NISC 2017 Aula 2 29/3/2017"

Transcrição

1 NISC 2017 Aula 2 29/3/2017" Meios diplomáticos de solução de controvérsias! Negociações diretas, bons ofícios, mediação, arbitragem, inquérito internacional, conciliação internacional! Exercício: A fabricação da controvérsia em Denis Villeneuve, A Chegada, 2016 (EUA, 1h56)!

2 SOLUÇÃO PACÍFICA: CARTA DE SÃO FRANCISCO"

3 Artigo 1. Os propósitos das Nações Unidas são:! 1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e! chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz;!

4 Controvérsias e Situações - Carta de SF não as define! controvérsia! contestação na qual não se pode abstrair da individualidade das partes na causa (subjetiva)! situação! circunstância que decorre do comportamento dos Estados nela implicados, mas independente deles (objetiva)! uma situação não cria necessariamente uma controvérsia mas uma controvérsia pode gerar ameaças à paz!

5 Artigo 2 " 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.! 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.!

6 Cap. VI - SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS! Artigo 33! 1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.! 2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.!

7 Interdição do uso da força + obrigação de negociar" As partes num litígio podem perder sua liberdade de escolha, mas somente na medida em que elas se comprometeram previamente, pela via convencional, a submeter-se a um procedimento determinado de solução de controvérsias!

8 A liberdade dos Estados por vezes conduz a uma combinação discricionária de diversos modos de solução pacífica, sem outro vínculo lógico que não a tática dos Estados! Toda a classificação se confronta a dificuldades porque a terminologia usada pelos Estados não é rigorosa: algumas comissões de conciliação são na verdade arbitragem etc.!

9 Meios diplomáticos" Quadro geral (Accioly)" Acciolu! Negociações diretas" Desistência, aquiescência, transação! Congressos e conferências" Bons ofícios" Mediação" Sistemas consultivos" Meios jurídicos" Tribunais internacionais permanentes" Comissão Permanente de Arbitragem, Tribunal Internacional de Justiça, Tribunal Internacional de Direito Marítimo, Tribunal Penal InternacionaI, tribunais administrativos internacionais, comissões internacionais de inquérito e conciliação, comissões mistas, arbitragem!

10 Oposição entre meios políticos/ diplomáticos e jurídicos pode ser criticada! Todo conflito é ao mesmo tempo político e jurídico! Solução possível é a classificação entre os meios que sugerem uma decisão e aqueles que impõem uma decisão!

11 NEGOCIAÇÕES DIRETAS"

12 Obrigação de negociar (Dihn)! Impõe-se quando dois sujeitos de DI encontram-se em litígio: mínimo que deles se espera! Técnica de direito comum: aplicado em todas as circunstâncias, ainda que sem texto expresso! Muitas vezes é parte preliminar de um processo complexo (por exemplo, combinação com arbitragem)!

13 Jurisprudência constante do TIJ! Antes que um conflito enseje um recurso judicial, seu objeto deve ser claramente definido por meio de negociações diplomáticas" Encetar negociações e prossegui-las enquanto possível! As partes têm a obrigação de comportarse de modo que a negociação tenha sentido e revele boa fé"

14 [Quanto à clareza] Pretensão" Compõe o objeto do litígio (cada parte opõe-se à pretensão adversa)! Sentido jurídico: é o direito exigível, que tende a ser realizado!

15 Boa fé (CSF)! Artigo 2 " A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios:! 1. A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros.!! 2. Todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão cumprir de boa fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta.!...!

16 Boa fé (Vocabulário Jurídico)! Atitude que traduz a convicção ou a vontade de se conformar ao direito! Princípio fundamental do direito internacional que impõe ao Estado e aos seus agentes a obrigação de agir com lealdade, no respeito do direito e dos compromissos assumidos! Na prática: disposição para cooperar, ausência de dissimulação e dolo!

17 Forma!! Pode ocorrer em caráter avulso ou no quadro da comunicação diplomática existente entre os dois Estados, tanto oralmente como por troca de notas!! Prática corriqueira!

18 Resultado! Desistência" Renúncia de um dos governos ao que pretendia! Aquiescência" Reconhecimento por um dos Estados da pretensão do outro! Transação" Concessões recíprocas!

