DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL

4 COLEÇÃO ROTEIROS DE PROVA ORAL Coordenadores Mila Gouveia William Akerman DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL Autores Alexandre Paranhos Pinheiro Marques Cintia Regina Guedes Daniel Diamantaras de Figueiredo Daniel Mesquita dos Santos Gustavo Cives Seabra Lívia Coêa Batista Guimarães Luíza Fernandes Castelo Maciel Pedro González Wesley Sanches Pinho 2019

1 DIREITO CONSTITUCIONAL Pedro González Sumário: 1. Constituição: história das Constituições, conceito, características, constitucionalismo, neoconstitucionalismo, Poder Constituinte, preâmbulo e ADCT 2. Normas constitucionais. Interpretação constitucional 3. Direitos e garantias individuais e coletivos. Remédios constitucionais 4. Organização do Estado, entes federativos e intervenção federal 5. Controle de constitucionalidade 6. Organização de Poderes. Poder Legislativo. Poder Executivo. Poder Judiciário 7. Funções Essenciais à Justiça. Defensoria Pública 8. Defesa do Estado e das instituições democráticas 9. Ordem social. 1. Constituição: história das Constituições, conceito, características, constitucionalismo, neoconstitucionalismo, Poder Constituinte, preâmbulo e ADCT 1. Diz-se que a Constituição teria um sentido sociológico. Qual é ele? O sentido sociológico de Constituição é trazido Ferdinand Lassale em seu livro O que é uma Constituição?. Esse autor defendia que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso contrário, ela seria ilegítima, uma simples folha de papel expressão que se tornou célebre. Assim, a Constituição em sentido sociológico seria a somatória dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade. 2. Distinga Constituições rígidas e Constituições flexíveis. Essa classificação diz respeito à alterabilidade ou estabilidade de uma Constituição. Assim,

20 DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL Constituição flexível: é aquela que não exige um rito diferenciado para ser reformada em comparação com o rito exigido para a alteração das demais leis de determinado ordenamento jurídico. Constituição rígida: é aquela que exige para a sua alteração um processo legislativo mais árduo, mais solene e dificultoso do que o processo de modificação das normas não constitucionais. A Constituição Federal de 1988 é exemplo de Constituição rígida, tendo em vista a previsão contida no art. 60 que exige o quórum de 3/5 (três quintos) dos membros de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, para a aprovação das emendas constitucionais. Ademais, a iniciativa de proposta de emenda constitucional é mais restrita do que das leis ordinárias, além da existência de cláusulas pétreas. Aprofundamento: Além das Constituições flexíveis e rígidas, cabe lembrar a existência de Constituições semiígidas ou semiflexíveis, imutáveis e fixas. Constituições semiígidas ou semiflexíveis: tratam-se daquelas que exigem um processo de alteração mais dificultoso em relação às leis infraconstitucionais em apenas algumas matérias, ao passo que em outras não há essa formalidade. A Constituição Imperial de 1824 é exemplo de Constituição semiígida. Constituições imutáveis: são aquelas que não aditem a sua alteração. Constituições fixas: são aquelas que somente poderiam ser alteradas por novo Poder Constituinte Originário. 3. A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada uma Constituição compromissória? Sim. As Constituições compromissórias ou ecléticas são aquelas que resultam do compromisso entre várias ideologias e coentes de pensamento divergentes que buscam um denominador comum a fim de alcançar um consenso, qual seja o compromisso constitucional. São furto, portanto, da conjunção de diversas forças políticas e sociais típicas da sociedade plural e complexa contemporânea. A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada uma Constituição compromissória haja vista o contexto político da sua elaboração em um

Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Pedro González 21 momento de redemocratização, a exigir a convergência de diversas coentes e segmentos sociais e políticos distintos. Some-se a isso o intenso lobby de diferentes grupos de interesses durante a Assembleia Nacional Constituinte que a elaborou. A análise do seu texto final original ratifica essa constatação. 4. O que é o neoconstitucionalismo? O neoconstitucionalismo é uma coente de pensamento surgida a partir do fim da Segunda Guea Mundial que traz uma nova perspectiva para o constitucionalismo. Supera-se a ideia de que a Constituição seria voltada apenas à limitação do poder político, passando-se a reconhecer a sua supremacia material e axiológica. Assim, busca a máxima eficácia do texto constitucional, abandonando qualquer concepção que o veja como mera carta de intenções, com um caráter meramente retórico. Justifica, pois, a mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, dando, ensejo, por consequência, a uma nova teoria jurídica. 5. Quais são as bases ou principais premissas do neoconstitucionalismo? As bases ou premissas principais do neoconstitucionalismo recaem sobre a forma como o mesmo encara o texto constitucional. Para essa coente de pensamento, a Constituição deve ser vista como: Centro do sistema jurídico; Norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade frente as demais; Intensa carga valorativa (axiológica), fundada especialmente na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais; Eficácia iadiante em relação aos Poderes e aos particulares; Busca pela concretização dos valores constitucionalizados; Garantia de condições dignas mínimas. 6. Defina Poder Constituinte. O Poder Constituinte é a manifestação soberana da vontade de um povo ou grupo de pessoas destinada a estabelecer os fundamentos de organização de

22 DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL sua própria comunidade. Assim, é um poder político fundamental e supremo apto a criar as normas constitucionais, organizando o Estado, delimitando os seus poderes e fixando a sua competência e limites. 7. A doutrina aponta que haveriam 03 (três) grandes espécies de Poder Constituinte. Quais são elas? Pode-se falar em três espécies de Poder Constituinte: Originário; Derivado; Difuso. 8. Repergunta: Aponte as principais características de cada uma dessas espécies. O Poder Constituinte Originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, criando um novo Estado a partir da aprovação de uma nova Constituição. Com isso, rompe por completo com a ordem jurídica precedente. São características do Poder Constituinte Originário: Inicial: inaugura uma nova ordem jurídica; Autônomo: não deriva de nenhum outro poder; Ilimitado: é soberano, não sofrendo qualquer limitação prévia; Incondicionado: não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua manifestação; Permanente: não se exaure pela elaboração da Constituição, podendo ser acionado a qualquer momento pela vontade soberana de seu titular. Por sua vez, o Poder Constituinte Derivado não tem o condão de inaugurar uma nova ordem jurídica, mas decoe do Poder Constituinte Originário e da própria Constituição. São características do Poder Constituinte Derivado: Derivado: deriva do Poder Constituinte Originário; Limitado: só pode ser exercitado segundo as condições e limitações impostas Poder Constituinte Originário;

Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Pedro González 23 Condicionado: só pode manifestar-se de acordo com as formalidades traçadas pelo Poder Constituinte Originário. Por fim, o Poder Constituinte Difuso diz respeito ao fenômeno da mutação constitucional. Esse se destina à alteração de sentidos, significados e alcance dos enunciados normativos contidos no texto constitucional por meio da interpretação que vise a adaptar, atualizar e manter a Constituição em continua interação com a realidade social na qual está inserida. São características do Poder Constituinte Difuso: Informal: não promove alteração formal no texto da Constituição; Espontâneo: é um poder de fato; Difuso: não é organizado. 9. O Poder Constituinte Derivado se divide em outras subespécies. Quais são elas? O Poder Constituinte Derivado se subdivide em: Poder Constituinte Derivado Reformador: Destina-se modificar a Constituição por meio de um procedimento específico previamente estabelecido pelo Poder Constituinte Originário. Poder Constituinte Derivado Decoente: Visa a estruturar a Constituição dos Estados-membros, em decoência da capacidade de auto-organização conferida aos mesmos pelo Poder Constituinte Originário. A despeito de ser o poder de criar uma Constituição, é limitado e condicionado pelo Poder Constituinte Originário. Poder Constituinte Derivado Revisor: Trata-se do poder de fazer a revisão constitucional, isto é, de promover a sua reforma por um procedimento mais simples do que o ordinário, conforme as circunstâncias estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário. 10. A Assembleia Nacional Constituinte que redundou na Constituição Federal de 1988 foi convocada por meio de emenda à Constituição Federal de 1967. Considerando esse fato, a Constituição Federal de 1988 pode ser tida como fruto do Poder Constituinte Originário? De fato, a Assembleia Constituinte que originou a Constituição Federal de 1988 foi convocada por meio da Emenda Constitucional nº 26/85 à Consti-

