NISC 2018 Aula 1 7/3/2018

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1 NISC 2018 Aula 1 7/3/2018 Apresentação do programa, da bibliografia, da metodologia e da avaliação da disciplina Meios diplomáticos e jurídicos de solução de controvérsias a obrigação de negociar

2 SOLUÇÃO PACÍFICA: CARTA DE SÃO FRANCISCO

3 Artigo 1. Os propósitos das Nações Unidas são: 1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz;

4 Controvérsias e Situações - Carta de SF não as define controvérsia desacordo no qual não se pode abstrair da individualidade das partes na causa (subjetiva) situação circunstância que decorre do comportamento dos Estados nela implicados, mas independente deles (objetiva) uma situação não cria necessariamente uma controvérsia mas uma controvérsia potencialmente ameaça a paz

5 Artigo 2 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais. 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.

6 Cap. VI - SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS Artigo As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha. 2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.

7 Interdição do uso da força + obrigação de negociar As partes num litígio podem perder sua liberdade de escolha, mas somente na medida em que elas se comprometeram previamente, pela via convencional, a submeter-se a um procedimento determinado de solução de controvérsias

8 A liberdade dos Estados por vezes conduz a uma combinação discricionária de diversos modos de solução pacífica, sem outro vínculo lógico que não a tática dos Estados Toda a classificação se confronta a dificuldades porque a terminologia usada pelos Estados não é rigorosa: algumas comissões de conciliação são na verdade arbitragem etc.

9 Meios diplomáticos Quadro geral (Accioly) Acciolu Negociações diretas Desistência, aquiescência, transação Congressos e conferências Bons ofícios Mediação Sistemas consultivos Meios jurídicos Arbitragem Jurisdições internacionais Arbitragem ad hoc, Tribunal Permanente de Arbitragem, etapas de arbitragem em sistemas complexos Tribunal Internacional de Justiça, Tribunal Internacional de Direito Marítimo, tribunais administrativos internacionais

10 Características dos meios jurídicos Solução imposta por um terceiro aos Estados em litígio Decisão com fundamentos jurídicos Obrigatória para as Partes Pronunciada por um órgão independente das Partes Após um procedimento contraditório que garanta os direitos de defesa e a igualdade entre as Partes

11 Principais diferenças entre meios jurídicos internos e internacionais Principais atores são os Estados (lembrar imunidade de jurisdição - porém relativa + acesso particulares) Caráter facultativo da justiça internacional

12 Oposição entre meios políticos/diplomáticos e jurídicos pode ser criticada Todo conflito é ao mesmo tempo político e jurídico Solução possível é a classificação entre os meios que sugerem uma decisão e aqueles que impõem uma decisão

13 NEGOCIAÇÕES DIRETAS

14 Obrigação de negociar (Dihn) Impõe-se quando dois sujeitos de DI encontramse em litígio: mínimo que deles se espera Técnica de direito comum: aplicado em todas as circunstâncias, ainda que sem texto expresso Muitas vezes é parte preliminar de um processo complexo (por exemplo, combinação com arbitragem sistemas da OMC e do Mercosul)

15 Jurisprudência constante do Tribunal Internacional de Justiça Antes que um conflito enseje um recurso judicial, seu objeto deve ser claramente definido por meio de negociações diplomáticas Encetar negociações e prossegui-las enquanto possível As partes têm a obrigação de comportar-se de modo que a negociação tenha sentido e revele boa fé

16 [Quanto à clareza] Pretensão Compõe o objeto do litígio (cada parte opõese à pretensão adversa) Sentido jurídico: é o direito exigível, que tende a ser realizado

17 Boa fé (CSF) Artigo 2 A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios: 1. A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros. 2. Todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão cumprir de boa fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta....

