Registro: 2015.000096XXX ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1037XXX- XX.2014.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante COMTINFER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, são apelados RONALDO P. e ALESSANDRA A. P. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores JAMES SIANO (Presidente sem voto), FERNANDA GOMES CAMACHO E A.C.MATHIAS COLTRO. São Paulo, 18 de dezembro de 2015. Fábio Podestá relator Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO nº 1037XXX-XX.2014.8.26.0224 APELANTE: COMTINFER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA APELADOS: RONALDO P. E ALESSANDRA A. P. COMARCA: GUARULHOS COMPRA E VENDA RESCISÃO CONTRATUAL - Relação de consumo caracterizada, porquanto as partes se adequam aos conceitos de consumidor e fornecedor constantes do artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. PRELIMINARES - Cerceamento de defesa - Inocorrência Juiz que é o destinatário das provas Aplicação da teoria do livre convencimento motivado. Alegação de sentença ultra petita Não cabimento Aplicação da teoria da substanciação. MÉRITO Rescisão contratual operada por inadimplemento do fornecedor Restituição integral das parcelas, acrescidas de multa contratual. Comissão de Corretagem - Stand de vendas montado pela vendedora, com atendimento por corretores por ela disponibilizados, para a comercialização das unidades - Obrigação de pagamento da comissão de quem contratou o corretor. Taxa SATI - Contrato de adesão Imputar o pagamento da corretagem ao consumidor é medida abusiva. Danos morais configurados Frustração quanto ao recebimento de imóvel adquirido para moradia, por meio do programa minha casa minha vida. Valor fixado que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença conformada por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal. Apelo improvido. RONALDO P. e ALESSANDRA A. P. ajuizaram ação ordinária de rescisão contratual com devolução dos valores pagos c/c dano moral em face de COMTINFER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. sustentando, em síntese, que em 12/12/2010 adquiriram da ré a unidade 416, bloco C, do empreendimento denominado Residencial Doraly I. Alegam que a ré teria incorrido em mora por não entregar o imóvel na data aprazada. Sustentam terem sido compelidos ao pagamento de comissão de corretagem e taxa SATI, o que entendem ser 2
venda casada. Postulam pela rescisão contratual por culpa da ré e consequente devolução das quantias pagas, condenação da ré ao pagamento de multa contratual e indenização por perdas e danos. Requerem, ainda, a restituição em dobro dos valores despendidos a título de comissão de corretagem e taxa SATI. A pretensão inicial foi julgada parcialmente procedente, nos termos da r. sentença de fls. 225/238, cujo relatório se adota, para rescindir o contrato celebrado entre as partes, determinar a restituição aos autores de todos os valores por eles até então adimplidos, com a incidência da multa contratual de 10%, condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) e a restituir, de forma simples, a comissão de corretagem e taxa SATI suportados pelos autores. Ônus sucumbenciais carreados à ré, com honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação. Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação (fls. 241/267), sustentando, preliminarmente, cerceamento de defesa, sentença ultra petita, pois os autores não teriam formulado pedido de reconhecimento de nulidade do termo de aditamento contratual e, no mérito, alega inexistência de nulidade no aditivo contratual, inocorrência de danos morais indenizáveis, culpa exclusiva dos autores pela resolução contratual, pois não teriam conseguido obter o financiamento do saldo devedor, legalidade do repasse da comissão de corretagem e taxa SATI ao consumidor e que os valores pagos a esta finalidade foram descontados do valor total do imóvel. 3
Pleiteia, ainda, a redução dos danos morais e a alteração dos ônus sucumbenciais. Contrarrazões às fls. 292/318. Recurso tempestivo e preparado (fls. 268/29 e 287/288). É o relatório. O recurso não comporta provimento Por primeiro, cumpre esclarecer que o recurso será analisado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, porquanto as partes se adequam aos conceitos previstos nos artigos 2º e 3º do Diploma Consumerista. preliminares suscitadas. Ainda, antes de adentrar ao mérito, cumpre afastar as Não houve, no caso concreto, o alegado cerceamento de defesa. Isto porque, segundo a teoria do livre convencimento motivado 1, cabe ao Magistrado determinar as provas pertinentes à instrução do feito, indeferindo as consideradas inúteis ou protelatórias, a teor do artigo 130, do Código de Processo Civil. 2. Superior Tribunal de Justiça: Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do E. 1 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. 2 Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 4
