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1 PODER CONSTITUINTE DIREITO CONSTITUCIONAL MÓDULO 1 - Aula /professorrodrigo Titular: povo* Originário, Genuíno ou de 1º grau (poder de fato) inicial incondicionado ilimitado autônomo permanente Derivado ou de 2º grau (poder jurídico/de direito) secundário condicionado limitado subordinado Reformador Histórico (cria a primeira Constituição) Revolucionário (Cria nova Constituição) Revisor Difuso Emendas à CF - EC (art. 60) Revisão Constitucional - ECR já exercido em 1993 (art. 3º, ADCT) Institucionalizador Cria as Constituições Estaduais e a Lei Orgânica do DF (CF, arts. 25 e 32 e ADCT, art. 11) Reforma às CE / LOD Mutação Constitucional 1 Precursor: Emmanuel Sieyès, em O que é Terceiro Estado? ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE PC ORIGINÁRIO: é o poder de inaugurar uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior, criando-se uma Constituição. É um poder de fato, poder político, poder extrajurídico, é uma força ou energia social. PCD REFORMADOR: é o poder de modificar a Constituição por meio de Emendas Constitucionais, aprovadas por 3/5 de cada casa do Congresso Nacional, em 2 turnos de votação, conforme as regras e limites do art. 60 da CF. PCD REVISOR: é o poder de modificar a Constituição por um procedimento menos rigoroso, por meio de revisão que foi realizada uma única vez, 5 anos após a promulgação da Constituição, em sessão unicameral do Congresso Nacional, sendo aprovadas as EC de Revisão por maioria absoluta (Art. 3º do ADCT) em 2 turnos (Resolução 1-RCF, CN). Foram aprovadas 6 ECR. Também se sujeitaram às cláusulas pétreas do art. 60, 4º da CF.

2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE PC DERIVADO DECORRENTE: é o poder jurídico conferido aos Estados e ao Distrito Federal para elaborarem suas próprias normas de organização (Constituições Estaduais e Lei Orgânica do DF), bem como para alterá-las. Prevê o Art. 11 do ADCT que Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. PC DIFUSO: é um poder de fato consistente na mudança informal da Constituição, em virtude de alteração da interpretação de suas normas, em especial, pelo Judiciário, em decorrência da mudança dos fatores sociais, políticos e econômicos que passam a exigir uma releitura do texto constitucional. Trata-se de mudança material da Constituição e não formal, pois o texto continua o mesmo, mas seu sentido é outro. Gera a chamada mutação constitucional. CONCEITOS RELACIONADOS AO PODER CONSTITUINTE (PC) TITULAR DO PC: hoje entende-se que o titular do poder constituinte é o povo (Sieyés considerava a Nação como titular) EXERCENTE DO PC: aquele que, em nome do povo, elabora uma nova constituição ou a altera. PODERES CONSTITUÍDOS OU INSTITUÍDOS: são os órgãos criados pelo PODER CONSTITUINTE para exercício das funções básicas do Estado: Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. FORMAS DE EXPRESSÃO DO PCO OUTORGA: decorre de declaração unilateral do agente revolucionário (Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969) ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE OU CONVENÇÃO: nasce da deliberação de representantes do povo. (Ex.: Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988) 2 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Inicial - inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior, criando um novo Estado e sendo base do ordenamento jurídico. Não busca seu fundamento em nenhuma norma jurídica, mas sim num fato social e, por isso, é denominado extrajurídico ou poder de fato. Ilimitado - não está sujeito a limites jurídicos, ou seja, não deve obediência a nenhuma norma jurídica preexistente, nem a normas internacionais. Uma nova Constituição "pode tudo". Alguns autores citam como limites os valores éticos, sociais, culturais e religiosos. Incondicionado - não há uma forma pré-determinada para manifestação do PCO. Autônomo o exercente tem autonomia para estruturar a nova Constituição, decidindo o que constará em seu texto. Permanente - embora sua manifestação se dê em determinado momento, o PCO não se esgota com a elaboração de uma Constituição. Ele continua existindo fora da Constituição e está apto para se manifestar a qualquer momento. FCC TRE-RS TECNICO JUDICIARIO 1. Em matéria de Poder Constituinte analise: I. O poder que a Constituição da República Federativa do Brasil vigente atribui aos estados-membros para se auto organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. II. O poder que tem como característica, dentre outras, a de ser ilimitado, autônomo e incondicionado. Esses poderes dizem respeito, respectivamente, às espécies de poder constituinte (A) decorrente e originário. (B) derivado e reformador. (C) reformador e revisor. (D) originário e revisor. (E) decorrente e derivado.

