POSSÍVEIS INTERPRETAÇÕES DA PARTE FINAL DO INCISO I DO ARTIGO 1829 DO CÓDIGO CIVIL

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1 POSSÍVEIS INTERPRETAÇÕES DA PARTE FINAL DO INCISO I DO ARTIGO 1829 DO CÓDIGO CIVIL Vilma Hoepers dos Santos 1 RESUMO: O presente artigo objetiva demonstrar de maneira clara e fundamentada os vários entendimentos que questionam a parte final do inciso I do art do Código Civil. Questiona-se a possibilidade expressa ou não de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes quando o regime em que foram casados pelo regime de comunhão parcial de bens, havendo bens particulares deixados pelo de cujus no momento de sua morte. O objeto desse trabalho é averiguar se, havendo bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes em toda a herança ou se este concorre apenas nos bens particulares, de acordo com o entendimento da melhor doutrina e dos principais tribunais, que divergem a este respeito. Além de uma intervenção legislativa sobre o tema, necessária também se faz uma leitura constitucional e a utilização do bom senso em casos como este. A aplicação de princípios norteadores do Código Civil em sua interpretação é merecedora de destaque na solução do problema apresentado visando a uma solução mais justa e equilibrada por parte dos intérpretes do Direito. Palavras-chave: Concorrência. Regime comunhão parcial. Descendentes. Bens particulares. ABSTRACT: This article aims to demonstrate a clear and substantiated the various understandings that questioning the final part of item I of art. 1,829 of the Civil Code. Wonders whether expressed or not surviving spouse's competition with the children when the scheme they were married by partial communion, and private assets patrimonial left by the deceased at the time of his death. The object of this work is to establish whether there is private property, the surviving spouse competes with descendants throughout the inheritance or if this competes only on private property, in accordance with the understanding of doctrine and main courts, which differ in this respect. In addition to legislative intervention on the theme, required also makes a constitutional reading and use common sense in cases such as this. The application of the guiding principles of the civil code in its interpretation is worthy of featured in the solution of the problem presented aimed at a more just and balanced solution by interpreters of the law. Keywords: Competition. Partial Communion Scheme. Descendants. Private property. 1 Acadêmica do curso de Direito do CEULJI-ULBRA. O presente artigo científico foi elaborado com base no Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no segundo semestre de 2009, e teve com a orientação do prof. Ms. Celito De Bona. da autora: vilma.hoepers@hotmail.com

2 INTRODUÇÃO A sucessão hereditária consiste na transmissão dos bens deixados por uma pessoa falecida aos seus sucessores por ocasião de sua morte. Sendo que estes sucessores podem ser previstos por lei ou por ato de disposição unilateral de vontade, ou seja, via testamento. Tratar-se-á aqui, da concorrência entre os herdeiros necessários descritos no inciso I do art do Código Civil, de redação complexa e interpretação confusa que trata da concorrência dos descendentes com o cônjuge. Buscar-se-á neste trabalho levantar os vários entendimentos sobre o tema e se defenderá aquele que compreender critérios considerados mais de acordo com a tendência axiológica do Código Civil de 2002 acerca da concorrência entre os descendentes e o cônjuge sobrevivente casado pelo regime de comunhão parcial de bens com o de cujus. Importa mencionar, destarte, que colocar-se-á em pauta apenas a concorrência do cônjuge com os descendentes na última parte do mencionado inciso. Observando que se o de cujus deixar bens particulares abre vários questionamentos na sucessão do cônjuge casado pelo regime tema do presente estudo, admitindo-se a possibilidade de concorrência com os descendentes. Vários são os posicionamentos dos doutrinadores, de maneira a defender e a negar a possibilidade em questão. Colocar-se-ão em pauta de maneira a serem observados seus posicionamentos e seus melhores argumentos. Para tanto, o objeto de estudo são as várias interfaces interpretativas encontradas na doutrina e na jurisprudência pátria para, enfim, tomar uma posição justificada acerca de qual é o melhor posicionamento sobre a intrincada e instigante questão proposta neste estudo diante de tudo o que for exposto. Assim sendo, várias são as interpretações acerca do inciso I do art do Código Civil, no que tange principalmente acerca da concorrência do cônjuge casado no regime de comunhão parcial de bens. Doutrina e jurisprudência divergem quanto ao tema. É o que se constata nas páginas seguintes.

