Aula 02. Tema da aula: Teoria do Poder Constituinte

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1 Turma e Ano: 2016 Matéria / Aula: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE Professor: MARCELO LEONARDO TAVARES Monitora: Tatiana Carvalho Aula 02 Tema da aula: Teoria do Poder Constituinte Relembrando: O Poder Constituinte é conceituado como o poder de criar e alterar as instituições dos Estados e, nos Estados federados, o poder de organizá-los. Nós podemos dividir o poder constituinte em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O poder constituinte originário está vinculado ao núcleo verbal CRIAR o Estado. O poder constituinte derivado vai se dividir em derivado reformador e derivado decorrente. O reformador está vinculado ao núcleo verbal ALTERAR e o decorrente está vinculado ao núcleo verbal ORGANIZAR os Estados federados, sendo essa uma particularidade dos Estados federados. O poder constituinte pode ser baseado na nação e no povo, dependendo da escola que se escolha: a nacional ou a popular. E que a escola escolhida pela CR/88 é a popular, que dá a titularidade do poder constituinte ao povo, conforme previsão do art. 1º, par. un., CR/88: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Sieyès foi um dos principais teóricos do poder constituinte na França, e sustenta que o poder constituinte é da nação, do conjunto de valores da sociedade francesa e quem representa esse conjunto de valores é o Parlamento, a Assembleia Nacional, o Terceiro Estado. Por que essa noção de nação é importante para Sieyès, e não de povo? Porque Sieyès acabou defendendo o voto censitário, então a partir do momento em que ele diz que o poder constituinte é da nação e não do povo todo, e que a representação é feita por uma determinada parcela da população, ele acaba alijando o povo despossuído de propriedades do exercício do poder, então o conceito é importante para fazer com que a Revolução Francesa vença como uma revolução da burguesia, para fazer com que a Revolução Francesa vença como uma revolução da burguesia. O poder constituinte popular tem teorização por Jean-Jacques Rousseau, em que o povo consolida a vontade geral.

2 Poder Constituinte Poder Constituinte Originário Poder constituinte derivado Poder constituinte derivado reformador Poder constituinte derivado decorrente-art. 25,CR. por emenda-art. 60, CR. por revisão-art. 3º, ADCT Como se vê do esquema, o poder derivado reformador se divide em poder constituinte derivado reformador por emenda e poder constituinte derivado reformador por revisão. O por emenda está previsto no art. 60, CR: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: O por revisão está previsto no art. 3º, ADCT: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Já o poder decorrente está previsto no art. 25, CR: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Características do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado De acordo com a doutrina clássica, o poder constituinte originário possui as seguintes características: a) soberania- não tem uma constituição de uma ordem jurídica; b) inicial- não está estabelecido por um ato normativo, pré-existe ao Estado; c) incondicionado- não tem condicionamentos para seu funcionamento; d) ilimitado- juridicamente. Essa característica é controvertida, e iremos desenvolver essa questão depois. O poder constituinte derivado, por sua vez, tem como características: a) secundário; b) limitado- pode ter limitações de tempo, circunstância, matéria e forma; c) condicionado. Natureza jurídica O poder constituinte derivado é um poder de direito, porque como vimos, ele é previsto por dispositivos.

3 O poder constituinte originário, por sua vez, tem sua natureza jurídica definida por duas escolas: a escola de Sieyès, em que ele também é um poder de direito, porque é limitado pelo direito natural, sendo este uma construção jurídica ao exercício do poder constituinte originário. Ele é ilimitado, mas deve seguir as orientações do Direito Natural. Então, além de sua titularidade pertencer à nação, o poder constituinte originário é um poder de direito. Essas posições são minoritárias. Já segundo Kelsen, o poder constituinte originário seria um poder de fato. Ele é um poder político, não estando subordinado a uma ordem jurídica. Essa é a teoria prevalecente na doutrina. O Poder Constituinte Originário é mesmo ilimitado? Com relação à característica da ilimitação do poder constituinte originário, temos que a doutrina clássica entende que não existem limitações. Mas segundo esse posicionamento é controverso. Na teoria contemporânea do poder constituinte, há autores mais recentes que entendem haver condicionamentos, pré-constitucionais e pós-constitucionais, bem como limitações. Como condicionamentos pré-constitucionais, temos o ato convocatório, que de alguma forma limita a manifestação, a escolha dos integrantes e o procedimento deliberativo (ao se definir o procedimento deliberativo, por exemplo, pode-se colocar maior poder para determinada seção da sociedade em detrimento das outras. Como condicionamentos pós-constitucionais, temos basicamente a necessidade ou não de ratificação popular, o que ocorre em alguns países. A Constituição americana de 1787 foi submetida à aprovação pelos Estados, isso foi importante porque a federação americana foi formada por aglutinação. As colônias se tornaram Estados soberanos e depois se tornaram federados, abrindo mão de sua soberania. Além disso, temos limitações: em primeiro lugar, os valores sociais e políticos que levaram à deflagração do movimento constituinte e visão de sociedade. Então, a Assembleia Constituinte não pode simplesmente desconsiderar os valores que levaram ao estabelecimento de uma nova Constituição, e também princípios de direito internacional e convenções de direitos humanos. Existem, portanto, duas ordens de limitação: os valores sociais e a cosmovisão daquela sociedade, que fez com que se rompesse uma ordem institucional, instituindo uma nova constituição. Essa é uma limitação material, sem dúvida. E também princípios de direito internacional e convenções de direitos humanos. José Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos e Ferreira Filho, entre outros autores mais clássicos, entendem que o poder constituinte é ilimitado. Então, em uma prova de múltipla escolha, é recomendável adotar-se essa posição. Em uma prova discursiva, por sua vez, devem ter as duas visões trabalhadas. Pressupostos fáticos relevantes Existem pressupostos fáticos relevantes para a elaboração de uma Constituição. Em geral, a Constituição é elaborada após uma Revolução, após a criação ou emancipação de um Estado, após reestruturação pós-guerra ou após transições políticas negociadas. A Constituição de 1791, na França, é nitidamente uma Constituição pós-revolucionária. A Constituição brasileira de 1891, considerando a proclamação da República como uma revolução que rompe com um modelo de Estado, que era unitário e passa a ser federal, e com um tipo de governo, que era monárquico e passa a ser republicano, e com um sistema de

