A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MEDIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A PROOF OF CHARGE BY THE INVERSION CONSUMER PROTECTION CODE

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1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MEDIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A PROOF OF CHARGE BY THE INVERSION CONSUMER PROTECTION CODE Danilo Lima Ribeiro Aluno do Curso de Direito da Faculdade Icesp Promove. Resumo: Este artigo busca analisar a inversão do ônus da prova mediante o Código de Defesa do Consumidor, instituto este criado pelo legislador com a intenção de igualar as relações de consumo entre fornecedor e consumidor, uma vez que o consumidor é a parte mais vulnerável da relação, mediante seus meios econômicos e seu conhecimento técnico que é minimizado acerca do objeto da relação que possui o fornecedor. Desenvolve-se uma análise do ônus da prova, bem como sua forma de distribuição e, ainda, o instituto da inversão do ônus da prova, conceituando e trazendo os requisitos para sua aplicação que se tratam da hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das suas alegações. Logo, analisa-se qual o melhor momento para a inversão do ônus da prova, quando necessária e cabível tal procedimento, se antes da sentença ou após a sentença, mostrando as muitas controvérsias doutrinárias sobre o assunto. Palavras-chave: Ônus da prova; Código de Defesa do Consumidor; Código de Processo Civil; Inversão do ônus da prova. Abstract: This paper analyzes the reversal of the burden of proof by the Consumer Protection Code, institute this created by the legislature intended to match consumer relations between supplier and consumer, since the consumer is the most vulnerable part of relationship, by its economic resources and its technical knowledge that is minimized on the object of the relationship that has the vendor. It develops an analysis of the burden of proof, as well as its distribution and also the institute of reverse burden of proof, conceptualizing and bringing the requirements for its application to treat consumer hipossuficiência and the likelihood of their allegations. Therefore, it analyzes the best time for reversing the burden of proof when necessary and appropriate such a procedure, if before sentencing or after sentence, showing the many doctrinal controversies on the subject. Keywords: Burden of proof; Consumer Defense Code; Code of Civil Procedure; Reversal of the burden of proof Sumário: Introdução. 1. Do ônus da prova mediante o CPC e o CDC. 2. O momento processual da inversão do ônus da prova Antes da sentença Na sentença. 3. O momento processual mais adequado. Conclusão. Referências bibliográficas. Introdução De acordo com o CDC, norma que permeia o direito dos consumidores, em seu art. 6º, o qual versa sobre os direitos básicos do consumidor, em seu inciso VIII, descreve que deverá haver em juízo a facilitação da defesa dos direitos dos consumidores, inclusive mediante a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for

2 2 verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência 1. A inversão do ônus da prova mobiliza jurisprudência e doutrina e causa polêmica com relação ao momento oportuno em que se deve operá-la e também sobre outras questões. Entende-se que tal norma é regra de procedimento, porque caberia ao magistrado indicar no processo, de maneira prévia, o seu entendimento sobre a inversão. Entretanto, pela jurisprudência nem sempre acontece dessa forma. São inúmeros os julgados a respeito deste tema, de maneira especial no juizado especial cível, o qual tem optado pela inversão do ônus da prova na própria sentença. É denominado prova tudo aquilo que se leva aos autos e é apresentado ao magistrado com a intenção de comprovar determinado fato, nesta vertente, a apresentação de provas é essencial para convencer o juiz sobre a veracidade aquilo que se alega. Segundo o Código de Processo Civil, a regra geral de distribuição do ônus da prova está descrita em seu art. 333 e, mediante posicionamento doutrinário, em regra, deverá ser observada por ocasião da sentença, uma vez que não for produzida a prova necessária que comprova os fatos alegados pelas partes. Conforme o Código de defesa do Consumidor há a previsão da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor de maneira a facilitar sua defesa no decorrer do processo, todavia, são necessárias condições determinadas para tal conduta. A inversão do ônus da prova existe de forma a facilitar os direitos do consumidor, e, mediante o CDC, se justifica como garantia que equilibra as relações de consumo, visto que existe a vulnerabilidade por parte do consumidor. O objetivo deste estudo é analisar a inversão do ônus da prova conforme o código de defesa do consumidor e entender qual o momento oportuno para se operar este procedimento. Como metodologia tem-se a pesquisa bibliográfica que consiste no levantamento de dados a partir de informações já produzidas por outros autores a respeito do tema proposto. É parte integrante do processo a atividade probatória, que se torna indispensável para a solução da lide. Logo, deve-se ressaltar que o princípio do processo legal, assegurado pelo inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, possui total relação com as provas obtidas durante o processo. Visto que o tema é atual, busca-se uma visão mais ampla do que vem a ser a inversão do ônus da prova e de que maneira ela ocorre. 1 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em < Acesso em 26 NOV 2015.