3 1 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES APENAS NOS BENS PARTICULARES O Legislador almejou proteger o cônjuge sobrevivente do infortuno do desamparo em termos materiais quando da morte do outro consorte. Sendo que, de acordo como o regime de bens, resguardou-lhe a concorrência sucessória com os demais herdeiros. Porém, em alguns regimes de bens o consorte já terá direito a meação, como no caso da comunhão parcial de bens terá direito o cônjuge sobrevivente à meação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Então em vista disso, tornar-se-ia exarcebada tal proteção quando além da meação a que tivesse direito o cônjuge também concorresse na herança do de cujus. Assim sendo, não herdaria o cônjuge sobrevivente a meação do de cujus, estando ressalvada apenas a meação que teria direito não por direito de sucessão, mas por direito de família, a julgar pelo regime de bens, o regime de comunhão parcial. Porém, como entendimento desta corrente se além da meação o de cujus deixasse também bens particulares, então caberia ao cônjuge supérstite a concorrência apenas nestes bens. O consorte não é meeiro nos bens particulares do falecido, vindo a concorrer nestes com os descendentes pelo Direito Sucessório. São chamados bens particulares aqueles que pertencem a apenas um dos cônjuges e não fazem parte da meação, ou seja, são excluídos desta. O artigo do Código Civil assim os elenca: Art Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Consideram-se comunicáveis, ainda, em decorrência de presunção legal, os bens móveis adquiridos na constância do casamento, não

4 se provando que foram adquiridos em data anterior (art , CC/2002). Assim asseveram Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado: [...]. Não havendo bens particulares, caberá ao cônjuge, na concorrência com os descendentes, tão-somente, a meação a que faria jus, em decorrência do regime (CC, art , I). Em sentido contrário, haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares, vale dizer, bens não integrantes do patrimônio comum, formado a partir do casamento. Nesta última hipótese, o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Essa foi a mens legis, ou seja, tratando-se de regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite, somente dos descendentes. 2 E reforçam com os seguintes argumentos: [...] podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação, a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador, a qual, independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens legislatoris, sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. Por outro lado, ao privilegiar quem já era detentor de meação, em detrimento das gerações futuras do autor da herança, representadas pelos seus descendentes, deixa-se de atender ao princípio da socialidade. b) Assegurar a concorrência sobre daquela sobre os bens integrantes da meação do marido. Admitir tal possibilidade implicaria em violação ao princípio da eticidade. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo qualquer sentido prático. Afinal de constas, que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular, ainda que sejam aqueles de uso pessoal ( art , V). Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor dos mesmos, podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel de rica senhora. Sendo Assim, o dispositivo constituiriam com os descendentes em 2 ALVES, Jônes Figueiredo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Anotado. São Paulo: Método, 2005, pág. 941.

5 qualquer situação. Ora, tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma, nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art implica em qualquer prejuízo ao sistema. Trata-se (o inc. I) de exceção ao princípio da unidade, à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos [...]. 3 pensamento: Assim também compactua Washington de Barros Monteiro com o [...] regime de comunhão parcial: o viúvo recebe apenas a meação dos bens comuns, sem participar da meação do autor da herança; se houver bens particulares, o sobrevivente recebe ¼ desses bens, se houver descendentes comuns, ou o mesmo quinhão que tocar aos descendentes que o forem apenas do falecido. 4 Carlos Roberto Gonçalves cita Mário Luiz Delgado Régis, que adverte para possibilidade de fraude na hipótese: E afirma ainda: [...] em que o cônjuge moribundo recebe doação de determinado bem (art.1.659,i), feita por suposto amigo, na verdade amante de sua esposa, com o único objetivo de assegurar a concorrência daquela sobre os bens integrantes da meação do marido. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. 5 No regime da comunhão parcial de bens, portanto, os que compõem o patrimônio comum do casal são divididos, não em decorrência da sucessão, mas tão-só em virtude da dissolução da sociedade conjugal, operando-se, por via de conseqüência, a divisão dos bens, separando-se as meações que tocavam a cada um dos membros do casal; já os bens particulares e exclusivos do autor da herança, relativamente aos quais o cônjuge sobrevivente não tem direito à meação, serão partilhado entre ele, sobrevivo, e os descendentes do autor da herança, por motivo de sucessão causa mortis. 6 Neste mesmo sentido encontra-se o seguinte entendimento: 3 Idem, pág MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. 6º Vol. 37. ed.; São Paulo: Saraiva, 2009, pág GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7º Vol. 3. ed.; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2009, pág Idem, pág.154.