12. O artigo 330, do Codex Processual, que trata do julgamento antecipado da lide, dispõe que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (inciso I). 13. Deveras, é cediço nesta Corte que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida (REsp: 226064/CE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 24.06.2003, DJ 29.09.2003 ). 14. Ademais, o artigo 131 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de seu convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento, a fim de garantir a observância do princípio da celeridade processual. 15. Desta sorte, revela-se escorreito o fundamento da decisão que dispensou a produção de prova pericial na hipótese dos autos. 16. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 1.068.697/PR Primeira Turma Relator Luiz Fux, julgamento em 18.05.2010). (grifo nosso) E, in casu, o processo prescindia de realização de outras provas, pois se trata matéria exclusivamente de direito e o feito está suficientemente instruído com documentos, que contêm elementos probatórios suficientes a servir de supedâneo para a r. sentença. Ainda, anote-se não ter ocorrido prolação de sentença ultra petita, pois no caso vertente deve ser aplicada a teoria da 5
substanciação, adotada pelo sistema processual brasileiro, segundo a qual são os fatos - causa petendi remota que delimitam objetivamente a demanda e servem para identificar a ação. Nesse sentido: (...) Adoção da teoria da substanciação em nosso ordenamento jurídico, segundo a qual é a exposição dos fatos que identifica a causa de petendi e vincula o julgador, não sua qualificação jurídica (...). (Apelação nº 9000007-03.2009.8.26.0201, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 30.08.2012) (grifo nosso) Ou seja, o juiz não está adstrito à causa de pedir próxima indicada na exordial, devendo, na verdade, apreciar os fatos que lhe foram apresentados (dami factum dabo tibi jus), declinando motivadamente as razões de decidir. A propósito, ainda que não fosse aplicada a teoria da substanciação, não se olvide que os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, são de ordem pública e, portanto, cognoscíveis de ofício (art. 1º, CDC). No mérito, em que pese o inconformismo manifestado pela apelante, a r. sentença hostilizada merece ser confirmada, pelos seus próprios e bem expendidos fundamentos, os quais se adota como razão de decidir, com respaldo no artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, que estabelece: Nos recursos em geral, o relator poderá 6
limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la. O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado este entendimento, que encontra sua razão de ser no primado constitucional da duração razoável do processo, e encontra-se evidenciado nos seguintes julgados: REsp n 662.272-RS, 2ª Turma, Rei.Min. João Otávio de Noronha, j. de 4.9.2007; REsp n 641.963-ES, 2ª Turma, Rei. Min. Castro Meira, j. de 21.11.2005; REsp n 592.092-AL, 2ª Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2004 e REsp n 265.534- DF, 4ª Turma, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. de 1.12.2003). da r. sentença recorrida: Por oportuno, assim, a transcrição dos seguintes trechos Ficou incontroverso, porque admitido na contestação, que a ré não entregou no prazo previsto em contrato (junho e 2013-cláusula 10 e 10. 1- ls. 76) o imóvel adquirido pelos autores, mesmo já superado o prazo de tolerância. Afinal, veja-se que ela reconheceu o atraso na entrega da obra, tanto que ofereceu aos adquirentes a possibilidade de rescindir o contrato e ohabitesefoi obtido somente em março de 2014(fls.151). A tese da ré no sentido de que desde janeiro de 2014 o imóvel aguarda que ela obtenha a liberação do financiamento, a ensejar a aplicação da exceção do contrato não cumprido, não procede porquanto, ao que se vê,o Habite-se, 7
que como se sabe é imprescindível para qualquer financiamento, somente foi obtido em 31 de março de 2014. Logo, não pode a requerida se valer da alegação de que a mora foi dos requerentes por não terem obtido o financiamento para término do pagamento do imóvel. A uma porque a notificação para obtenção de tal financiamento já ocorreu após superado o prazo de prorrogação previsto no adendo, considerando que este é datado de 01.07.2013 e a notificação aludida, datada de 24.01.2014. A duas porque não poderia a construtora entregar as chaves aos autores em janeiro de 2014 não o fazendo pela ausência de obtenção do financiamento se o habite-se somente foi obtido em data posterior, qual seja, 31 de março de 2014. Assim, nem mesmo eventuais dificuldades para obter o financiamento necessário para a obra são suficientes para justificar a não entrega do apartamento no prazo previsto no contrato. (...) Com efeito, levando-se em conta que já havia sido estabelecido no contrato originalmente assinado um prazo de tolerância de 180 dias, não se justifica que nova prorrogação seja concedida em benefício exclusivo da construtora. de consequência, afastada. Tal estipulação é de ser considerada abusiva e fica, via 8