3 3 1. DO ÔNUS DA PROVA MEDIANTE O CPC E O CDC Parte-se do princípio de que o ônus probatório não significa obrigação de se apresentar provas, e sim a necessidade de provar um fato. No contexto processual existe divergência entre ônus e obrigação. O primeiro é atribuído a quem alega, ou seja, àquele que quer que sua pretensão seja atendida, possui a possibilidade de agir de acordo com a norma jurídica para consegui-lo. Isto é, incumbe àquele que deseja que sejam dados como verdadeiros suas alegações a prova de suas afirmações. De maneira distinta do ônus, a obrigação não é facultada, é uma imposição que gera ilícito jurídico caso não seja cumprido. Logo, entende-se que o ônus de provar deve ser realizado pelo fato de ensejar em insuficiência de provas àquela pretensão alegada; torna-se lógico e necessário diante da lide. As regras do ônus da prova incumbem aquele que alega um fato de encontrar no ordenamento jurídico embasamento para confirmar suas afirmações, cita Ovídio A. Baptista (apud CARVALHO, 2007). Segundo Humberto Theodoro (apud BARROS, 2013, p. 1) o conceito de ônus da prova é: "[...] conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja admitida pelo juiz". Neste contexto, verifica-se que o entendimento sobre o que vem a ser o ônus da prova é o de que aquele que se encontra na necessidade de provar terá de exercê-lo, caso contrário corre o risco de não ganhar a causa. O ônus da prova torna-se uma necessidade e não uma obrigação, uma vez que aquele que não o utiliza, não estará automaticamente prejudicado, mas acarreta a possibilidade de ficar em desvantagem com relação ao desfecho do processo. Encontra-se no CPC a norma que descreve a repartição do ônus da prova: "Art O ônus da prova incumbe: I Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" 2. Diante do exposto pela Lei, nota-se que ambas as partes possuem o ônus de provar suas afirmações, dessa forma, as regras para incumbir os responsáveis pelo ônus da prova é estabelecida de maneira objetiva pelo ordenamento jurídico no procedimento ordinário. Cabe, então, ao autor, provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu, em linhas gerais, os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor (HUMBERT, 2004). Ademais, no Código de Defesa do Consumidor criado pela Lei 8.078/90 há uma inovação trazida por determinações particulares e próprias que versam sobre questões de 2 Fonte: BRASIL. Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < Acesso em 27 nov 2015.

4 4 divergências jurídicas entre fornecedores e consumidores, de maneira principal no que está relacionado a matéria probatória. Neste contexto, o CDC faculta ao juiz que ele determine a inversão do ônus da prova favorecendo o consumidor, pelo fato da existência da vulnerabilidade e hipossuficiência, trazendo, então, uma exceção àquela norma geral descrita no art. 333 do CPC. Lê-se no dispositivo, art. 6º, inciso VIII: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) Omissis VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência"(apud HUMBERT, 2004, p. 1). Conforme leitura do dispositivo legal, percebe-se que o legislador confere ao juiz a arbitrariedade para a inversão do ônus da prova quando presentes o requisito da verossimilhança das alegações ou, ainda, mediante hipossuficiência do consumidor. Isso acontece pelo fato de a parte favorecida ser, de maneira inegável, a parte mais frágil da relação entre consumidor e fornecedor, e necessitar de proteção contra os possíveis abusos que possam ser sofridos por estes. Esta vulnerabilidade do consumidor foi descrita no CDC em seu art. 4 : Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL, 1990). Nota-se que o legislador confere ao juiz o poder-dever de decidir sobre a inversão do ônus da prova, quando apreciados os requisitos necessários para tal ato, em favor do consumidor. Entretanto, o dispositivo legal omite-se quanto ao momento processual em que deverá acontecer a inversão, gerando incertezas e divergências na doutrina sobre este aspecto Vulnerabilidade e hipossuficiência Entende-se como vulnerabilidade o princípio que encontra-se positivado no ordenamento jurídico, no artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, ao expressar: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Assim sendo, é presunção do Código que o consumidor encontre-se vulnerável no mercado de consumo. Na verdade, o Código de Defesa do Consumidor existe, porque o consumidor é vulnerável. No