6 Cônjuge sobrevivente: No regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens particulares. A intenção da lei também é flagrante: uma comunhão parcial sem bens particulares significa que todos os bens são comuns e por isso estamos na prática diante de um regime de comunhão universal. Logo, a metade de tudo que o casal possui já pertence ao cônjuge supérstite, por direito próprio de meação, não havendo necessidade de herdar sobre tais bens. 7 Gustavo Rene Nicolau em sua explanação cita Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que expõe: Pode-se concluir, então, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cônjuge supérstite participa por direito próprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meação que já lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial e necessário de primeira classe, uma quota-parte dos bens exclusivos do cônjuge falecido. 8 Theotonio Negrão também traz entendimento neste sentido. São estas suas lúcidas exposições sobre o tema: No regime de comunhão parcial, o cônjuge só concorrerá com os descendentes se houver bens particulares, e somente quanto a esses bens, pois quanto aos bens ele já teve sua participação garantida por meio da meação. Do contrário, teriam descendentes uma enorme desvantagem: o cônjuge receberia metade dos bens comuns na condição de cônjuge-meeiro e mais outra parte desses bens como herdeiro, restando aos descendentes uma proporção muito pequena. Ademais, se o legislador proibiu que o cônjuge concorresse em relação aos bens comuns na ausência de bens particulares, por que ele permitiria a concorrência quanto àqueles mesmos bens na presença de bens particulares? 9 Fabrício Zamprogna Matiello também se filia a este entendimento: [...] c) se eram casados no regime da comunhão parcial e o autor da Herança não houver deixado bens particulares, porque então o cônjuge sobrevivente terá direito à metade do acervo comum, ou 7 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. Doutrina e Jurisprudência. 1. i ed.; Rio de Janeiro Paulo: Saraiva, 2009, pág HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In Revista de Direito Privado. Coordenação: NERY Jr.,Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Vol. 21, Local São Paulo: Revista dos Tribunais, NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor São Paulo: Saraiva, 2007, m pág. 489.

7 seja, parte daquele patrimônio constituído ao longo da constância do casamento e sujeito à divisão. Não se trata de herança, mas de direito patrimonial direto emergente do regime de bens. 10 Também Arnaldo Rizzardo comunga com a idéia de concorrência, dos descendentes e do cônjuge supérstite casado no regime de comunhão parcial de bens com o de cujus. Eis suas anotações sobre o tema: [...] acarretaria demasiado enfraquecimento patrimonial aos herdeiros descendentes se não deixar o de cujus bens particulares. Sobre esta última hipótese, a corrente mais justa é a que defende justamente essa interpretação, ou seja, de que participa o cônjuge sobrevivente na hipótese de existirem bens particulares. 11 Assim afirma Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery : [...]. Ou seja: havendo descendentes, sendo o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. 12 Não é apenas a doutrina que sustenta este entendimento. Também a jurisprudência abarca referida teoria, Tanto que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já teve a oportunidade de assim se manifestar: INVENTÁRIO - SUCESSÃO LEGÍTIMA - REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS - BENS COMUNS E PARTICULARES - VIÚVA - MEEIRA DE BENS COMUNS - HERDEIRA DE BEM PARTICULAR - ART. 1829, INC. I, CC - SENTENÇA REFORMADA. Sendo o casamento celebrado sob o regime de comunhão parcial, mas deixando o falecido bens particulares, em relação a estes a viúva concorrerá com os descendentes, cada um tendo direito a frações eqüitativas do patrimônio, pois quanto a este o cônjuge sobrevivente não terá direito à meação, enquanto receberá somente a meação dos bens comuns, dos quais não será herdeira. Isto com base no raciocínio de que onde cabe comunhão não é cabível concorrência com descendentes, pois já teria sido beneficiada e vice-versa. (Apelação Cível n /001 - relator: Des. Nepomuceno Silva). 10 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 3. ed.; São Paulo: LTr, 2007, pág. M m RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 5. ed.; Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed.; São mipaulo: Revista dos Tribunais, 2008, pág

