira Leite, Giselda Hironaka, Zeno Veloso e Silvio Venosa, sustenta que, no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido no que se refere somente aos bens particulares, pois, em relação aos bens comuns, o sobrevivo já participa como meeiro, como assevera Zeno Veloso: [...] a concorrência só ocorrerá a respeito dos bens particulares, pois, com relação aos outros, o cônjuge sobrevivente já é meeiro, e o legislador, nos casos gerais não confere direito sucessório à viúva e ao viúvo quando são titulares de meação e o autor da herança tem descendentes. Além do mais, a parte final do art. 1829, I, imprime uma exceção, e como tal deve receber interpretação restritiva. Por último, o entendimento que sufraga, resguarda e melhor ampara os direitos dos descendentes. Se o cônjuge falecido deixou bens particulares, a concorrência sucessória ocorrerá sobre a totalidade dos bens, tanto em relação aos bens particulares, quanto em relação à meação. Em contrapartida, se ele não deixou bens particulares, o cônjuge sobrevivente terá direito apenas à meação que lhe cabe. Segundo Maria Helena Diniz: [...] Para tanto, o consorte sobrevivo, por força do art. 1829, I, só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens, de participação final de aquestos ou de comunhão parcial, embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. Se o falecido não possuía bens particulares, o consorte sobrevivente não será herdeiro, mas tem assegurada a sua meação, sendo o regime de comunhão universal ou parcial. Meação não é herança, pois os bens comuns são divididos, visto que a porção ideal deles já lhes pertencia. Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivo receberá sua meação, se casado sob o regime de comunhão parcial, e uma parcela sobre todo o acervo hereditário. Concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido, exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens. Terá quinhão igual ao dos que sucederam por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer (DINIZ, MARIA HELENA. 2008,p ). Caso o cônjuge concorresse na parte da meação deixada pelo falecido estaria recebendo mais do que receberia se o regime de bens fosse o da

35 32 comunhão universal, o que não seria adequado, pois subverteria a própria lógica do sistema jurídico que trata do regime de bens entre os cônjuges. Destaque-se que esta doutrina se amolda com o enunciado de nº 270 da III da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF) que dispõe: 270 Art : O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. A segunda corrente entende que a concorrência deve ser de todo os bens incluindo os comuns e particulares, pois a doutrina não esclarece de que forma deverá ser feita a partilha, e para que se possa tornar mais fácil à parte que cabe ao herdeiro. A doutrina representada por Maria Helena Diniz e Luiz Paulo Vieira de Carvalho, entende que no regime da comunhão parcial O cônjuge sobrevivo concorrerá com os descendentes em relação a todo o acervo hereditário independentemente de haver ou não bens particulares do de cujus, pois a lei não fez distinção em relação a isso e, portanto não cabe ao intérprete distinguir. Ressalta, ainda, Maria Helena Diniz que assim atende-se ao princípio da operabilidade, pois torna mais fácil o cálculo para a partilha da parte cabível ao herdeiro. alega que: Uma terceira corrente doutrinária liderada por Francisco José Cahali No regime de bens da comunhão parcial somente havendo bens particulares deixados pelo autor da herança haverá a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes sobre todo o acervo hereditário. Se, no entanto, não houver bens particulares a serem sucedidos, não haverá a concorrência do cônjuge sobrevivo, e os descendentes do de cujus partilham entre si os bens correspondentes à meação deixada pelo falecido. (CAHALI, José Francisco, HIRONAKA, 2003). Em concordância com o artigo 1.571, I do Código Civil de 2002, sendo a morte uma das hipóteses de dissolução do casamento e considerando que o regime de bens supracitado, o denominado comunhão parcial de bens sendo que