5 5 dicionário, vulnerável é algo ou alguém que está suscetível a ser ferido, ofendido ou tocado 3. No Direito, o princípio da vulnerabilidade é aquele que reconhece a qualidade do agente como o mais fraco nas relações de consumo. O princípio da vulnerabilidade busca estabelecer uma igualdade real entre as partes nas relações de consume, sendo um princípio estruturante do seu sistema (VICENTE, 2014, p. 1). Dentro deste princípio podemos considerar ainda dois tipos de vulnerabilidade mais importantes, quais sejam: a vulnerabilidade técnica e a vulnerabilidade fática (VICENTE, 2014, p. 2). Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. Já a vulnerabilidade fática, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam (MANASSÉS, 2013, p.1). Desta forma, podemos perceber a grande importância do princípio da vulnerabilidade por se tratar de uma conquista histórica em favor do consumidor. Referido princípio deve ser considerado o alicerce da defesa do consumidor, devendo ser aplicado em todas as relações de consumo existentes (VICENTE, 2014, p. 4). Já a hipossuficiência é o princípio que está diretamente ligado a inversão do ônus da prova. De acordo com o dicionário, a palavra hipossuficiente é composta pelos prefixos hipo e pelo substantivo suficiente, indicando seu significado: diz-se de, ou pessoa que é economicamente fraca, que não é autossuficiente 4. Na concepção do Código de Defesa do Consumidor, essa hipossuficiência é vista de forma mais ampla, não apenas pela questão econômica, mas também em relação à inferioridade técnica e de informação. A hipossuficiência aparece no direito processual do consumidor para possibilitar a inversão do ônus da prova, haja vista a impossibilidade por parte do consumidor de produzir determinadas provas no decorrer do processo (VICENTE, 2014, p. 4). Desta forma, referido princípio é de suma importância para o consumidor, na medida em que protege o seu direito processual, eis que o considera incapaz de fazer prova de seu direito quando estiver litigando com um fornecedor tecnicamente mais forte, isto porque quem detém 3 Fonte: Significados. Significado de vulnerável. Disponível em < Acesso em 23 nov Fonte: Significados. Significado de hipossuficiente. Disponível em < Acesso em 23 nov 2015.

6 6 as informações sobre o produto ou serviço é o fornecedor (VICENTE, 2014, p. 4). Reconhecida a hipossuficiência, o encargo de provar passa a ser do fornecedor. 2. O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Perante a doutrina predomina a ideia de que o dispositivo presente no art. 6º, VIII, do CDC descreve regra de procedimento e não de julgamento. Neste caso, cabe ao magistrado, antes de prolatar a sentença, decidir sobre a inversão do ônus da prova. Entretanto há divergência se esse seria o momento adequado. Percebe-se aqui que a lei nº 8.078/90 é fonte primária no ordenamento jurídico, todavia não deverá ser interpretado sem fazer alusão à Constituição Federal, e observadas, ainda que de maneira subsidiária, aquilo que se encontra no CPC. Todavia, existem, também, jurisprudências dos tribunais, inclusive do TJDFT a respeito do momento da inversão do ônus da prova: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA DE VEÍCULO NOVO. VÍCIO OCULTO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. PROVA: INVERSÃO, CUSTEIO, ÔNUS e VALORAÇÃO. 1. A inversão do ônus probandi com exceção da hipótese prevista no art. 38 do CDC sujeita-se à discricionariedade do juiz e exige pronunciamento judicial a respeito. Constitui, portanto, faculdade concedida ao magistrado que deve traduzi-la expressamente, a ela recorrendo, nos limites de seu discernimento e bom senso, quando segundo as regras da experiência houver verossimilhança das alegações ou comprovação da condição de hipossuficiência do consumidor (Acórdão n , APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: MARIO-ZAM BELMIRO, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/08/2014, Publicado no DJE: 08/09/2014. Pág.: 131) 5. Dessa maneira, fica claro que a verossimilhança e a hipossuficiência são basilares para que o magistrado opte pela inversão do ônus da prova, a qual fica a seu critério durante o processo legal. Nesta mesma vertente, tem-se jurisprudência do STJ a respeito do momento da inversão do ônus da prova, no qual sustenta que fica a critério do magistrado o momento para que ela ocorra: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃODO CDC. SÚMULA 297/STJ. INVERSÃO DO ÔN 5 LOPES JÚNIOR, Waldir Leôncio. Acórdão n Disponível em < to=817088>. Acesso em 19 dez 2015.