4 governo, que era parlamentar e passou a ser presidencialista, também teria como pressuposto, então, uma revolução. A Constituição americana de 1787 também foi uma Constituição que seria revolucionária, mas como ela funda o Estado federal norte-americana, é melhor considerar que seu pressuposto é a criação de um Estado. O segundo pressuposto, então, tem como exemplos a Constituição americana de 1787, e no Brasil, a Constituição de O terceiro pressuposto fático tem como exemplo a Lei Fundamental de Bohn (1949) na Alemanha e a Constituição francesa da 4ª República de 196. Não temos, em si, um exemplo brasileiro. O quarto pressuposto fático tem como exemplo a Constituição de Formas de manifestação do Poder Constituinte Originário Geralmente, a feitura de uma Constituição é precedida de uma Assembleia ou Convenção, que pode ser pelo método direto ou pelo método indireto. O método direto ocorre quando há a manifestação via Assembleia e depois ela é objeto de um referendo ou o contrário, pode ser feita uma consulta plebiscitária antes, perguntando ao povo sobre as principais instituições políticas, em particular, o tipo de governo e o sistema de governo, e após a manifestação popular direta, há a elaboração da Constituição. Esse processo direto ocorreu na França em 1958 (5ª República Francesa), em que houve referendo. O método indireto é aquele em que a participação popular se esgota na eleição dos representantes. Foi o que ocorreu no Brasil em Não é na tradição brasileira o processo direto, seja por plebiscito, seja por referendo. Essas Constituições são chamadas de promulgadas. O poder constituinte originário pode se manifestar também por outorga, que é uma manifestação em que não há legislação popular. A Constituição é imposta por uma elite ou uma pessoa. E há também o método bonapartista ou cesarista, em que a Constituição é elaborada sem participação popular, por um colégio de intelectuais, de escolha do chefe de governo, e depois submetida a referendo, para dar um ar de participação popular. A Constituição francesa do período de Bonaparte é o exemplo clássico (daí o nome bonapartista), e geralmente ele submetia a lei a referendo após uma conquista militar. Outro exemplo que temos é a Constituição da Venezuela. Em relação às Constituições brasileiras, algumas foram outorgadas e outras promulgadas. Promulgadas Outorgadas 1824 (começou com uma Assembleia, mas D. Pedro I dissolveu a mesma e outorgou a Constituição) (Proclamação da República) 1934 (Revolução de Vargas) 1937 (Estado Novo- Constituição Polaca) 1946 (fim do Estado Novo) 1967 (fica no meio do caminho, foi aprovada pelo Congresso, e não por Assembleia Constituinte, pois o Congresso aprovou projeto de lei vindo do regime militar. Está mais para outorgada que promulgada, portanto). Paulo Bonavides a denomina de Constituição congressual, por não ter sido elaborada por uma Assembleia constituinte). EC-69 (após AI-5, foi imposta pelo governo militar) 1988 (redemocratização)

