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1 DIREITO CONSTITUCIONAL I. Constituição e Constitucionalismo II. Poder Constituinte III. Princípios e Normas Constitucionais IV. Os Direitos e Garantias Fundamentais V. Da Organização do Estado VI. Da Administração Pública VII. Organização do Estado VIII. Das Funções Essenciais à Justiça IX. Do Controle de Constitucionalidade X. Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas XI. Do Sistema Tributário Nacional XII. Das Finanças Públicas XIII. A ordem Econômica e Financeira XIV. Do sistema Financeiro Nacional XV. A Ordem Social

2 DIREITO CONSTITUCIONAL I. CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO 1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Não é uma tarefa fácil definir conceitualmente o termo Constituição, pois essa que é compreendida como a Lei Fundamental apresenta uma gama variada de definições dependendo do sentido que se quer dar a esta. No seu conceito clássico, isto é, de natureza liberal, o Direito Constitucional tem como escopo, objetivo principal: a) Determinar a Forma do Estado b) Determinar a Forma do Governo c) Reconhecimento dos Direitos Fundamentais Tal visão liberal é bastante pobre como se pode perceber. Aqui, a inspiração liberal o percebe apenas como um direito de ordenamento supremo do Estado. O direito Constitucional é muito mais do que um mero ordenamento estatal. Guardando alguns elementos de influência liberal, que estão presentes em nossa Constituição de 1988, conforme se pode perceber, por exemplo, em inúmeros incisos do artigo 5º que destacam a sua noção jurídica e formal, uma vez que a apresenta como uma tutela de direitos fundamentais, a Constituição é uma Lei Fundamental que por normativizar princípios, alcança uma grande eficácia em relação ao ordenamento jurídico. Conforme um dos maiores constitucionalista vivos, o português J.J.Gomes Canotilho, o Direito Constitucional é um intertexto aberto, isto é, sua essencialidade estaria firmada no fato de que ele é o resultado de experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu espírito e que transporta idéias de filósofos, pensadores e políticos; e com os seus mitos pressupõem as profundidades dos povos Em sendo produto de uma cultura, hoje, multiculturas devido ao processo de globalização, não se poderia conceber uma Constituição como fruto de uma única experiência de nacionalidade, o que representa um paradoxo na medida em que é o documento que ratifica a soberania de uma nação em relação às outras sem deixar de ser ao mesmo tempo um texto aberto a influências de outros valores culturais. 2

3 A Constituição representa-se enquanto um pacto que no espaço social repercute como condição de organização e (re)definição do poder, das Leis e das relações entre os sujeitos sociais. Ela é, nessa medida, uma condição de existência de uma sociedade organizada. Para Gilmar Mendes, ela é norma fundamental que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema. Por trás dessa idílica visão, não se pode esquecer que ele é um Direito do Estado, pois é um Direito qualificado que reafirma o Direito Público, Cogente, qual seja, um complexo de relações que têm como protagonista a organização do próprio Estado, da relação deste com a sociedade civil e nesta, da relação dos sujeitos a partir da aplicabilidade dos direitos fundamentais que estão nela confirmados positivamente. Conforme Uadi Lammêgo Bulos: é a parcela da ordem jurídica que compreende a ordenação sistemática e racional de um conjunto de normas supremas encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder O Direito Constitucional e a própria Constituição é enquanto forma um vasto complexo de normas escritas ou costumeiras; enquanto conteúdo, a conduta humana a partir de um variado grau de relações (econômicas, políticas, religiosas, sociais, etc.); enquanto fim, é a realização daqueles valores que apontam para o existir da civitas, da comunitas; em derradeiro, é a causa criadora e recriadora do pacto fundante do poder do titular do poder político, o povo. Dessa forma, como quer Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, considera-se norma fundamental aquela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa: aquela norma que, pelo fato mesmo de situar-se na base do ordenamento jurídico, há de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por nenhuma autoridade, a qual se existisse e tivesse competência para editá-la só disporia dessa prerrogativa em razão de uma ou outra norma de hierarquia ainda mais elevada, e assim sucessivamente: aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em questão Assim, ela pode ser definida a partir de variados sentidos: a) Constituição como garantia do Status Quo é uma definição que compreende a Constituição como meramente formal, na medida em que representa a figura de um Estado de Direito; 3