8 INVENTÁRIO - SUCESSÃO LEGÍTIMA - REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS - BENS COMUNS E PARTICULARES - CÔNJUGE SUPÉRSTITE - MEEIRO E HERDEIRO. Tendo sido o casamento celebrado no regime de comunhão parcial, deixando o falecido bens particulares, receberá o cônjuge supérstite a sua meação nos bens comuns adquiridos na constância do casamento e concorrerá com os descendentes na partilha dos bens particulares. (Apelação Cível n /001, relator: Des. Geraldo Augusto). Neste diapasão, segue também o Tribunal de Justiça de São Paulo: AGRAVO INVENTÁRIO Decisão no sentido de que de que a agravante somente deverá concorrer com as descendentes em relação aos bens particulares do falecido, excluindo-a da partilha dos bens adquiridos na constância do casamento, ante a adoção do regime da comunhão parcial de bens, quando da realização do matrimônio Inconformismo Pretensão de concorrer com as descendentes do falecido em todo o acervo hereditário Decisão mantida O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes nos bens particulares, não comuns Negado provimento ao recurso. (Agravo de Instrumento nº /8-00, relator: Des. Viviani Nicolau). Desta forma, consoante os entendimentos majoritários acima expostos é que o Conselho Nacional de Justiça consolidou o Enunciado de n. 270, proferido na III Jornada de Direito Civil: O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Sendo esta a corrente amplamente majoritária, pois pretende demonstrar justiça quando apenas permite a concorrência com os descendentes do cônjuge sobrevivente nos bens particulares, excluindo-o da sucessão hereditária dos bens comuns. 2 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES EM TODA A MEAÇÃO, HAVENDO BENS PARTICULARES

9 Não obstante o entendimento de que o cônjuge supérstite casado pelo regime de comunhão parcial de bens apenas concorrer com os descendentes nos bens particulares, existem posições contrárias, no sentido de que o cônjuge concorreria com os descendentes em toda a herança deixada pelo de cujus, havendo bens particulares. Noutras palavras, quando da existência de bens particulares, estes seriam requisitos para que o cônjuge não apenas concorresse nos bens particulares como também na meação do de cujus, ou seja, concorreria na existência de bens particulares sobre toda a herança. Carlos Roberto Gonçalves cita Maria Helena Diniz por compartilhar desse pensamento, ao esclarecer: Para tanto, o consorte sobrevivo, por força do art.1.829, I, só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial, embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. 13 E acrescenta mencionado autor: argumento: Meação não é herança, pois os bens comuns são divididos, visto que a porção ideal deles já lhe pertencia. Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivo receberá sua meação, se casado sob regime de comunhão parcial, e uma parcela sobre todo o acervo hereditário. 14 Maria Helena Diniz ainda ratifica seu posicionamento com o seguinte [...] porque a lei não diz que a herança do cônjuge só recai sobre os bens particulares do de cujus e para atender ao princípio da operatividade, tornando mais fácil o cálculo para a partilha da parte cabível a cada herdeiro. A existência de tais bens é mera condição ou requisito legal para que o viúvo, casado sob o regime de comunhão parcial, tenha capacidade para herdar, concorrendo, como herdeiro, com o descendente, pois a lei o convoca à sucessão legítima DINIZ, Maria Helena, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. 2009, pág GONÇALVES, Carlos Roberto. 2009, pág DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 6º Vol. 22.ed.; Direito das Sucessões. São m Paulo: Saraiva, 2008, pág. 122.