7 7 US DA PROVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 07/STJ. INDENIZAÇÃO. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. 1. As instâncias ordinárias concluíram que, comprovadamente, o banco-recorrente promoveu a inscrição negativa do autor, após devolver indevidamente cheque da correntista, configurandose, assim, o dano moral. Rever tais conclusões, demandaria revolvimento de fatos e provas. Óbice da Súmula 07/STJ. 2. Consoante entendimento consolidado nesta Corte, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos firmados pelas instituições financeiras. Incidência da Súmula 297/STJ. 3. A inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao acervo fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias (grifo nosso) (STJ - RECURSO ESPECIAL Resp SC 2006/ (STJ): 11/12/2006) 6. A menção de que o dispositivo encontrado no art. 6º, VIII, do CDC seria regra de procedimento tem embasamento na premissa de que o fornecedor encontra-se (pelo menos supostamente) sob regulamento do art. 333 do CPC antes da manifestação do magistrado acerca da inversão do ônus da prova (ANDRADE, 2012, p. 11). João Batista de Almeida (apud CARVALHO, 2007, p. 16) ensina que: Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades. Conforme este entendimento, percebe-se, claramente, o princípio da isonomia, como pilar que envolve as relações do consumidor Antes da sentença O princípio ne procedat iudex ex officio é vigente no sistema jurídico brasileiro e defende que o órgão prestador da tutela jurisdicional - estado-juiz não exercer sua atividade de ofício, e sim, obrigatoriamente, provocado pelo interessado. A partir daí deverá o interessado no processo propor uma demanda na qual irá requerer, perante o Estado, a providência jurisdicional adequada aos seus fins (HUMBERT, 2004, p. 1). Partindo deste pressuposto, deverá, então o estado-juiz dar oportunidade a outra parte engajada no processo para que também apresente seus argumentos como forma de garantir a sua defesa plena. A Constituição Federal garante e assegura a todos os envolvidos em processos judiciais o contraditório e a ampla defesa, que também são princípios norteadores da atividade jurídica regem os atos processuais litigiosos. Ademais, somente ocorrerá o justo processo se 6 STJ - RECURSO ESPECIAL REsp SC 2006/ (STJ): 11/12/2006. Disponível em < ULA+297%2FSTJ.+INVERS%C3%83O+DO+%C3%94NUS+DA+PROVA>. Acesso em 19 dez 2015.

8 8 observadas a garantia constitucional pelo devido processo legal, se respeitados a ampla defesa e o contraditório. Bulos (1998 apud HUMBERT, 2004, p. 1) cita Joaquim Almeida em sua obra, o qual descreve que o contraditório é "a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los". Ensina o autor que a necessidade de bilateralidade e a possibilidade de reação são dois elementos de noção universal de contraditório. Para Rui Porta Nova (1999 apud HUMBERT, 2004, p. 1): O princípio da ampla defesa é uma consequência do contraditório, mas tem características próprias. Além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo (princípio do contraditório), a parte também tem o direito de alegar e provar o que alega e tal como o direito de ação tem o direito de não se defender. Dessa maneira, percebe-se que a inversão do ônus da prova do início ao saneador não desrespeita a Constituição e nem seus princípios, e também não foge às regras processuais. Recairá, primeiramente ao autor o ônus de buscar e apresentar ao juiz elementos necessários que comprovem a veracidade de suas afirmações, sob a possibilidade de ter rejeitado o seu pedido, mesmo que o réu não venha a ter produzido prova em contrário, de acordo com o que descreve art. 333 do CPC. Todavia, não é o que apresenta o texto do CDC em que a regra geral que versa sobre ônus probatório poderá sofrer alteração a critério do juiz (HUMBERT, 2004, p. 2). A decisão prévia do magistrado teria por finalidade estabelecer ou determinar que o caso sob exame irá se submeter ao regime especial do art. 6 do CDC e não mais ao regulamento do art. 333 do CPC (HUMBERT, 2004, p. 1). Neste contexto, quanto ao momento processual que seria mais adequado para que o juiz deverá decidir a respeito da inversão ficou omissa pelo legislador causando divergências na doutrina e jurisprudência. Todavia, estas divergências acontecem mediante uma falta de interpretação correta da regulamentação contida no Art. 6º do CDC, que prevê a inversão ope judicis, ou seja, concedida segundo a discricionariedade do magistrado, - que é aquela que depende de análise e concessão judicial. São dois momentos nos quais a inversão poderá acontecer, em consequência disso, doutrina e jurisprudência se dividem por não chegarem a um consenso sobre qual dos dois seria o mais adequado. Parte da doutrina entende que seria mais adequado que a inversão ocorresse do momento inicial até o saneador (VICENTE, 2014, p. 2). Assim sendo, aqueles que entendem o instituto como regra de procedimento argumentam que a inversão do ônus da prova antes da sentença, evita surpresas e prejuízos para o fornecedor,