4 b) Constituição como instrumento de governo a Constituição é somente uma lei processual, em cujo texto são estabelecidas apenas as competências, regulamentações e limites da ação política; c) Constituição como processo público ela é aqui uma lei necessária, mas fragmentada, indeterminada e ainda não completamente interpretada, dependendo, portanto, de um processo de interpretação constante e público. d) Constituição como ordem fundamental (programa de ação) é uma Constituição entendida como norma fundamental em que a sociedade se projeta e se realiza, e ela apresenta, assim, as condições de mudança, das relações sociais e da própria ordem jurídica; e) Constituição como programa de integração e representação nacionais Aqui a Constituição é compreendida como uma Lei do Estado, somente podendo apresentar em seu corpo temas ligados à comunidade, à nação, à totalidade política. Todos os outros temas (trabalho, ordem social, cidadania, etc.) estariam relegados a uma condição abaixo dessa e seriam temas de subconstituições; f) Constituição como legitimação do poder soberano Ela é um estatuto do poder político, pois ela seria uma referência e um pressuposto aos governantes, quanto às próprias relações do poder; g) Constituição como ordem jurídica fundamental é uma definição sintética na medida em que busca estabelecer uma conceituação básica. A Constituição, assim, fixa os princípios diretores nos quais deve se formar a unidade política, bem como define procedimentos para a solução de conflitos, disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e cria as bases e determina os princípios que informam a ordem jurídica global. Do Objeto da Constituição: segundo José Afonso da Silva, o objeto da Constituição em regra é o estabelecimento de uma estrutura de Estado, bem como de seus órgãos, bem assim o modo de aquisição do poder e a forma do seu exercício em relação ao Estado e a própria sociedade. Na busca desse objetivo, a Constituição fixa os limites do exercício do poder e busca assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, em todos os seus aspectos econômicos e políticos. 4

5 1. PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA, POLÍTICA, JURÍDICA E POSITIVA Concepção Sociológica Concepção Política Concepção Jurídica Ferdinand Lassale A Constituição somente será legítima se refletir as forças sociais que constituem o poder. É a Constituição efetiva ou real. A Constituição seria a soma dos fatores reais do poder. Carl Schmitt A Constituição surge como decisão política fundamental, decorrente do Poder Constituinte, consubstanciada em normas que reflitam a unidade política de um povo. Hans Kelsen A Constituição é norma pura, encontrando-se no mundo do dever-ser, fruto da vontade racional do homem. A Constituição poder ser tomada em dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. No sentido lógico-jurídico, a Constituição é uma norma fundamental hipotética. Sob a perspectiva jurídicopositiva, constitui-se em fundamento de validade do ordenamento jurídico. José Afonso da Silva A Constituição consiste no modo de ser do Estado : Considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. 1 1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p

6 2. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, sendo que essas "categorias" são denominadas de "elementos". São eles: a) elementos orgânicos, que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI ( Da Tributação e do Orçamento); b) elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição- Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria seguinte; c) elementos sócio-ideológicos, consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social); d) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36, CF, os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102, I. "a" (controle de constitucionalidade); e) elementos formais de aplicabilidade, que são os que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o 1, art. 5, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES As constituições são qualificáveis ou classificáveis quanto à forma, quanto ao modo de elaboração, quanto à origem, quanto à estabilidade, quanto à extensão, quanto ao conteúdo, e, por fim, quanto à dogmática. 6