18 Boa fé (Vocabulário Jurídico) Atitude que traduz a convicção ou a vontade de se conformar ao direito Princípio fundamental do direito internacional que impõe ao Estado e aos seus agentes a obrigação de agir com lealdade, no respeito do direito e dos compromissos assumidos Na prática: disposição para cooperar, ausência de dissimulação e dolo

19 Forma Pode ocorrer em caráter avulso ou no quadro da comunicação diplomática existente entre os dois Estados, tanto oralmente como por troca de notas Prática corriqueira

20 Resultado Desistência Renúncia de um dos governos ao que pretendia Aquiescência Reconhecimento por um dos Estados da pretensão do outro Transação Concessões recíprocas

21 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

22 Bons ofícios Consultas Mediação Conciliação Inquérito

23 Bons ofícios (Accioly et al.) Tentativa amistosa de terceiro de conduzir litigantes a um acordo Podem ser oferecidos ou solicitados O(s) Estado(s) que oferecem ou que aceitam a solicitação de exercê-los não tomam parte direta nas negociações, nem no eventual acordo Sua intervenção visa apenas a pôr em contato os litigantes ou colocá-los em terreno neutro, em que possam discutir livremente

24 Consulta (método ou sistema) Troca de opiniões entre dois ou mais governos interessados num litígio internacional, com o intuito de encontrar uma solução conciliatória (Accioly) Entendimento direto programado (Rezek)

25 Ex.: Carta da OEA (1948) Capítulo X - A REUNIÃO DE CONSULTA DOS MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES Artigo 61 - A Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores deverá ser convocada a fim de considerar problemas de natureza urgente e de interesse comum para os Estados americanos, e para servir de Órgão de Consulta. Artigo 62 - Qualquer Estado membro pode solicitar a convocação de uma Reunião de Consulta. A solicitação deve ser dirigida ao Conselho Permanente da Organização, o qual decidirá, por maioria absoluta de votos, se é oportuna a reunião. Artigo 63 - A agenda e o regulamento da Reunião de Consulta serão preparados pelo Conselho Permanente da Organização e submetidos à consideração dos Estados membros.

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29 Mediação O mediador toma conhecimento do desacordo e das razões dos contendores, e propõe uma solução do árbitro ou juiz: parecer ou proposta não vinculante [também o perfil técnico] Confiança: não existe mediação à revelia de uma das partes Lícita a recusa tanto pelas partes como pelo mediador

30 Inquérito Procedimento preliminar de instância diplomática para estabelecer a materialidade dos fatos Seu relatório não formula propostas Facultativo, à origem e no resultado Deriva de acordo entre as partes para este fim ou previsão convencional Complementar à negociação ou resolução arbitral ou jurisdicional

31 Conciliação Maior aparato formal Previsão em tratados Elabora-se um relatório, não vinculante

32 Exemplo: Convenção de Viena sobre o direito dos tratados (1969) Artigo 66 - Procedimentos de Solução Judiciária de Arbitragem e de Conciliação Se nenhuma solução for alcançada em 12 meses a) qualquer parte na controvérsia poderá, mediante pedido escrito, submetê-la à decisão do TIJ ou se as partes decidirem de comum acordo, submeter a controvérsia à arbitragem; b) qualquer parte pode iniciar o processo previsto no Anexo à Convenção, mediante pedido ao Secretário-Geral das Nações Unidas

33 Anexo - Procedimento SG/ONU elabora e mantém lista de conciliadores: juristas qualificados Todo Estado membro das Nações Unidas ou parte na Convenção indica 2 conciliadores da lista mandato 5 anos, renovável Quando solicitada conciliação, cada parte nomeia 2 conciliadores, um de sua nacionalidade independentemente de lista, e um da lista que não seja de sua nacionalidade Os quatro conciliadores nomeiam um quinto, escolhido na lista, que será o presidente não fazendo em 60 dias, SG nomeia da lista ou da CDI

34 Anexo - Procedimento A Comissão de Conciliação determinará seu próprio procedimento. A decisão e as recomendações na Comissão são tomadas por maioria de votos de seus cinco membros. A Comissão deve ouvir as partes, examinar as pretensões e objeções e fazer propostas. A Comissão deve elaborar um relatório nos doze meses que se seguirem à sua constituição. Relatório não vincula as partes : recomendações submetidas à consideração das partes, a fim de facilitar uma solução amigável da controvérsia. As despesas da Comissão serão custeadas pelas Nações Unidas.