9 9 pois possibilita no caso da inversão que o fornecedor produza as provas necessárias para sua defesa estando em conformidade com os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e ainda com o devido processo legal (VICENTE, 2014, p. 2). A inversão deve ocorrer antes da sentença como forma de se preservar o devido processo legal e o contraditório, ao afirmar que, deve o magistrado comunicar a inversão no momento anterior ao de proferir a sentença e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, assim, não se justifica o posicionamento doutrinário que defende a possibilidade de a inversão do ônus da prova acontecer no momento do julgamento (CARVALHO, 2007, p. 21) Na sentença A fixação da inversão do ônus processual em benefício do consumidor não causaria surpresa para o fornecedor e não ofende a sua ampla defesa e contraditório. Conforme preceitua o art. 6, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor tem ciência de que em tese, será invertido o ônus da prova em favor do consumidor se o juiz o considerar hipossuficiente ou se suas alegações forem verossímeis. Juntamente a isto, o consumidor sabe do monopólio técnico que exerce, bem como tem ciência da vulnerabilidade do consumidor. Os doutrinadores que defendem esta corrente fundamentam a sua tese afirmando que as regras da inversão da carga probatória são de julgamento da causa e que, somente após instruídos os feitos, no momento da em que as provas são valoradas, será capaz o magistrado de avaliar se o caso é ou de inversão do ônus da prova. Afirmam ainda que, caso o juiz decida pela inversão do ônus da prova na fase instrutória, estaria este realizando um pré-julgamento da causa, o que seria inadmissível (THEODORO, 2013, p. 1). Neste sentido, temos os seguintes julgados: Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ás operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa (TJ PR, Ac. 7994, 6 Câmara Cível, Rel. Min. Des. Jair Ramos Braga, DJ ) 7 7 RIEDI, Maria Eloíza Balaban. Momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova pelo CDC. Junho, Disponível em < Acesso em 25 nov 2015.

10 10 Não há vicio em acolher-se a inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova (STJ Ac RESP /MG, Quarta Turma, Rel. Min, Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ ) 8. Nelson Nery Júnior (2014) entende que a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (...) não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. No mesmo sentido, ensina Lopes (2002) que é orientação majoritária na doutrina que o ônus probatório constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de importância apenas no momento sentencial, quando a prova do fato for inexistente ou não existir. Os defensores desta corrente relatam que a isonomia prevista na Carta Magna consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, reconhecendo, desta maneira, a legalidade da inversão da carga probatória em benefício do consumidor, por ser este a parte frágil da relação, merecendo o amparo da legislação para que ocorra um equilíbrio. Cecília Matos (1995, apud HUMBERT, 2004, p.1) leciona que: O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a pretensão do consumidor. Se o demandado, fiando-se na suposição de que o juiz não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com uma sentença desfavorável, deve creditar o seu insucesso mais a um excesso de otimismo do que a hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa. No entanto, essa corrente põe em risco os princípios constitucionais, uma vez que pode o réu que não produziu prova até aquele momento, devido ao fato de não haver prova do fato constitutivo, e de sua inocorrência, como salienta Chiovenda 9 : (...) enquanto o autor não provar os fatos que afirma, o réu não tem necessidade de provar coisa alguma: actore non probante, réus absolvitur, ser surpreendido com a inversão, tendo que comprovar que o autor não é detentor daquele direito que alega, sendo que após a sentença inexiste esse tempo hábil para a produção de novas provas, trazendo prejuízo a uma das partes. 8 D.O.U. Página 15. Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II. 08 novembro DJSP. Disponível em < Acesso em 25 nov Fonte: MIGALHAS. STJ - Inversão ope judicis do ônus deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador. Maio, 2011, p. 1. Disponível em < STJ%20Inversao%20ope%20judicis%20do%20onus%20deve%20ocorrer%20preferencialmente%20no>. Acesso em 26 nov 2015.

