Direito Constitucional

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1 Direito Constitucional Teoria Geral Direito Constitucional e uma subdivisão didática O Direito Constitucional sempre foi classificado como um ramo do Direito Público. Contudo, modernamente vem se afirmando que o Direito é uno e indivisível. Assim, toda subdivisão em ramos é meramente didática, sempre com o fim de auxiliar no estudo e na compreensão da matéria. O Constitucionalismo O constitucionalismo pode ser compreendido como o fenômeno, surgido no final do século XVIII, que, a um só tempo: i) limitou o exercício do poder estatal; ii) declarou os direitos fundamentais, afastando toda e qualquer visão autoritária do passado. A Constitucionalização do Direito A nota marcante do Direito contemporâneo é a passagem da Constituição a uma tríplice função: ápice, o núcleo e a base do sistema jurídico! A Constituição se transformou no filtro através do qual se deve ler todo o direito infraconstitucional (Luís Roberto Barroso). A esse fenômeno denomina-se constitucionalização do Direito. Neoconstitucionalismo o neoconstitucionalismo (também afirmado por alguns doutrinadores como constitucionalismo pós-moderno ou póspositivismo) busca afastar o caráter meramente retórico para alcançar a efetividade constitucional, ou seja, visa concretizar os direitos fundamentais! Algumas notas sobre o Neoconstitucionalismo Em breves linhas: i) a Constituição passa a ser o centro do sistema; ii) a Constituição passa a ser superior (dentro do sistema) e dotada de imperatividade, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição (Pedro Lenza), iii) a garantia de condições dignas mínimas, iv) eficácia irradiante em relação aos particulares...

2 A Constituição em sentido sociológico, político e jurídico A Constituição deve ser compreendida como a lei fundamental e suprema do Estado. Ao longo do tempo, o Direito Constitucional se desenvolveu e dialogou com a política, a sociologia... Por essa razão, é importante estudar a Constituição em sentido sociológico, em sentido político e em sentido jurídico. Constituição em sentido sociológico É defendida por Ferdinand Lassalle. A Constituição é a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação! A Constituição é concebida num prisma social, e não meramente como norma. Para Lassalle, no mesmo país existem duas Constituições: a Constituição real e a Constituição escrita ( folha de papel ). Constituição em sentido político Constituição real: é a soma dos fatores reais de poder daquele País (poder econômico, militar, político, religioso...). Constituição escrita: só terá eficácia se estiver em conformidade com a Constituição real, caso contrário será uma mera folha de papel, possuindo efeito meramente retórico. É defendida por Carl Schmitt. A Constituição é a uma decisão política fundamental! A Constituição surge a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental. Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. Constituição em sentido jurídico A Constituição é somente as matérias de relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais: organização do Estado, democracia, direitos fundamentais... As demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais. É defendida por Hans Kelsen. A Constituição é lida do ponto de vista formal, ou seja, pura norma jurídica, é a norma fundamental do Estado! A Constituição é o modelo de validade de todo o ordenamento jurídico. Para Kelsen, a Constituição é um sistema de normas jurídicas puras

3 Classificação das Constituições Kelsen não admite qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico no texto constitucional. Ainda que existam os fatores sociais numa comunidade, esse estudo não seria de competência do jurista, mas do sociólogo, por exemplo. A ciência do direito estaria totalmente desvinculada de valores morais, políticos, sociais... A doutrina aponta inúmeras classificações a depender da característica de cada Constituição. Em linhas iniciais, existem os textos que abordam as mais diversas matérias; outros são reduzidos, tratando tão somente de matérias constitucionais do ponto substancial, dentre tantos. As mais cobradas nos concursos são: Quanto à origem É a distinção entre uma Constituição e uma Carta. Se promulgada será democrática, fruto de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo! Se outorgada será imposta unilateralmente pelo detentor do poder. Não há legitimidade popular! Quanto à forma É a distinção entre ser escrita (instrumental) ou não escrita (costumeira). Se escrita será a Constituição devidamente organizada num único documento! Cuidado com o artigo 5º, 3º Se costumeira não terá as regras num só texto solene, mas em textos esparsos! Quanto à extensão É a distinção entre uma Constituição sintética (concisa e breve) e e uma analítica (ampla e volumosa). Se sintética será enxuta, é aquela que aborda os princípios fundamentais e estruturais do Estado! Se analítica aborda todos os assuntos que o povo entender como fundamental, mesmo que não seja! Quanto ao conteúdo É a distinção entre sentido material e formal. Se material será o texto constitucional com normas fundamentais e estruturais do Estado, organização dos órgão...! Se formal não mais se analisa o conteúdo da norma, mas o processo de formação. Qualquer regra nela contida terá o status de constitucional!