10 Carlos Roberto Gonçalves cita ainda Francisco José Cahali: Ao que parece, quis o legislador permitir a concorrência do cônjuge na herança, quando pelo regime adotado, o falecido possuir patrimônio particular, incomunicável (separação convencional, ou comunhão parcial deixando o falecido bens particulares), embora a participação venha a ser sobre todo o acervo. É curiosa, e merecedora de reflexão, a situação. Veja-se que se o casamento tive sido celebrado pelo regime da comunhão parcial, e o falecido não possuía bens particulares, o viúvo deixa de participar da herança, ressalvado seu direito à meação: mas se o único bem particular, adquirido antes do casamento, for uma linha telefônica, o cônjuge sobrevivente recebe, além da meação que já lhe é destinada, uma parcela sobre todo o acervo, inclusive daquele que é meeiro. 16 No que tange aos entendimentos jurisprudenciais, traz-se ao presente trabalho o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, neste sentido: EMENTA: SUCESSÕES. INVENTÁRIO. CÔNJUGE. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. CONCORRÊNCIA. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos se dá quando, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixado bens particulares. Inteligência do art , inc. I, do CCB. Recurso provido, por maioria, vencida a Relatora. (Agravo de Instrumento nº , relatora: Des. Maria Berenice Dias). No mesmo tribunal também se encontram posições neste exato sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. INC. I DO ART DO CCB. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na forma do art do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Todavia, no caso, inexistindo bem particulares, conforme reconhece a própria viúva-meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição de meeira. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/12/2005). EMENTA: SUCESSÕES. INVENTÁRIO. CÔNJUGE. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. CONCORRÊNCIA. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos se dá quando, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixado bens particulares. Inteligência do art , inc. I, do CCB. Recurso 16 GONÇALVES, 2009, pág. 152.

11 provido, por maioria, vencida a Relatora. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Maria Berenice Dias, Redator para Acordão: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 01/06/2005). É evidente a oportunidade, em havendo bens particulares, do cônjuge supérstite concorrer sobre toda herança, quando observado esse posicionamento. Mas ainda existe outro posicionamento sobre a questão, que será analisada a seguir. 3 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES APENAS NA MEAÇÃO Defende a ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul e atual vice-presidente do IBDFam, Instituto Brasileiro de Direito de Família, Maria Berenice Dias, que somente há o direito de concorrência com os descendentes quando não existirem bens particulares. Sendo assim, a contrario sensu, se deixar bens particulares o cônjuge não terá direito a concorrência. Ainda acrescenta que outras interpretações do artigo se devem à redação confusa do artigo, mais precisamente pela pontuação, isto é, o ponto e vírgula inserido no corpo do texto em comento. Segundo ela, dividem-se as hipóteses que afastam o direito à concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no regime de comunhão parcial de bens. Eis seu magistério: Em respeito à natureza do regime da comunhão universal, o direito à concorrência só pode ser deferido se não houver bens particulares. Outra não pode ser a leitura deste artigo. Não há como contrabandear para o momento em que é tratado o regime da comunhão parcial a expressão salvo se, utilizada exclusivamente para excluir a concorrência nas duas primeiras modalidades: o regime da comunhão e o da separação obrigatória. Não existe dupla negativa no dispositivo legal, pois na parte final após o ponto-evírgula -, passa a lei a tratar de hipótese diversa, ou seja, o regime da comunhão parcial, oportunidade em que é feita a distinção quanto à existência ou não de bens particulares. Essa diferenciação nem cabe nos regimes antecedentes, daí a divisão levada a efeito por meio do ponto-e-vírgula. Isso inverte totalmente o sentido da norma, pois afasta o direito de concorrência na hipótese de o de cujus possuir patrimônio particular. Exclusivamente no caso de não haver bens particulares é que o cônjuge concorre com os herdeiros. É o que diz a lei: a sucessão legítima defere-se (...) aos descendentes,

12 em concorrência com o cônjuge sobrevivente, (...) se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. 17 Por outra senda, para Maria Berenice Dias, se a intenção do legislador fosse excluir a concorrência da meação do de cujus não deveria usar como critério a existência ou não de bens particulares, mas, sim, a existência de bens comuns. E argumenta ainda: [...] A quota do cônjuge só pode ser calculada sobre os bens adquiridos durante o casamento, sob pena de chancelar-se o enriquecimento injustificado de quem em nada contribuiu para amealhar o patrimônio. Interpretação diversa deste intrincado e pouco claro dispositivo legal subverteria o próprio regime de bens eleito pelas partes. Os nubentes, ao optarem pelo regime da comunhão parcial de bens (não firmando pacto antenupcial), querem garantir a propriedade exclusiva dos bens particulares havidos antes do casamento e dos recebidos por doação ou herança, dividindo-se somente o patrimônio adquirido durante a vida em comum. 18 Sendo assim, entende Maria Berenice Dias, que quando existirem bens particulares, é possível a concorrência na meação, excluindo a possibilidade da concorrência nos bens particulares, ao contrário do que entende a corrente majoritária. 4 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES NA FORMA EQUIPARA À CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO (ART DO CÓDIGO CIVIL) Em que pese a força dos argumentos e da notoriedade jurídica de seus defensores, ainda existe uma quarta teoria ou corrente que entende que se deveria equiparar, de acordo com a problemática proposta neste trabalho, a concorrência com os descendentes ocorrida na união estável, prevista no art do Código Civil, que tem a seguinte redação: 17 DIAS, 2008, pág Idem, pág. 161.