11 11 Reservar ao momento da sentença a inversão do ônus da prova representa uma ruptura com o princípio do devido processo legal, de maneira a ofender a garantia do contraditório (CARVALHO, 2007, p. 6). Nossa jurisprudência pátria também é divergente acerca do tema e encontramos decisões com entendimentos diversos. Entretanto, há aqueles que entendem que o instituto da inversão do ônus da prova é regra de julgamento, e que, portanto, deve ser determinado pelo juiz no momento da prolação da sentença. Eis que dessa forma, poderá ser aplicado em qualquer procedimento, seja, ordinário, especial, sumário e sumaríssimo (MAIA, 2013, p.1). 3. O MOMENTO PROCESSUAL MAIS ADEQUADO. No processo civil, o sistema adotado é capaz de determinar quem poderá ou não sair prejudicado mediante a não produção da prova, de forma que, o magistrado, na sentença, valerse-á das regras inerentes ao ônus da prova quando não contiver nos autos ou serem consideradas insuficientes (MAIA, 2013, p. 1). Tal regra diverge no CDC, e isto acontece pelo fato de que a previsão da inversão do ônus da prova torna-se exceção à regra geral advinda no CPC e será adotada caso o magistrado verifique a presença daqueles requisitos descritos na lei, em cada caso particular, e após a análise subjetiva do julgador (MAIA 2013, p. 1). Nestas relações em que serão aplicadas as regras do CDC, vale dizer que os critérios para aplicação da inversão não se dará de forma automática e predeterminada e não possui dependência exclusiva da lei, têm como embasamento a livre apreciação do magistrado e após análise de cada caso em particular, as partes terão conhecimento sobre em quem irá recair a incumbência do ônus da prova, isso, somente no momento em que se pronunciar o juiz da causa, que poderá decidir por transferir este ônus para o réu. Encontra-se aqui a relevância do momento da inversão do ônus da prova. Assim sendo, apesar da divergência quanto ao momento processual adequado para inversão do ônus da prova, os tribunais tem entendido como melhor momento, a prolação da sentença. Entretanto, os adeptos de que a inversão deva ocorrer antes da prolação da sentença, tem como principal fundamento de que há nesse caso, uma afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa (VICENTE, 2014, p.15).

12 12 Mas analisando mais profundamente o instituto, fácil é verificar que não há afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa, nem mesmo ao devido processo legal, ao se deferir a inversão do ônus da prova no momento da sentença. Isto porque, o fornecedor deve saber desde o início do processo que a inversão do ônus da prova como direito básico e fundamental do consumidor que é, poderá ocorrer em qualquer momento, eis que prevista no Código de Defesa do Consumidor. Logo, cabe ao fornecedor, para não ser prejudicado em sua defesa, produzir todas as provas que entender necessárias (VICENTE, 2014, p.16). Entretanto, para a efetiva facilitação da defesa do consumidor em juízo, o instituto da inversão do ônus da prova que foi criado com o fim de proteger o consumidor, deve ser aplicado como regra de procedimento, posto que em sendo aplicado somente na sentença, pode vir a comprometer o referido direito, pois diante da sua indefinição até o julgamento o consumidor prudente irá reunir o maior número de provas possíveis constitutivas de seu direito, não usufruindo desta forma, do benefício concedido (VICENTE, 2014, p.16). No processo civil é de conhecimento das partes a regra geral de distribuição do ônus da prova, de acordo com o que cita o art. 333 e seus incisos. É distribuição legal do ônus da prova, pois que, somente na ausência ou insuficiência desta, portanto, ao final do julgamento, é que o juiz deverá verificar a quem incumbia o ônus de trazê-las ao processo (HUMBERT, 2004, p. 1). Percebe-se, neste contexto, que em se tratando da regra geral trazida pelo CPC, somente terá relevância a verificação da incumbência do ônus da prova, quando do julgamento da lide, no momento em que ao analisar o conteúdo dos autos, o magistrado não encontrar provas suficientes que comprovem os fatos alegados. Constitui, neste caso, regra de julgamento afirma grande parte da doutrina (HUMBERT, 2004, p. 1). De acordo com a regra geral do CPC, torna-se indiscutível que o momento processual mais adequado para verificação da incumbência do ônus da prova seja a sentença, porque assim foi assegurado e esclarecido de maneira prévia entre as partes, enquanto houve a duração da instrução probatória, as regras que se aplicam no caso da ausência de material probatório, o que, claramente, garante a liberdade para produção ou não das provas necessárias que possam comprovar as alegações ali apresentadas de forma favorável. Contudo, não é esta certeza que vigora no CDC. A inversão não é automática, logo, não pode ser considerada, como regra de julgamento, tal qual no processo civil, (HUMBERT, 2004, p. 1).