4 Quanto ao modo de elaboração É a distinção entre uma Constituição dogmática ou histórica. Se dogmática, sempre escrita, elaborada num determinado momento, com base nos dogmas ou idéias fundamentais daquele período! Se histórica, sempre não-escrita, resultam da lenta formação histórica, do lento evoluir da sociedade! Quanto à alterabilidade /estabilidade É a distinção entre uma Constituição rígida, flexível e semi-rígida. Se rígida requer para sua alteração um quórum diferenciado, mais solene e difícil do que o processo das alterações das normas infra-constitucionais! A única constituição brasileira que não foi rígida é a de 1824 (considerada semi-rígida)! Se flexível não requer processo de alteração legislativo diferenciado. A mesma dificuldade para se alterar o texto constitucional será para se modificar uma lei infraconstitucional! Na flexível não há hierarquia entre a Constituição e as leis infraconstitucionais. Se semíflexível dependendo da matéria será necessário um processo mais dificultoso de alteração; para outra essa formalidade não será exigível! Artigo 178, Constituição de 1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, atribuições respectivas dos Poderes Públicos (...). Tudo, o que não é Constitucional, sem as formalidades (...). Quanto à dogmática É a distinção entre uma Constituição ortodoxa e uma eclética. Se ortodoxa será formada por uma só ideologia. Ex: Constituição soviética de 1977! Se eclética será aquela formada por diversas ideologias! Com base em todas as tipologias verificadas, a CF/88 é:... Resumo sobre as classificações Toda Constituição não-escrita é histórica! A Constituição escrita pode ser flexível, semi-rígida ou rígida! Toda Constituição não-escrita é flexível! Toda Constituição rígida ou semi-rígida é escrita e dogmática!

5 Estrutura da Constituição de 1988 A CF/88 possui conteúdo extenso, extremamente detalhado, sendo formada por mais de 300 artigos! Dentre esses o próprio corpo do texto permanente da Constituição e os artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Em resumo, a CF/88 é formada: pelo preâmbulo, o texto em si e o ADCT! Preâmbulo Para concurso, é importante lembrar da ADI , vez que o STF decidiu pela inexistência de força normativa quanto ao preâmbulo da CF/88! Para o STF o preâmbulo exterioriza a posição ideológica do constituinte, não sendo necessária a reprodução obrigatória na Constituição do estado-membro. Síntese do Preâmbulo i) não está no âmbito do Direito Constitucional; ii) não tem força normativa; iii) não é norma de observância obrigatória pelos estados-membros, DF e municípios; iv) não é parâmetro para a propositura de ADI; v) não limita o poder constituinte derivado, no ato de modificação do texto constitucional! (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino). Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) É importante saber que as normas do ADCT, mesmo possuindo natureza transitória, são formalmente constitucionais, possuem o mesmo status jurídico e hierárquico das outras normas constitucionais. Observância do ADCT Por essa razão, as normas do ADCT: i) devem ser respeitadas por todos; ii) enseja a declaração de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional com ela incompatível; iii) a modificação de qualquer dispositivo do ADCT deve ser mediante Emenda à Constituição, nos moldes do artigo 60 da CF. Entrada em vigor da nova Constituição Sempre que uma Constituição entra em vigor, todas as normas incompatíveis com ela são revogadas! Por essa razão, cumpre estudar algumas situações próprias do surgimento de uma nova Constituição: i) vacatio constitutionis; ii) retroatividade mínima; iii) desconstitucionalização e iv) revogação e inconstitucionalidade superveniente.