13 Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. É cediço que com a constitucionalização do Direito Civil, em especial a do Direito de Família, houve o reconhecimento da união estável como entidade familiar, a teor do disposto no 3º do art. 226 da Constituição Federal, neste sentido: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Numa leitura constitucional do art do Código Civil pode ser fácil o entendimento da equiparação da união estável ao casamento, para efeitos sucessórios, tanto que pelo art do Código Civil, aplica-se, para aqueles efeitos, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, na inexistência de contrato de convivência em sentido contrário. Eis sua redação: Art Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. O que não se admite, por exemplo, na sucessão hereditária cabível quando existente união estável, é a determinação descrita no inciso III do art do Código Civil, por afronta a preceitos maiores e desvinculados com o que se depreende da própria Constituição Federal e também de equiparação com o próprio art do Código Civil. Embora o companheiro não seja elencado como herdeiro legítimo ou mesmo como herdeiros necessário, neste sentido ele deve ser compreendido. É disto que se compreende da lucidez de Theotônio Negrão:

14 Em caso no qual faleceu pessoa que vivia em união estável, sem deixar ascendente nem descendente, foi indeferida a habilitação de seu irmão, a fim de destinar a totalidade da herança para seu companheiro, com fundamento na CF 226 3º e por analogia ao CC 1829-III (RMDCPC 0/133 e RIDF 4/174). 19 Diante destas assertivas, como existe a necessidade de aplicação analógica dos preceitos referentes à união matrimonial ao concubinato, o caminho inverso também deve ser reconhecido. É isto o que defende Roberto Senise Lisboa, eis que o companheiro, pela disposição do art do Código civil, herdará o patrimônio do de cujus, respeitada sua meação, em condições melhores que o cônjuge. São seus ensinamentos: Com a superveniência do texto protetivo dos direitos sucessórios do convivente (art do CC), cujos efeitos patrimoniais são os do regime de comunhão parcial de bens (art do CC), seria por demais absurdo considerar que o cônjuge sobrevivente teria direito à sucessão tão somente sobre os bens que se comunicaram por força do casamento, enquanto o convivente sucederia normalmente. 20 Este professor ainda prescreve o sentido que a lei teve, neste sentido: Muito embora a ratio legis do legislador possivelmente tenha sido aquela desenvolvida em brilhante raciocínio por Oliveira Leite, a inclusão do texto que admite a sucessão em prol do convivente rompeu a lógica anteriormente estabelecida e exige uma maior conciliação teleológica e sistemática. Se o convivente se beneficia em qualquer hipótese com a sucessão, bastando que seja reconhecida, ainda que incidentalmente, a união estável sendo os efeitos patrimoniais equiparados aos da comunhão parcial de bens, não há razão para adotar-se uma interpretação que suprime o direito do cônjuge sobrevivente concorrer à toda sucessão, se casado em comunhão parcial de bens. A lei podia ter esse sentido original, porém felizmente nada menciona expressamente que conduza o intérprete à conclusão inexorável de sucessão em prol do cônjuge limitada ao bem particular em si. Senão, estabelecer-se-ia um regime bastante inferiorizado e odioso, que desprivilegia de forma desmedida o cônjuge, em contraste com o direito sucessório do convivente. Ou seja, cria-se uma apologia à união estável e uma desmoralização do casamento civil que não encontra qualquer guarida constitucional NEGRÃO, 2007, pág LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de Família e Sucessões. Vol 5. 5.ed.; m São Paulo: Saraiva, 2009, pág Idem, ibidem.