35 MEIOS JURÍDICOS: DA ARBITRAGEM DIPLOMÁTICA À ARBITRAGEM JURÍDICA

36 Evolução da arbitragem Mais respeitosa da soberania dos Estados do que a solução judicial, a arbitragem a precedeu na história das RI (entre cidades gregas; na Idade Média, exercida pelo Papa como instância supraestatal ) Com a formação do Estado moderno, a arbitragem se rarefaz, salvo para conflitos menores A influência anglo-saxônica das soluções transacionais explica a retomada do recurso à arbitragem

37 1794 Tratado Jay, entre EUA e RU Comissões Mistas de arbitragem dotadas de competência para adotar decisões obrigatórias funcionam até 1831 para resolver amigavelmente os problemas múltiplos e complexos ligados à independência americana: delimitação de fronteiras, contencioso comercial e financeiro Outros países seguiram este caminho

38 Até então, arbitragem diplomática árbitro único (político, quase sempre Chefe de Estado logo, um par, não um juiz) ou órgão diplomático misto A decisão arbitral era uma transação, um compromisso mais ou menos equilibrado entre pretensões opostas, não um julgamento de direito

39 Da arbitragem diplomática à contemporânea Surge após a guerra de secessão ( ), com o caso Alabama, julgado em 1872 O governo dos EUA acusava o RU de ter faltado com os deveres de neutralidade, permitindo aos navios de insurgentes do Sul do qual o mais temido e devastador era o Alabama de equipar-se no RU O litígio foi submetido à arbitragem pelo tratado de Washington, de 1871

40 Inovações do tratado de Washington Composto de 5 árbitros, dos quais 3 de nacionalidade alheia a das Partes Indicava o direito aplicável: as regras de neutralidade cuja vigência era contestada pelo RU à época dos fatos logo, decisão fundada sobre o direito internacional

41 A seguir, aperfeiçoamento da arbitragem Conferência de Haia, de 1899, para solução pacífica de conflitos internacionais, com um título inteiramente consagrado à arbitragem Conferência de Paz de Haia (1907), Ato Geral de Arbitragem (Assembléia da SDN, 1928, revisada pela AG- ONU em 1949), convenções bilaterais, convenções regionais Georges Scelle, no âmbito da Comissão de Direito Internacional (CDI), havia coordenado um projeto de codificação da arbitragem, apresentado à AG em 1955 A AG rejeitou a idéia de um tratado, mas apresentou a proposta aos Estados como modelo de regras sobre procedimentos arbitrais, em 1958

42 Art. 37 da Convenção de Haia (1907) A arbitragem internacional tem por objeto a solução de litígios entre Estados por juízes de sua escolha e na base do respeito ao direito O recurso à arbitragem implica o compromisso de submeter-se de boa fé à sentença Definição consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, mas que não destaca suficientemente a importância do consenso em todos os elementos da técnica da arbitragem

43 O desenvolvimento contemporâneo da arbitragem deriva em parte da evolução favorável à solução pacífica das controvérsias internacionais, mas também por necessidades econômicas (ex. Convenção de Washington, de 1965 diferendos sobre investimentos entre Estados e cidadãos de outros Estados, sob os auspícios do BIRD Centro para a solução de controvérsias relativas aos investimentos, CIRDI)

44 Diferenças entre mediação e arbitragem Na mediação, as Partes são donas da controvérsia, e não transferem poder ao mediador. Mediador não decide. Mediação é determinada pela vontade das Partes, que podem tomar em consideração outros fatores, particularmente seus interesses comerciais respectivos Mediação leva em conta as relações futuras, não somente a conduta passada ou presente em questão Na mediação, como seu resultado deve ser aceito e não imposto pelo mediador, cada Parte deve convencer a outra ou negociar com ela

45 Arbitragem Árbitro decide com base no direito Na arbitragem, a solução depende de uma norma objetiva, o direito aplicável definido pelas Partes ou pelo sistema em questão Na arbitragem, as Partes devem convencer o tribunal arbitral sobre o fundamento de suas pretensões. É ao tribunal que elas apresentam seus argumentos, não à Parte contrária

46 Qualidades atribuídas à arbitragem Sigilo, rapidez, julgadores especializados e disposição maior para a solução que agrade a ambos os lados

47 Diferença entre arbitragem e jurisdição Natureza de direito público Grau de institucionalização Corpo permanente de magistrados Constância da jurisprudência Potencialmente regras de submissão e de execução Força simbólica