13 13 Consoante brilhantemente expõe Rizzatto Nunes (apud HUMBERT, 2004, p. 2) "Este pensamento está alinhado com a distribuição do ônus da prova do art. 333 do CPC e não com aquela instituída no CDC." Conforme entendimento deste autor, mediante raciocínio lógico, torna-se possível chegar a esta conclusão, uma vez que consiste em ser necessário que o magistrado se manifeste no processo para concluir se há a verossimilhança presente nas alegações ou se a hipossuficiência foi reconhecida. Concluí não haver sentido (apud HUMBERT, 2004, p. 2) "diante da norma do CDC, que não gera inversão automática, que o magistrado venha a decidir apenas na sentença respeito da inversão, como surpresa a ser revelada para as partes". Nota-se que com relação às exceções, há de se procurar regras aplicáveis a cada lar, pelo fato de existirem peculiaridades a serem observadas, principalmente quando houver a necessidade de respeitar e a preservar os princípios constitucionais e processuais, e ainda levar em consideração a observação da justiça. Sendo assim, Rizzatto (apud HUMBERT, 2004, p. 2) apresenta a seguinte solução para que o magistrado se manifeste quanto ao momento processual mais adequado acerca da inversão do ônus probatório: "o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador." Percebe-se a divergência na doutrina sobre o melhor momento para a inversão do ônus probatório, pois ainda que seja este momento processual trazido pelo autor supracitado o mais adequado do que na sentença, há doutrinadores que discordam deste entendimento. Lopes (2002) expõe que diante do prescrito pelo nosso CPC, primeiramente, os pontos controvertidos deverão ser fixados e deverá o magistrado, antes de resolver a questão do ônus da prova, determinar as provas a serem produzidas pelas partes, em que o momento é o despacho saneador. É, assim, no próprio saneador o momento mais adequado para seja declarado pelo juízo invertido o ônus da prova, quando o juiz terá os elementos necessários para fixação dos pontos controvertidos e decidirá as provas a serem produzidas e a quem incumbirá este ônus, garantindo desta forma, a consecução do devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, possibilitando às partes se insurgir contra esta decisão através do recurso adequado, em um momento processual no qual ainda estaria assegurada uma possível produção de prova em caso de decisão desfavorável, permitindo-lhes, assim, optar por produzir ou não as provas que acharem necessárias, com a devida conotação de ônus e não de obrigação conferida por uma inversão na sentença (HUMBERT, 2004, p. 2). Torna-se mais difícil a solução para determinar o momento exato do ônus da prova para os processos que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis. Isto ocorre pelo fato de que na lei

14 não está previsto o juízo de admissibilidade, e também é comum que a audiência de conciliação seja presidida por juiz leigo e somente a posteriori, é que o Juiz togado terá acesso aos autos mediante ocasião da instrução do feito (HUMBERT, 2004, p. 1). Bandeira (2003) apresenta uma solução para a divergência na doutrina ao afirmar que: "Uma outra mudança que deveria ser realizada seria um juízo de admissibilidade nos Juizados Especiais Cíveis, onde os juízes, nos casos em que envolvessem relação de consumo, apreciando as provas juntadas, verificaria de pronto se o consumidor é ou não hipossuficiente." Deve-se acrescentar que este juízo de admissibilidade deverá ser exercido pela autoridade julgadora no início da audiência de instrução (HUMBERT, 2004, p. 1). 4. A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL Por mais que a doutrina seja divergente, através do CDC tornou-se pacífico o entendimento dos tribunais a respeito do momento processual mais adequado para se declarar a inversão do ônus da prova. Sustenta-se que é na sentença o momento mais adequado para que se ocorra a inversão, contudo, encontra-se os seguistes julgados sobre o assunto colocados por Maria Eloíza Balaban Riedi (apud HUMBERT, 2004, p. 2): Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório..." E ainda neste mesmo julgado: " A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova (TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Cível, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ ). Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença... E ainda [...]isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil. (TJ-PR, Ac , 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ ). [ ]não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juíz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." (TJ-PR, Ac , 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ ). Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa[ ] (TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ ).