15 Desta forma, visando um maior equilíbrio nas relações civis, o Código Civil, enquanto ainda abrange pontuais discrepâncias, como a problemática em comento, deve abrir espaço a interpretações que dêem eficácia aos direitos fundamentais insertos na Constituição Federal, ou seja, uma aplicação constitucional-civil nestas esferas. Em vista disto, conclui Roberto Senise Lisboa: A interpretação que traz maior equidade à questão e não se afigura contrária à norma jurídica expressa sobre o tema é, sem dúvida, aquela que beneficia o cônjuge sobrevivente, casado com o de cujus na época do seu passamento, de forma mais equilibrada com a regra que se contempla o convivente. 22 Assim, segundo esta concepção, independentemente da existência ou não de bens particulares, deveria o cônjuge sobrevivente, casado pelo regime de comunhão parcial de bens com o autor da herança, herdar como direito próprio, tendo o direito à sucessão por inteiro, como se descendente fosse. Tem-se em mente esta diretriz e acredita-se ser a mais razoável dentre as demais posições defendidas por autores de escol aqui citados, além de entendimentos jurisprudenciais diversos, pois está embasada numa leitura constitucional. Tanto é assim que o Projeto de Lei n. 508/2007, de autoria do Dep. Sérgio Barradas (PT/BA), com redação proposta pelo IBDFam Instituto Brasileiro de Direito de Família, visa a alteração também do art do Código Civil, que passaria a contar com a seguinte redação: Art A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; III - ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente; IV - aos colaterais. Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os subrogados. 22 Idem, pág. 335.

16 Tem-se, com esta redação dada pelo Projeto de Lei em comento, o fim do problema em questão, dependendo apenas de vontade política para amenizar a questão enfrentada. CONCLUSÃO Depois de uma breve demonstração dos princípios que regem o Código Civil de 2002, evidenciando a metamorfose em que foi submetido o Direito Civil brasileiro, privilegiando o caráter humanístico, conforme demonstra os princípios comentados; da eticidade, sociabilidade e operabilidade, para melhor difundir um princípio maior, o princípio da dignidade da pessoa humana, em detrimento do caráter patrimonial do Código anterior, surge a necessidade de interpretar esta legislação de acordo com preceitos maiores, vigentes e encontrados no texto constitucional. Possibilitando uma interpretação mais justa por meio do equilíbrio entre os interesses dos indivíduos e da sociedade, urge uma complementação axiológica ao texto civil legalista, com o intuito de adequá-lo às finalidades propostas por um estado Democrático de Direito. É salutar comentar que o objeto central do trabalho buscou analisar as várias hipóteses de sucessão do cônjuge supérstite no regime de comunhão parcial de bens, ou seja, o instituto da concorrência caberia em se tratando de tal regime. Vários são os entendimentos, entre eles o de que, havendo bens particulares, concorreria o cônjuge apenas nos bens comuns, ou mesmo quando da existência de tais bens herdaria apenas na meação do de cujos, sem concorrer com os bens particulares, como afirma Maria Berenice Dias. Porém, pode ser observado que a corrente amplamente majoritária é a que defende que em havendo bens particulares o cônjuge sobrevivente concorre apenas em tais bens com os descendentes do autor da herança. Tal entendimento não é o mais adequado por lhe faltar razoabilidade e ausência de uma leitura constitucional sobre o tema. Esta leitura deve ser feita com a analogia da sucessão do companheiro, de acordo com o 3º do art. 226 da Constituição Federal e também com os arts e do Código Civil. Esta é a posição defendida por Roberto Senise Lisboa e a

17 que fundamenta a alteração legislativa proposta no Projeto de Lei n. 508/2007, em que visa a modificação do art , e seus incisos, do Código Civil. Para esta corrente, haverá a concorrência dos descendentes do de cujus com o cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens em toda a herança, como se este descendente fosse, tal como o é o companheiro. REFERÊNCIAS DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Vol. 23.ed.; Direito de Família. São Paulo: Saraiva, Curso de Direito Civil Brasileiro, 6º Vol. 22.ed.; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7º Vol. 3. ed.; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de Família e Sucessões. Vol 5. 5.ed.; São Paulo: Saraiva, MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 3. ed.; São Paulo: LTr, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. 6º Vol. 37. ed.; São Paulo: Saraiva, NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F.. Código Civil e legislação civil em vigor. 27. ed.; São Paulo: Editora Saraiva, NERY Jr.,Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. Doutrina e Jurisprudência. 1. ed.; Rio de Janeiro Paulo: Saraiva, RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 5. ed.; Rio de Janeiro: Forense, 2009.

18 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de In:. A Parte Geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 7. ed.; São Paulo: Atlas, 2007.