CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade difuso está presente no ordenamento jurídico

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cibele cheron
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1 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade difuso está presente no ordenamento jurídico 1 brasileiro desde a Constituição Provisória da República de 1890, tendo como inspiração o direito americano e sendo repetido sem grandes alterações nas constituições subsequentes. A finalidade desse procedimento é zelar pela supremacia da Constituição Federal, uma vez que 2 pretende proteger os direitos subjetivos que estejam sendo violados por lei ou ato normativo pendente ou não de aprovação. Apesar dos anos que se passaram o controle de constitucionalidade difuso ainda é a única via acessível ao cidadão para questionar atos que possam violar direitos ou garantias 3 fundamentais. Assim, podem arguir a inconstitucionalidade o réu em sua tese de defesa, o autor em seu pedido inicial ou posteriormente, o Ministério Público quando for parte ou como custos legis, terceiros interessados (assistente, litisconsorte, opoente), bem como o juiz ou 4 tribunal ex officio. Todos os juízes, em qualquer grau de jurisdição, e os tribunais têm o poder e o dever de analisar o caso concreto afastando normas que maculem a Constituição Federal. 5 Entretanto, conforme ensina o Ministro Luis Roberto Barroso, o juízo monocrático de primeiro grau tem uma maior autonomia no que tange a análise do controle de constitucionalidade, uma vez que os tribunais estão restritos ao princípio da reserva do 6 plenário, previsto no artigo 97 da CRFB/88, e os juízos monocráticos de segundo grau estão adstritos ao procedimento especial regulado nos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil de Tal princípio visa a dificultar a declaração de inconstitucionalidade, uma vez que se pressupõe que todas as leis ou atos legislativos aprovados são constitucionais. Dessa forma, para que uma inconstitucionalidade seja formalmente declarada deverá obedecer a exigência 1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pág BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro : exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pág BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro : exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pág BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro : exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pág Art. 97, CRFB/88 somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

2 do voto pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial. Por este 7 motivo que o parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil veda aos órgãos fracionários que se manifestem a respeito da inconstitucionalidade, salvo quando esse vício já tenha sido suscitado anteriormente pelo plenário. Nesse contexto, ao chegar uma arguição de inconstitucionalidade ao órgão fracionário e este identificar, de forma incidental, a violação a uma regra ou a um princípio 8 constitucional deverá, após oitiva do Ministério Público, conforme o artigo 480 do CPC, lavrar acórdão e remeter ao tribunal pleno ou a órgão especial a fim de que se manifestem a 9 10 respeito, conforme o art. 481 e 482 do CPC e art. 97 da CF/88. A decisão proferida pelo plenário vincula o órgão fracionário, isto é, caso a norma seja declarada inconstitucional não 11 será aplicada ao caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes e ex tunc, ou seja, não tem o condão de revogar a lei ou o ato normativo, mas apenas sanar naquele caso concreto a lesão a um direito subjetivo específico da parte que provocou a análise pelo Poder Judiciário. TRATADOS INTERNACIONAIS A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu no 2.º do artigo 5º que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Tal disposição legislativa ensejou diversas interpretações constitucionais, tendo no ano de 2008, em julgamento histórico pelo Supremo Tribunal Federal, cuja decisão versava sobre a aplicação do Pacto de San Jose da Costa Rica para abolir a prisão civil do depositário infiel, prevalecido o entendimento do Ministro Gilmar 7 Art. 481, CPC/73 se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento, se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. 8 Art. 480, CPC/73 arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. 9 Art. 481, CPC/73 se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento, se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo Único os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 10 Art. 482, CPC/73 remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. 11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 1135

3 Ferreira Mendes cuja interpretação considera a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções que versem sobre direitos humanos. Isso significa que os tratados internacionais de direitos humanos estão acima das normas infraconstitucionais, mas abaixo da Constituição, uma vez que em contrário o princípio da supremacia da Constituição estaria sendo violado (artigo 1º, I e artigo 4º, I, III e IV da CRFB/88). 12 Dessa forma, os tratados internacionais ao ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro podem ser revogados ( ab-rogação ou derrogação ) por norma posterior e ser questionada a sua constitucionalidade perante os 13 tribunais, de forma concentrada ou difusa. Com efeito, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes afirma que a equiparação entre tratado e Constituição esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal para exercer o controle de regularidade formal e do conteúdo material desses diplomas 14 internacionais em face da ordem constitucional nacional. Assim, ressalvado o disposto no 3º do artigo 5º da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional número 45/2004, que concede aos tratados internacionais de 15 direitos humanos status equivalente ao das emendas constitucionais, desde que observada a exigência de ser aprovado em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, os tratados internacionais podem revogar dispositivos de leis infraconstitucionais, como aconteceu na decisão sobre a prisão civil do depositário infiel que revogou a súmula 619 do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, o Ministro Sepúlveda Pertence ensina que assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição (...) e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle de constitucionalidade dos tratados (CF, art , III, b). 12 Art. 1º, I, CRFB/88 a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I a soberania. Art. 4º, I, CRFB/88 a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I independência nacional; III autodeterminação dos povos; IV não-intervenção. 13 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág RE /SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentários à Constituição Federal de Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág RHC nº /RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ

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