24 DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL tuição Federal de 1967. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a Constituição de 1988 é fruto do Poder Constituinte Originário, pois rompeu radicalmente com a ordem jurídica anterior, no que é seguido pela ampla maioria da doutrina. 11. Por que a Constituição Federal de 1988 é chamada de Constituição Cidadã? A Constituição Federal de 1988 foi apelidada de Constituição Cidadã por Ulisses Guimarães, presidente da Assembleia Nacional Constituinte. Três motivos podem ser apontados para esse apelido. Primeiro, porque o texto constitucional, no art. 1, II, elegeu a cidadania como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito por ela estabelecido. Em segundo lugar, a Constituição Federal positivou um extenso rol de direitos e garantias individuais e coletivos, principalmente em seu art. 5º. Esse elenco é muito mais extenso do que o de qualquer das Constituições anteriores. Ademais, o mesmo foi inserido logo no início do texto, o que aponta a importância assumida pelos mesmos no regime estabelecido por ele. Por fim, deve-se destacar que a Constituição Federal de 1988 traz diversos mecanismos de participação popular no governo, a exemplo do plebiscito, do referendo, da lei de iniciativa popular, do direito de petição e da ação popular. 12. O que é o fenômeno da desconstitucionalização? A desconstitucionalização é o fenômeno pelo qual normas da Constituição anterior não são revogadas, mas perdem o seu caráter constitucional. Passam, assim, a serem recepcionadas pela nova ordem jurídica como normas infraconstitucionais. Entende-se que a desconstitucionalização é excepcional, de modo que só é possível se o Poder Constituinte Originário assim o estabelecer expressamente. 13. Quais princípios devem necessariamente serem seguidos pelos Estados-Membros quando da elaboração das suas Constituições Estaduais, no exercício do Poder Constituinte Derivado Decoente? De acordo com a doutrina, os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros na elaboração das suas Constituições Estaduais, no exercício do Poder Constituinte Derivado Decoente, são:

Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Pedro González 25 Princípios constitucionais sensíveis: previstos no art. 34, VII, da Constituição Federal de 1988. Sua violação pode ensejar intervenção federal; Princípios constitucionais estabelecidos: aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Derivado Decoente; Princípios constitucionais extensíveis: aqueles que integram a estrutura da federação brasileira. 14. Diferencie emenda de revisão constitucional. Emenda e revisão são espécies do gênero reforma constitucional, mas não se confundem. Emenda constitucional: realiza modificações em pontos específicos e localizados da Constituição. A emenda constitucional deve ser aprovada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme o art. 60, 2º, da Constituição Federal. Revisão constitucional: visa a modificações mais amplas do texto constitucional, a serem feitas em um contexto específico, com menos formalidades do que as emendas. Aprofundamento: O art. 3º, ADCT previu uma revisão da Constituição Federal de 1988 a ser realizada 05 (cinco) anos após a sua promulgação. As emendas constitucionais de revisão seriam aprovadas pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Na ocasião foram aprovadas 06 (seis) emendas constitucionais de revisão. 15. O que significa constitucionalização simbólica? O conceito de constitucionalização simbólica é apresentado por Marcelo Neves. A constitucionalização simbólica decoe da hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, em detrimento da função jurídico-instrumental. Assim, a função simbólica da norma jurídica escrita acaba revelando-se mais importante do que a efetiva produção de efeitos.