3 FCC - PROCURADOR DO MP - TCE-MG 2. No que diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de expressão desse Poder. b) as Assembleias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a nação é seu exercente. c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. d) as Assembleias Constituintes confundem-se com o processo de outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral. e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e o Executivo, auxiliados pelo Judiciário. CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - PGE-PB 7. A teoria do poder constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto O que é o terceiro estado? contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte. 8. Mutação constitucional, conforme doutrina majoritária, é definida como a mudança no texto da constituição, seja por meio de emenda, seja por revisão. CESPE - PC/RN - DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL 09. O poder constituinte de reforma não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado, no entanto, não está subordinado ao poder constituinte originário. 10. O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. CESPE - TRF 1ª REGIÃO - JUIZ FEDERAL 3. O poder constituinte originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente. 4. Respeitados os princípios estruturantes, é possível a ocorrência de mudanças na constituição, sem alteração em seu texto, pela atuação do denominado poder constituinte difuso. 5. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica. CESPE - POLICIA MILITAR DO DF 6. Uma das características do poder constituinte originário é a de ser inicial, o que significa que inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. TEORIAS DA RECEPÇÃO E DA REVOGAÇÃO CF/69 INCOMPATIBILIDADE material com a CF/88 Ex.: CTN lei ordinária Ex.: Decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal) revogação (ab-rogação) RECEPÇÃO Se houver compatibilidade material com a CF/88 NÃO RECEPÇÃO REVOGAÇÃO Ex.: Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) STF, ADPF 130, 30/4/ /10/88 CF/88 CTN lei ordinária com status de lei complementar art. 146, CF CP Decreto-Lei com status de lei ordinária art. 5º, XXXIX, CF

4 TEORIA DA REVOGAÇÃO A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, 1º da LINDB). Uma nova Constituição, salvo disposição expressa em sentido contrário, revoga totalmente (ab-roga) a antiga. Observações sobre a Teoria da Recepção: Uma norma cuja forma não mais exista na nova CF (Ex.: Decreto-Lei) pode ser recepcionada ganhando nova roupagem, já que para ser recepcionado basta a compatibilidade material com a nova Constituição. (Ex.: Código Penal continua sendo um Decreto-Lei, mas com hierarquia de Lei Ordinária); Para ser recepcionada, também é necessário que a norma seja compatível (formal e materialmente) com a Constituição da época em que ela foi editada; A análise da recepção ou não-recepção é feita pelo Poder Judiciário em controle difuso (qualquer juiz ou tribunal pode efetuar essa análise dentro do processo em que está julgando) ou no controle concentrado no STF por meio da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Não cabe ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), pois essa ação só cabe para leis editadas após a CF/88; A análise é feita dispositivo por dispositivo. Assim, uma norma pode ter alguns artigos, incisos ou parágrafos recepcionados e outros não. Mesmo dentro de um artigo pode haver parte recepcionada e parte revogada. Além disso, na recepção, cada dispositivo da lei pode ter status ou competência diferenciada. 4 TEORIA DA RECEPÇÃO Pelo princípio da continuidade do direito, as normas infraconstitucionais que sejam materialmente (o seu conteúdo) compatíveis com a nova Constituição serão recepcionadas, independentemente se a forma (procedimento e tipo de norma) utilizada para sua aprovação foi diferente da atualmente exigida. Assim, a norma materialmente recepcionada ganhará o status que nova Constituição exige para a matéria de que ela trata. Já as normas infraconstitucionais que sejam materialmente incompatíveis com a nova Constituição serão consideradas não-recepcionadas e, portanto, serão tidas por revogadas, e não integrarão o novo ordenamento jurídico (não se fala em inconstitucionalidade da norma pré-constitucional em face da nova Constituição, não existindo no Brasil a inconstitucionalidade superveniente). A teoria da recepção (ou da novação) é tradicionalmente admitida no direito brasileiro, independentemente de qualquer determinação expressa. Observações sobre a Teoria da Recepção: A competência da norma é determinada pela nova constituição. É o caso da exploração de gás canalizado que pertencia à União e passou para os Estados na CF/88. A recepção ou não, em regra, tem como base a data da promulgação da nova constituição, sendo a decisão do judiciário meramente declaratória com efeitos ex tunc (retroagindo até ). Entretanto, o STF poderá modular os efeitos da decisão, determinando a partir de quando passará a valer a revogação (RE ); A posição doutrinária dominante é que lei vacante (em período de vacatio legis) não poderá ser recepcionada pela nova Constituição; A publicação de uma Emenda à Constituição segue a mesma regra da publicação de uma nova constituição, ensejando a recepção ou não de normas infraconstitucionais.