6 Vacatio Constitutionis Quando não há cláusula expressa da data que o texto começará a vigorar, entendese pela vigência imediata. Caso exista cláusula expressa definindo a entrada em vigor, surge a vacatio constitutionis. Nada mais é do que o período compreendido entre a publicação do ato da promulgação e a entrada em vigor dos respectivos dispositivos. Retroatividade mínima Como o constituinte não tem que observar qualquer norma jurídica do ordenamento constitucional anterior, sequer o chamado direito adquirido, o novo texto constitucional, em regra, tem aplicação do tempo presente em diante. Porém, admite-se a retroatividade do novo texto constitucional. Retroatividade mínima Ocorre quando a lei nova alcança as prestações futuras de atos celebrados no passado! Essa é a regra! O STF admite a vigência imediata da nova Constituição brasileira, alcançando os efeitos futuros de fatos passados, salvo se a própria Constituição afirmar o contrário. Ver o RE /GO vedação em vincular o salário mínimo como fator de indexação nas obrigações e as pensões. O artigo 51 do ADCT determina a revisão das doações, vendas e concessões de terras públicas realizadas desde o ano de Hipótese de retroatividade máxima, por ser expressa é cabível. Na retroatividade média, a norma nova alcança as prestações pendentes (vencida e não adimplida) de negócios celebrados no passado. Desconstitucionalização A promulgação de uma nova Constituição acarreta a revogação global do texto passado. Porém, há defensores de que isso não ocorreria de forma obrigatória, mas a partir de um exame de cada dispositivo da Constituição antiga, para que se verificassem quais conflitariam com a nova Constituição! Desconstitucionalização e a CF/88 A CF/88 não adotou a desconstitucionalização. Porém, um novo texto constitucional poderia sim admitir, desde que afirmasse expressamente!

7 Revogação Todas as leis anteriores conflitantes com à nova Constituição serão revogadas por esta! Esse é o entendimento majoritário do STF! Todavia, há quem defenda a inconstitucionalidade superveniente (posição minoritária). Inconstitucionalidade superveniente Ocorre quando uma norma até então constitucional se torna inconstitucional em momento futuro, graças a entrada em vigor de um novo texto constitucional, com ela conflitante. Mais uma vez, essa posição é minoritária, tanto na jurisprudência quanto na doutrina! Resumo da Revogação Em síntese: o STF entende que uma lei só pode ser considerada inconstitucional se for confrontada com a Constituição de sua época. Nenhuma lei pode ser declarada inconstitucional em confronto com Constituição futura (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino). Se for incompatível, revoga, se for compatível com a nova Constituição, recepciona! Exercícios sobre Teoria Geral do Direito Constitucional 1. Marque C (correto) ou E (errado): a) (ESAF 2002 AFRF) Toda Constituição semi-rígida, por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica. b) (ESAF 2007 Proc. DF) As constituições escritas adquiriram prevalência nos diferentes países, ao longo do tempo, porque são mais políticas e sociologicamente estáveis do que as não-escritas. c) (ESAF 2007 Proc. Fazenda Nacional) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre da representatividade popular e assim podem ser consideradas as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 01 de 1969.

8 d) (ESAF 2007 Proc. Fazenda Nacional) Considera-se constituição não-escrita a que se sustenta, sobretudo, em costumes, jurisprudências, convenções e em textos esparsos, formalmente constitucionais. (UNB/CESPE OAB ). Com relação ao preâmbulo da CF e às disposições constitucionais transitórias, assinale a opção correta. A. A doutrina constitucional majoritária e a jurisprudência do STF consideram que o preâmbulo constitucional não tem força cogente, não valendo, pois, como norma jurídica. Nesse sentido, seus princípios não prevalecem diante de eventual conflito com o texto expresso da CF. B. As disposições constitucionais transitórias são normas aplicáveis a situações certas e passageiras; complementares, portanto, à obra do poder constituinte originário e, situando-se fora da CF, não podem ser consideradas parte integrante desta. C. Por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, o preâmbulo constitucional impõe limitações de ordem material ao poder reformador do Congresso Nacional, podendo servir de paradigma para a declaração de inconstitucionalidade. D. Considerando-se que o conteúdo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é de direito intertemporal, não é possível afirmar que suas normas ostentam o mesmo grau de eficácia e de autoridade jurídica em relação aos preceitos constantes do texto constitucional. (UNB/CESPE OAB ). A respeito da entrada em vigor de uma nova ordem constitucional, assinale a opção correta. A. A inconstitucionalidade superveniente, regra adotada pelo STF, é o fenômeno jurídico por meio do qual uma norma se torna inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional com ela conflitante. B. Na CF, foi adotada a vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos. C. A regra geral de retroatividade máxima das normas constitucionais aplica-se às normas constitucionais federais e estaduais. D. No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário. (TJ/PR Juiz Substituto 2006). Assinale a alternativa CORRETA quanto à classificação das constituições. a) Devido às constantes Emendas Constitucionais, a Constituição de República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, é considerada semi-rígida. b) A constituição formal possui supremacia hierárquica em face do ordenamento jurídico, independentemente da matéria nela contida. c) As constituições outorgadas são fruto do Estado Democrático de Direito. Nelas, o povo exerce o poder, por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. d) A constituição histórica é o resultado escrito em documento solene da elaboração legislativa do poder constituído, cuja titularidade pertence ao povo.