7 a) quanto à forma: constituições escritas as normas fundamentais do Estado estão codificadas e organizadas em um único texto; constituições não-escritas são aquelas cujas normas não constam de um documento único e solene, mas resultam de leis esparsas, da jurisprudência e dos costumes, tal qual a constituição inglesa. b) quanto ao modo de elaboração: constituições dogmáticas são elaboradas por um órgão (poder) constituinte que sintetiza as idéias fundamentais da teoria política e do Direito dominantes no momento; constituições históricas ou costumeiras são resultantes da lenta evolução histórica, do evoluir das tradições, que se cristalizam como normas fundamentais de organização de determinado Estado. Geralmente é possível associar a idéia de constituição não-escrita com constituição histórica ou costumeira, assim como é possível traçar um paralelo entre constituição escrita e dogmática. c) quanto à origem: constituições democráticas, populares ou promulgadas são oriundas de um poder constituinte composto de representantes legitimamente eleitos pelo povo para o fim de elaborá-las e estabelecer; constituições outorgadas são as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, sendo impostas pelo governante. As Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969 foram outorgadas. d) quanto à estabilidade: constituições rígidas são aquelas que somente são alteráveis por processos com exigências solenes e formais especiais, diferentes e mais rigorosas que as exigências para formação de leis ordinárias ou complementares. A Constituição brasileira de 1988 é rígida, pois para uma emenda constitucional ser aprovada é preciso a aprovação de 3/5 dos membros das casas legislativas, enquanto uma lei ordinária é aprovada por maioria simples. 7

8 O procedimento especial de alteração da constituição através de emenda constitucional está disposto no art. 60, 2º da CRFB/88. Além disso, a CRFB/88, no seu art. 60, 4º, estabelece tópicos intangíveis, os quais não podem ser alterados nem por emenda constitucional. CRFB, art. 60, 2º - a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. CRFB, art. 60, 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. constituições flexíveis não exigem um procedimento especial de modificação. As normas constitucionais alteram-se com o mesmo processo de criação de leis ordinárias. e) quanto à extensão: constituições sintéticas são aquelas que dispõem sobre os aspectos fundamentais da organização do Estado e acerca dos direitos fundamentais de forma sucinta, em poucos artigos. Exemplo de constituição sintética é a dos Estados Unidos da América, uma vez que possui atualmente apenas 33 (trinta e três) artigos; constituições analíticas dispõe a respeito de diversos aspectos da organização do Estado, abrangendo temas que não fazem parte das normas constitucionais em sentido material. Ou seja, as constituições analíticas regulam vários aspectos da organização política e social, muitos dos quais não precisariam estar, necessariamente, no texto constitucional. f) quanto ao conteúdo: constituições materiais são aquelas que somente se referem à matéria essencialmente constitucional (aquela a respeito da organização do Estado e dos seus órgãos); constituições formais definem e regulam; geralmente de forma escrita, mediante documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte; diversas situações da organização política e social, abarcando matérias que não são essencialmente constitucionais. 8

9 g) quanto à dogmática: constituições ortodoxas ou simples - são resultado de uma só ideologia; constituições ecléticas ou complexas - resultam de um compromisso entre diversas forças políticas existentes em um determinado momento histórico. Classificação da Constituição da República Federativa do Brasil de A CRFB promulgada em 1988 é uma constituição escrita, legal, dogmática, democrática (popular ou promulgada), rígida, analítica, formal, reduzida e eclética. II. PODER CONSTITUINTE 1. CARACTERÍSTICAS O poder constituinte é o poder de criar, de estabelecer uma nova Constituição. Ele se divide em Originário e Derivado. Trata-se da expressão da vontade política suprema de um povo direcionada à elaboração ou alteração do texto constitucional. É, portanto, o poder de criar a Constituição ou reformá-la. Nos regimes democráticos, este poder, cujo titular é sempre o povo, é exercido por representantes eleitos, os quais formam uma Assembléia Nacional Constituinte. Isso está consagrado no Preâmbulo da Constituição Federal de ESPÉCIES a) Poder Constituinte ORIGINÁRIO (inicial, inaugural): aquele que estabelece a Constituição, em virtude da formação de um novo Estado (histórico ou fundacional), ou porque houve alguma ruptura na ordem jurídica e a reestruturação de um Estado (como decorrência de uma revolução ou reforma). Em ambas hipóteses instaura-se uma nova ordem jurídica. Suas características são: inicial (inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a anterior, se houver); ilimitado (não há limites, podendo ser estabelecido o que bem se entender); e incondicionado (não se submete a nenhuma forma pré-estabelecida para sua elaboração, não tem qualquer vínculo com a constituição ou normas pré-existentes). 9