5 Poder Constituinte originário Definição: fato essencialmente político, condicionado por circunstâncias históricas, políticas e jurídicas- definição contemporânea. Existem algumas questões relevantes acerca do Poder Constituinte Originário: a) caráter exclusivo da Assembleia- ela só tratará do texto constitucional, ou pode tratar de outros assuntos, funcionando como Congresso, com ocorreu com a Assembleia Constituinte de 1987 no Brasil. Isso não é ideal. O melhor é que ela só se preocupa com o texto constitucional. b) existência de anteprojetos- como ocorreu na Constituição de Em 1988, tivemos o Projeto Afonso Arinos, feito pela Comissão Afonso Arinos, apresentado pelo Poder Executivo, mas abandonado pela Assembleia Constituinte. Na prática, ele foi lido, mas José Sarney não conseguiu que ele fosse adotado pela Assembleia. Então, formalmente não houve anteprojeto. A Constituição de 1891, por sua vez, teve anteprojeto. c) necessidade de referendo- ou seja, haverá consulta popular. Não é da tradição brasileira a existência de referendo. Nosso sistema de manifestação é indireto. Legitimação para superioridade do Poder Constituinte Originário- pressupostos: a) pré-compromisso ou autovinculação- há uma consciência da sociedade de que aquele texto deve ficar à margem da discussão legislativa ordinária. Então, nesse momento especial de criação da Constituição há um pré-compromisso da sociedade em sua observância. b) democracia dualista- a democracia se estabelece em dois momentos: primeiro na Constituição, e depois na manifestação ordinária. O professor adota uma definição contemporânea, portanto, o poder constituinte originário, para ele é um poder de fato, titularizado pelo povo e exercido por uma Assembleia. Temos que fazer uma distinção entre titularidade e exercício. O poder constituinte originário é titularizado pelo povo (escola popular) e exercida por uma Assembleia (nas Constituições promulgadas), mas ao contrário da doutrina clássica, existem condicionamentos pré e pós constituintes e de alguma forma, ele é ilimitado, não podendo desconsiderar valores civilizatórios conquistados pela sociedade, incluindo a internacional. Questões afetas ao poder constituinte originário a) Supremacia da Constituição O princípio da supremacia da Constituição é um princípio da hermenêutica muito importante e que é pressuposto do controle de constitucionalidade. A supremacia está vinculada à rigidez constitucional, ela depende de que os dispositivos constitucionais, para serem alterados, dependam de um processo formal mais rigoroso do que o de aprovação da legislação ordinária. b) Filtragem constitucional Nós temos a Constituição, a lei e o fato. Na hermenêutica positivista, a aplicação da lei ao fato se faz através do processo de subsunção, da aplicação da premissa maior sobre a premissa menor, que é uma premissa concreta. Mas o fenômeno não ocorre dessa forma. Quando a lei é aplicada em cada fato ela passa por um filtro dos valores constitucionais. Então, a lei é filtrada por valores e princípios constitucionais. A filtragem constitucional é um fenômeno que determina que os atos normativos sejam lidos através de valores morais inscritos na Constituição. A Constituição então influencia a compreensão das normas infraconstitucionais, que devem ser interpretadas a partir da Constituição. É o que da origem à interpretação conforme à Constituição.

6 c) recepção É a continuidade de vigência de um ato normativo antes da Constituição, uma vez que ele seja compatível materialmente com a Constituição. Então, se uma lei, anterior à Constituição, é materialmente compatível com a Constituição, mantém sua vigência. A recepção é um fenômeno da lei no tempo, relevante para a vigência da lei. Se a lei não for compatível, tem-se por não recepcionado, perdendo sua vigência, como se ela fosse revogada. Se a lei for formalmente incompatível com a Constituição, em princípio não há óbice à sua recepção. Imaginem que a Constituição 1, em vigor quando a lei for editada, exigia para tratar dessa matéria, lei ordinária. Mas a Constituição 2 exige, para essa matéria, lei complementar. Essa incompatibilidade formal não impede sua recepção, e ela passa a viger como lei complementar. Para ser alterada, portanto, precisa ser por lei complementar. A discussão que existe com relação à inconstitucionalidade formal é a modificação da competência legislativa dentro do pacto federativo. Vamos supor que a Constituição 1 outorgasse competência à União para tratar da matéria, e a Constituição 2 outorgasse a competência aos Estados. Neste caso, a lei continua em vigor, suspendendo sua eficácia quando os Estados legislassem. E se for ao contrário? A maioria da doutrina entende que, nesse caso, não pode haver recepção, ou haveria leis com competências diferentes. Sarmento e Cláudio Pereira entendem ser possível. A recepção também passa pela filtragem constitucional. Moreira Alves dizia que a pior coisa que pode acontecer com uma lei antiga é continuar a ser interpretada como sempre foi. A recepção atende basicamente a dois princípios: o princípio da segurança jurídica, porque as normas anteriores estabeleceram relações jurídicas e a princípio da economia legislativa, evitando reedição de normas a cada mudança constitucional. A recepção pode ser expressa, em que a Constituição faz menção expressa ao texto legal. É raro, mas acontece. Ex: art. 34, 8º, ADCT: 8º Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria. E pode ser tácita, implícito, em que não há previsão no texto constitucional. Jorge Miranda define recepção como a continuidade da vigência da lei por sua validez. O STF faz controle via ADI de norma anterior à Constituição, só admitindo a ADPF, em que não declara a inconstitucionalidade, mas se a norma está ou não em vigor.