19 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS "

20 Bons ofícios! Consultas! Mediação! Conciliação! Inquérito!

21 Bons ofícios (Accioly et al.)! Tentativa amistosa de terceiro de conduzir litigantes a um acordo! Podem ser oferecidos ou solicitados! O(s) Estado(s) que oferecem ou que aceitam a solicitação de exercê-los não tomam parte direta nas negociações, nem no eventual acordo" Sua intervenção visa apenas a pôr em contato os litigantes ou colocá-los em terreno neutro, em que possam discutir livremente!

22 Consulta (método ou sistema)! Troca de opiniões entre dois ou mais governos interessados num litígio internacional, com o intuito de encontrar uma solução conciliatória (Accioly)! Entendimento direto programado (Rezek)!

23 Ex.: Carta da OEA (1948)! Capítulo X - A REUNIÃO DE CONSULTA DOS MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES" Artigo 61 - A Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores deverá ser convocada a fim de considerar problemas de natureza urgente e de interesse comum para os Estados americanos, e para servir de Órgão de Consulta.! Artigo 62 - Qualquer Estado membro pode solicitar a convocação de uma Reunião de Consulta. A solicitação deve ser dirigida ao Conselho Permanente da Organização, o qual decidirá, por maioria absoluta de votos, se é oportuna a reunião.! Artigo 63 - A agenda e o regulamento da Reunião de Consulta serão preparados pelo Conselho Permanente da Organização e submetidos à consideração dos Estados membros.!

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27 Mediação! O mediador toma conhecimento do desacordo e das razões dos contendores, e propõe uma solução! do árbitro ou juiz: parecer ou proposta não vinculante [também o perfil técnico]! Confiança: não existe mediação à revelia de uma das partes! Lícita a recusa tanto pelas partes como pelo mediador!

28 Inquérito! Procedimento preliminar de instância diplomática para estabelecer a materialidade dos fatos! Seu relatório não formula propostas! Facultativo, à origem e no resultado! Deriva de acordo entre as partes para este fim ou previsão convencional! Complementar à negociação ou resolução arbitral ou jurisdicional!

29 Conciliação! Maior aparato formal! Previsão em tratados! Elabora-se um relatório, não vinculante!

30 Exemplo: Convenção de Viena sobre o direito dos tratados (1969)! Artigo 66 - Procedimentos de Solução Judiciária de Arbitragem e de Conciliação! Se nenhuma solução for alcançada em 12 meses! a) qualquer parte na controvérsia poderá, mediante pedido escrito, submetê-la à decisão do TIJ...!... ou se as partes decidirem de comum acordo, submeter a controvérsia à arbitragem;! b) qualquer parte pode iniciar o processo previsto no Anexo à Convenção, mediante pedido ao Secretário-Geral das Nações Unidas!

31 Anexo - Procedimento! SG/ONU elabora e mantém lista! de conciliadores: juristas qualificados! Todo Estado membro das Nações Unidas ou parte na Convenção indica 2 conciliadores da lista mandato 5 anos, renovável! Quando solicitada conciliação, cada parte nomeia 2 conciliadores, um de sua nacionalidade independentemente de lista, e um da lista que não seja de sua nacionalidade! Os quatro conciliadores nomeiam um quinto, escolhido na lista, que será o presidente não fazendo em 60 dias, SG nomeia da lista ou da CDI!

32 Anexo - Procedimento! A Comissão de Conciliação determinará seu próprio procedimento.! A decisão e as recomendações na Comissão são tomadas por maioria de votos de seus cinco membros.! A Comissão deve ouvir as partes, examinar as pretensões e objeções e fazer propostas.! A Comissão deve elaborar um relatório nos doze meses que se seguirem à sua constituição.! Relatório não vincula as partes : recomendações submetidas à consideração das partes, a fim de facilitar uma solução amigável da controvérsia.! As despesas da Comissão serão custeadas pelas Nações Unidas.

33 MEIOS JURÍDICOS: ARBITRAGEM"

34 Evolução da arbitragem! Mais respeitosa da soberania dos Estados do que a solução judicial, a arbitragem a precedeu na história das RI (entre cidades gregas; na Idade Média, exercida pelo Papa como instância supraestatal )! Com a formação do Estado moderno, a arbitragem se rarefaz, salvo para conflitos menores! A influência anglo-saxônica das soluções transacionais responde pela retomada do recurso à arbitragem!