10 b) Poder Constituinte DERIVADO (Secundário, Constituído): instituído pelo Poder Constituinte Originário, para modificar a Constituição, adequando-se às transformações da realidade. É o próprio constituinte originário, portanto, que estabelece como a Constituição poderá ser alterada. Deve-se lembrar que a Constituição flexível será alterada como qualquer norma ordinária. Já no caso das rígidas, deverão ser obedecidas regras especiais. São características do poder constituinte derivado: limitado juridicamente (há limitações no texto constitucional, como, por exemplo, as cláusulas pétreas); secundário (derivando de uma ordem jurídica já instituída, pois é o poder constituinte originário que fixa como será o derivado); condicionado (o processo de alteração deve obedecer às condições fixadas pelo poder originário e caso essas sejam descumpridas a norma produzida será considerada inconstitucional. Por exemplo, uma emenda à Constituição que não seja aprovada por três quintos dos membros de cada Casa em dois turnos seria inconstitucional). São espécies de Poder Constituinte Derivado estabelecidas na Constituição de 1988: - Poder Constituinte DERIVADO REFORMADOR: é o Poder de modificar a Constituição segundo o processo nela previsto. No Brasil é exercido pelo Congresso Nacional, quando elabora as EMENDAS à Constituição, seguindo o procedimento estabelecido no artigo 60 e seus parágrafos. - Poder Constituinte DERIVADO DECORRENTE: é a competência que foi conferida aos Estados Federados para elaborar suas Constituições Estaduais, respeitados os princípios da Constituição Federal, nos termos do artigo 11 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) com o art 25 da CF. É considerado um poder derivado porque não foi conferida ampla liberdade aos estados, que ficaram condicionadas a observar os princípios da Constituição Federal. Consoante o citado artigo 11 da ADCT, as Assembléias Legislativas dos estados, com poderes constituintes teriam um ano para promulgar suas Constituições, atendidos os princípios da Constituição Federal. De ressaltar que o Distrito Federal não foi incluído nesta regra, tendo por documento organizador a Lei Orgânica. - Poder Constituinte DERIVADO REVISOR ou REVISIONAL: nos termos do artigo 3º do ADCT, a revisão da Constituição Federal de 1988 deveria ocorrer uma única vez, 5 anos após sua promulgação, pelo Congresso Nacional em composição unicameral, bastando para sua aprovação o quorum de maioria absoluta. Esta poder já foi exercido, sendo produzidas seis emendas de revisão, que foram promulgadas em Deste modo resta esgotando o exercício desse poder. A semelhança entre este poder e o reformador consiste no fato de ambos terem sido estabelecidos pelo Constituinte originário. Diferenciam-se pelo fato das emendas poderem ser produzidas desde logo, ao passo que a revisão apenas cinco anos depois. Há também distinção quanto ao quorum, sendo das emendas de três quintos em dois turnos em cada casa e da revisão maioria absoluta em sessão unicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal reunidos). 10

11 III. PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Alexandre de Moraes 2, referenciando a doutrina de Canotilho e Jorge Miranda, destaca uma série de princípios e regras interpretativas das normas constitucionais, nomeadamente: Unidade da Constituição: a interpretação deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; Efeito integrador: deve ser dada primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política; Máxima efetividade (eficiência): a interpretação deve sempre buscar a maior eficácia possível da norma constitucional principalmente em se tratando de Direitos Fundamentais; Justeza ou conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; Concordância prática ou harmonização: exige-se coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a se evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros; Força Normativa da Constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. Colisão (ou contradição) entre princípios: deve ser superada por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles ou, em alguns casos, mediante a preferência ou prioridade de certos princípios; Função útil da norma constitucional: é vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade; 2 MORAES, op. cit., p