econhecendo-seasuaculpa. Inarredável,portanto,oinadimplementocontratualdaré,r Passo, agora, a analisar o pedido de indenização, partindo da premissa de que a ré descumpriu o contrato ao atrasar a entrega da unidade adquirida. Neste diapasão, uma vez chancelada a culpa da requerida pela rescisão do contrato, tendo em vista que não cumpriu com o prazo de entrega convencionado, em cotejo ao instrumento respectivo, procede o pleito de devolução integral das parcelas pagas pelos autores, com a incidência de multa de 10% sobre tal valor, em observância à cláusula 11.8 (fls.79). No que toca à divergência de valores havida entre as partes, observo que da juntada de documentos comprobatórios dos pagamentos das parcelas (fls.189/217), tem-se que os autores pagaram à ré a quantia de R$16.682,57, esta sem qualquer atualização, cujo cálculo correspondente deverá ocorrer quando do pagamento ou início da fase de cumprimento de sentença. (... Por outro lado, merece acolhimento a pretensão de devolução do valor pago a título de comissão de corretagem e da SATI. Isto porque, falar em contrato de corretagem, a justificar o pagamento de tal comissão por parte do comprador, é fechar os olhos à realidade. É notório que quem contrata o "corretor/vendedor", no caso, é a própria incorporadora/construtora, sem que haja possibilidade de escolha ou qualquer aproximação por atuação própria do corretor, este o principal objeto do 9
contrato de corretagem. Em verdade, o consumidor se limita a procurar o estande de vendas da ré, local em que se depara com o corretor, que atua como verdadeiro vendedor da ré e, por isso, deve ser por ela remunerado, e não pelo consumidor. Ora, se o corretor, no caso, atua como verdadeiro vendedor da ré, não há motivos para ver-se remunerado diretamente pelo consumidor, eis que nenhum serviço presta diretamente a este, limitando-se a, nos termos e condições impostas pelo fornecedor, receber o consumidor, expor-lhe o produto e a colher termos de proposta de compra, não se caracterizando atos de aproximação que ensejariam prestação de serviços na forma de corretagem. Se nenhum serviço presta o corretor/vendedor aos consumidores compradores, mas exclusivamente no interesse e sob as ordens do vendedor, afigura-se abusiva a cláusula que obriga o consumidor a pagar comissão de corretagem, eis que a atuação do corretor dá-se, no caso, no interesse exclusivo do fornecedor. Sendo assim, levando-se em conta o valor comprovadamente pago pelos autores (R$1.750,00 corretagem e SATI), conclui-se que eles devem ser ressarcidos em relação a tal pagamento. A restituição em dobro (mencionada na causa de pedir mas não no pedido da inicial), no entanto, não se mostra cabível porquanto estavam amparadas em contrato, de modo que não podem ser 10
censuradas.(...) Por fim, necessário verificar o pedido de indenização por danos morais, o qual igualmente comporta guarida. (...) No caso, os autores criaram a justa expectativa de ver entregue seu imóvel, expectativa essa que acabou frustrada pela desídia da requerida, de tal modo que inegável o prejuízo moral por eles sofrido. Com efeito, os transtornos e as angústias experimentados pelos autores fugiram à normalidade e interferiram consideravelmente no comportamento psicológico, causando-lhes desequilíbrio. (...) Desta forma, necessário reconhecer que os fatos ocorridos extrapolaram o conceito de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, motivo pelo qual devem ser indenizados. (...) Apurada a existência do dano moral, impõe-se sua quantificação, a qual terá por parâmetros a extensão do dano, as condições econômicas das partes, a intensidade da culpa e o caráter sancionador dessa indenização. Deve também o juiz pautar-se pela equidade, agindo com equilíbrio, pois a indenização não tem o objetivo de enriquecer a vítima mas não deve ser irrisória para o responsável pelo dano Desta maneira, razoável a sua fixação no montante de R$10.000,00, valor que se aproxima de 15 salários mínimos e se revela 11
adequado e condigno ao ocorrido. (sic) (fls. 225/238) (grifo nosso). A tais razões de decidir, acrescente-se que quando da obtenção do habite-se (fls. 151), a ré estava em mora há, aproximadamente, oito meses (já incluído o prazo de tolerância). Assim, considerando que a quantificação dos danos morais deve ter como alicerce certos parâmetros, que têm sido consagrados pela doutrina e pela jurisprudência, tais como as condições econômicas e sociais das partes, grau de culpa e a intensidade do dano, no caso concreto, o valor fixado (R$10.000,00) mostra-se razoável e deve manter-se irretocável. O referido valor não estabelece perigoso precedente que possa transmudar uma pretensão legítima de reparação de dor moral em enriquecimento injustificado, e, por outro lado, impele as apelantes, sendo assim apenadas, a serem mais diligentes, evitando que se repita o quadro retratado nestes autos. Ainda, estabeleça-se que o quantum deverá ser corrigido pela Tabela do TJSP a contar da data de seu arbitramento (instância de origem), nos termos do enunciado da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, anote-se que os ônus sucumbenciais devem ser mantidos, ante o decaimento mínimo dos autores, nos termos do artigo 21, parágrafo único, do CPC. A propósito, sobre decaimento mínimo, lecionam 12
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: [a] caracterização de 'parte mínima do pedido dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Nelson Nery Jr., Rosa Maria de Andrade Nery, 11ª ed., RT, p. 247, nota ao art. 21). Logo, porquanto não apresentadas razões suficientes à alteração da r. sentença monocrática, sua manutenção é medida de rigor. Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso. FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ Relator 13