35 1794 Tratado Jay, entre EUA e RU! Comissões Mistas de arbitragem dotadas de competência para adotar decisões obrigatória! para resolver amigavelmente os problemas múltiplos e complexos ligados à independência americana: delimitação de fronteiras, contencioso comercial e financeiro! Outros países seguiram este caminho!

36 À época, arbitragem diplomática! árbitro único (político, quase sempre Chefe de Estado logo, um par, não um juiz) ou órgão diplomático misto! A decisão arbitral era uma transação, um compromisso mais ou menos equilibrado entre pretensões opostas, não um julgamento de direito!

37 Da arbitragem diplomática à contemporânea! Surge após a guerra de secessão ( ), com o caso Alabama, julgado em 1872! O governo dos EUA acusava o RU de ter faltado com os deveres de neutralidade, permitindo aos navios de insurgentes do Sul do qual o mais temido e devastador era o Alabama de equipar-se no RU! O litígio foi submetido à arbitragem pelo tratado de Washington, de 1871!

38 Inovações do tratado de Washington! Composto de 5 árbitros, dos quais 3 de nacionalidade alheia a das Partes! Indicava o direito aplicável: as regras de neutralidade cuja vigência era contestada pelo RU à época dos fatos! logo, decisão fundada sobre o direito internacional, e não sobre a equidade!

39 A seguir, aperfeiçoamento da arbitragem! Conferência de Haia, de 1899, para solução pacífica de conflitos internacionais, com um título inteiramente consagrado à arbitragem! Conferência de Paz de Haia (1907), Ato Geral de Arbitragem (Assembléia da SDN, 1928, revisada pela AG- ONU em 1949), convenções bilaterais, convenções regionais! Georges Scelle, no âmbito da Comissão de Direito Internacional (CDI), havia coordenado um projeto de codificação da arbitragem, apresentado à AG em 1955! A AG rejeitou a idéia de um tratado, mas apresentou a proposta aos Estados como modelo de regras sobre procedimentos arbitrais, em 1958!

40 Art. 37 da Convenção de Haia (1907)! A arbitragem internacional tem por objeto a solução de litígios entre Estados por juízes de sua escolha e na base do respeito ao direito! O recurso à arbitragem implica o compromisso de se submeter de boa fé à sentença! Definição consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, mas que não destaca suficientemente a importância do consenso em todos os elementos da técnica da arbitragem!

41 O desenvolvimento contemporâneo da arbitragem deriva em parte da evolução favorável à solução pacífica das controvérsias internacionais, mas também por necessidades econômicas (ex. Convenção de Washington, de 1965 diferendos sobre investimentos entre Estados e cidadãos de outros Estados, sob os auspícios do BIRD Centro para a solução de controvérsias relativas aos investimentos, CIRDI)!

42 Diferenças entre mediação e arbitragem! Na mediação, as Partes são donas da controvérsia, e não transferem poder ao mediador. Mediador não decide.! Mediação é determinada pela vontade das Partes, que podem tomar em consideração outros fatores, particularmente seus interesses comerciais respectivos! Mediação leva em conta as relações futuras, não somente a conduta passada ou presente em questão! Na mediação, como seu resultado deve ser aceito e não imposto pelo mediador, cada Parte deve convencer a outra ou negociar com ela!

43 Arbitragem! Árbitro decide com base no direito! Na arbitragem, a solução depende de uma norma objetiva, o direito aplicável definido pelas Partes ou pelo sistema em questão! Na arbitragem, as Partes devem convencer o tribunal sobre o fundamento de suas pretensões.! É ao tribunal que elas apresentam seus argumentos, não à Parte contrária!

44 EXERCÍCIO: A CHEGADA (2016)"

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46 O que estão fazendo aqui?! Impacto econômico (instabilidade do mercado, quedas em bolsas de valores, saques)! Violência, pânico, deslocamentos! Discurso do ódio, seitas religiosas! Medidas excepcionais (toque de recolher, isolamento de áreas, restrição de comunicações)!

47 Linguagem! [reading from a book by Louise Banks] "Language is the foundation of civilization. It is the glue that holds a people together. It is the first weapon drawn in a conflict."!