5 FCC - ASSISTENTE DE PROMOTORIA - MPE-RS 11. Considerando que o Código Penal foi editado por uma espécie normativa denominada Decreto-Lei, não previsto na atual Constituição da República Federativa do Brasil, embora o referido diploma penal continue plenamente em vigor, tanto no aspecto material, como formal, e desta feita sob uma roupagem de "lei ordinária", ocorreu o fenômeno caracterizado como a) desconstitucionalização. b) repristinação. c) recepção. d) promulgação. e) sanção FCC - TCE-CE - CONSELHEIRO SUBSTITUTO (AUDITOR) 16. Sobre o poder constituinte, é correto afirmar: a) Sua titularidade se deposita sobre a nação de um Estado. b) Pode ser caracterizado como uma energia ou força social com natureza pré-jurídica que, a partir da sua manifestação, inaugura uma ordem jurídica, não admitindo que qualquer lei ou constituição que lhe preceda continue a produzir efeitos. c) Admite-se que a Constituição originária, que decorre dos trabalhos do poder constituinte originário, tenha suas normas declaradas inconstitucionais em função de violação da Constituição anterior. d) No caso brasileiro, a partir da sua manifestação na modalidade originária, que não encontra na ordem jurídica anterior qualquer controle, inaugura-se uma nova ordem jurídica, para a qual o relacionamento com a ordem anterior pode ser regulado mediante o conceito de recepção. e) O poder constituinte derivado reformador, que elabora as constituições estaduais nos estados federais, tem as mesmas características do poder constituinte originário, exceto a desvinculação constitucional da ordem jurídica anterior. 5 CESPE - PC/RN - DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL 12. Como o poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica, todas as normas infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova constituição. CESPE - CÂMARA DOS DEPUTADOS - ANALISTA LEGISLATIVO Ocorre o fenômeno da não recepção de lei ordinária quando, a despeito da compatibilidade material, a nova ordem constitucional exige que a matéria por ela regulada seja disciplinada por lei complementar. CESPE - PGE-PB - PROCURADOR DO ESTADO 14. Uma norma infraconstitucional que não seja compatível, do ponto de vista formal ou material, com a nova constituição, é por esta revogada. CESPE - TRE-RS - TÉCNICO JUDICIÁRIO ADMINISTRATIVA As normas infraconstitucionais produzidas antes de uma nova Constituição Federal, que com esta foram incompatíveis, devem ser revogadas por ausência de recepção. CESPE - CÂMARA DOS DEPUTADOS - ANALISTA LEGISLATIVO Considere que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade. CESPE - TCE-PB PROCURADOR Caso uma lei anterior à CF seja com ela incompatível, poderá ser recepcionada pela nova ordem, desde que, na época em que ela foi editada, fosse compatível com a Constituição então vigente.

6 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO Desconstitucionalização, como o próprio nome sugere, é a perda do status das normas da Constituição antiga que, diante de nova Constituição, sendo com ela materialmente compatíveis, serão recepcionadas com status de norma infraconstitucional. CF/69 CF/88 No Brasil, tradicionalmente, não se tem adotado essa teoria. A nova Constituição revoga totalmente a anterior, de forma que as regras previstas na Constituição pretérita só continuarão valendo se forem repetidas pela nova Constituição. A desconstitucionalização só seria admitida no Brasil se fosse expressamente prevista na nova Constituição FCC - TCM-GO - PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS 19. Na doutrina do direito constitucional intertemporal, a possibilidade de normas apenas formalmente constitucionais constantes da constituição pretérita continuarem válidas sob a égide da nova constituição, desprovidas porém de estatura constitucional, é denominada de a) desafetação constitucional b) redução normativa. c) recepção mitigada d) desconstitucionalização e) novação de fontes constitucionais. 6 TEORIA DA REPRISTINAÇÃO Repristinação é o retorno da vigência de uma lei revogada, em razão da revogação da lei revogadora. Esta teoria só é admitida no Brasil se, expressamente, a nova Constituição ou a nova lei a estabelecerem, conforme prevê a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), art. 2º, 3º ( Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência ). Lei A revogação FCC - ANALISTA JUDICIÁRIO TRT-SP Lei B repristinação revogação Lei C 20. Quanto ao processo legislativo, o fenômeno consistente na ocorrência de uma norma revogadora de outra anterior, que tenha revogado uma mais antiga, e que recoloque esta última novamente em estado de produção de efeitos é denominado a) vinculação. b) desconstitucionalização. c) descentralização. d) repristinação. e) adequação.