26 DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL Marcelo Neves aponta, então, uma tipologia, isto é, três modelos de conteúdo para a legislação simbólica: Confirmação de valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a um determinado conflito social. Ao se posicionar no conflito, confere uma vitória legislativa para o grupo social que o defende, denotando uma superioridade valorativa daquele posicionamento. Esse reconhecimento legal torna-se mais relevante do que eficácia normativa da lei. Ex: lei seca nos Estados Unidos. Demonstrar a capacidade de ação do Estado (legislação-álibi): a legislação-álibi busca dar uma aparente solução para problemas da sociedade, ainda que mascarando a realidade. Visa a introduzir um sentimento de bem-estar na sociedade, pela impressão de que o Estado está agindo. Ex: alterações na legislação penal, em especial para aumentos de pena. Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: o legislador edita leis que agradam a ambos os lados de um conflito, não por seu conteúdo, mas por transferir a solução do problema para um futuro indeterminado. Ex: lei norueguesa sobre empregados domésticos de 1948. 16. Quais são as teorias acerca da natureza jurídica do preâmbulo? Existem três teorias acerca da natureza jurídica do Preâmbulo: Tese da ielevância jurídica: o preâmbulo não teria relevância jurídica, situando-se tão somente na esfera política; Tese da eficácia plena: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, portanto, vinculante; Tese da eficácia indireta: tese intermediária, o preâmbulo apesar de participar das características jurídicas da Constituição, não se confunde como o seu articulado. 17. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo da Constituição Federal tem caráter vinculante? Não. O Supremo Tribunal Federal adotou a tese da ielevância jurídica. Entendeu-se que o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações e não é de reprodução obri-

Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Pedro González 27 gatória nos preâmbulos das Constituições estaduais e nas Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal. O mesmo serviria apenas de norte interpretativo das normas constitucionais (STF ADI 2.076, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, publicado em 08/08/2003). Aprofundamento: A citada ADI 2.076 dizia respeito à expressão sob a proteção de Deus presente no preâmbulo da Constituição Federal, mas ausente no preâmbulo da Constituição do Estado do Acre. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o preâmbulo não tem caráter vinculante, por não ter relevância jurídica. Por isso, o mesmo não era de reprodução obrigatória. Na ocasião, o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, destacou: O preâmbulo [...] não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. É claro que uma Constituição que consagra princípios democráticos, liberais, não poderia conter preâmbulo que proclamasse princípios diversos. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local. (STF ADI 2.076, voto do Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, publicado em 08/08/2003). 18. O que é o ADCT? O ADCT é o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O ADCT é composto por dispositivos que visam a assegurar uma transição harmoniosa entre o regime constitucional anterior e o novo. Igualmente possui disposições que, embora não sejam relacionadas à transição de regime constitucional, têm caráter meramente transitório, isto é, a eficácia jurídica das mesmas é exaurida tão logo ocoa a situação nelas previstas.

28 DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 19. Repergunta: Qual é a natureza jurídica do ADCT? O ADCT tem natureza jurídica de norma formalmente constitucional. Assim, ele só pode ser alterado por meio de emenda constitucional. 20. Repergunta: O ADCT pode servir de parâmetro de controle de constitucionalidade? Sim. Uma vez que suas normas são formalmente constitucionais, o ADCT integra o chamado bloco de constitucionalidade, podendo, assim, servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Normas constitucionais. Interpretação constitucional 21. Diferencie princípios das regras jurídicas. Os princípios e as regras compõem as duas espécies de normas jurídicas. Podem ser assim diferenciadas: Regras: são normas que especificam a conduta a ser seguida por seus destinatários. Sua aplicação se dá pelo método da subsunção do fato à norma, no esquema tudo ou nada. Isto é, em caso de conflito entre regras, a aplicação de uma é afastada em favor da outra. Princípios: expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados, designado estados ideais, mandados de otimização, sem especificar a conduta a ser seguida. Comumente são compostos por cláusulas gerais e por termos jurídicos indeterminados, o que aumenta a complexidade da sua interpretação. Diferentemente das regras, sua aplicação não se dá no esquema tudo ou nada, mas sim de forma graduada, podendo, inclusive, ser objeto de ponderação em caso de conflito com outros princípios. 22. O que são normas de eficácia contida? As normas de eficácia contida se inserem na célebre classificação das normas constitucionais quanto a sua aplicabilidade, proposta por José Afonso da Silva.