15 15 Há também que se apresentar a posição de Sávio de Figueiredo, Ministro do STJ acerca do tem abordado: "... IV- Não há vício em acolher-se a Inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova." (STJ Ac. RESP /MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ ) (apud HUMBERT, 2004, p.2). Existem outros julgados que diferentemente do entendimento anterior, fundamentam a tese contrária, na qual o momento ideal para a inversão do ônus da prova não é na sentença. Sustenta-se que: AGRAVO DE INSTRUMENTO SFH CONTRACHEQUES DESNECESSIDADE APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INDEFERIMENTO DE PLANO Desnecessária a juntada de contracheques, uma vez que os reajustes das prestações são de acordo com os aumentos da categoria profissional da mutuária e, portanto, válida a declaração do sindicato. A norma referente à inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) dirige-se ao juiz no momento de avaliar as provas produzidas pelas partes e reconhecer os fatos alegados na inicial. Dessa forma, o afastamento de plano da aplicação do CDC implica na impossibilidade de sua incidência no momento oportuno. Agravo provido. (TRF 4ª R. AI SC 3ª T. Relª Juíza Maria de Fátima Labarrére DJU ) (apud HUMBERT, 2004, p.2). (Grifo nosso) PROVA Ônus. Inversão. Decisão que relega para final, no momento da entrega da prestação jurisdicional, a deliberação a respeito. Descabimento, ante o direito das partes de saber se incidirá ou não na relação jurídica a regra do art. 6º, VIII, do CDC Determinação para que o Juízo de 1º grau se pronuncie agora sobre o direito a inversão, não podendo o Tribunal apreciar diretamente, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. Recurso parcialmente provido para esse fim. (1º TACSP AI (39036) São Paulo 7ª C. Rel. Juiz Waldir de Souza José J ) JCDC.6. VIII JCDC.6) (apud HUMBERT, 2004, p. 2). (Grifo nosso) Ainda neste mesmo sentido segue o entendimento decidido pela justiça paulista: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antônio Carlos Marcato V. U.) (apud HUMBERT, 2001, p.2). EMENTA: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO OPORTUNIDADE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa. Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de

16 16 supressão desta. Recurso a que se nega provimento. (Apelação Cível nº, da Comarca de BELO HORIZONTE sendo apelante (s): JOSÉ DE QUEIROZ MAIA e Apelado (a) (os) (as): HOSPITAL MATER DEI S.A., presidiu o julgamento o Juiz FERREIRA ESTEVES (1º Vogal) e dele participaram os Juízes ALVIMAR DE ÁVILA (Relator) e JARBAS LADEIRA (2º Vogal). (Apud HUMBERT, 2001, p.2). (Grifo nosso). Ainda sobre a inversão antes da sentença, há jurisprudência de 2014 do TJDFT que sinaliza como o momento adequado na fase de saneamento: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA NÃO APRECIADO. MOMENTO DA INVERSÃO. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. REGRA DE INSTRUÇÃO. PREFERENCIALMENTE NAFASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA CASSADA. 1. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que o juiz, ainda na fase de saneamento do feito, deve se manifestar no sentido de indicar qual parte está incumbida do ônus da prova, uma vez que é a distribuição do ônus da prova que determina o comportamento processual da parte No caso em tela, verifica-se que, mesmo havendo pedido expresso do autor na petição inicial para que fosse aplicado o art. 6º, VIII, do CDC, ao presente feito, sob alegação de preenchimento dos requisitos legais, não houve apreciação judicial de tal pedido, o que caracteriza uma nulidade processual insanável. 2. Considerando a divergência que também lastreava as decisões adotadas pela terceira e pela quarta turmas do STJ, a segunda seção (direito privado) dessa egrégia corte, que reúne os mencionados colegiados, analisando o Resp /MG, que lhe fora afetado em razão desse conflito, pacificou o entendimento no âmbito dessa casa, no sentido de que as partes devem ter, ao menos até o término da instrução, de preferência no despacho saneador, a indicação de como devem se portar em relação à distribuição do ônus da prova, a fim de que ajam em ordem a cumprir esse encargo sem sobressaltos. ( ). (UNÂNIME. Órgão não cadastrado. Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 65-6/3/2014 CDC-90 ART- 6 INC- 8 ART). (Grifo nosso) Este parece ser o melhor posicionamento, pelo fato de o objetivo deste instrumento ser o de facilitar a defesa da posição jurídica assumida pelo consumidor, no âmbito da instrução probatória. A regra geral, pela inteligência do artigo 333 do CPC, é que o ônus da prova de um fato ou direito, cabe àquele que os alega, ou seja, incumbe ao autor apresentar prova constitutiva do seu direito e ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo deste direito alegado. Pode o juiz proceder à inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência. Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 99). Não se trata, portanto, da transferência para o fornecedor do encargo de provar a veracidade daquilo que é alegado pelo consumidor, se assim o fosse, estaria o fornecedor produzindo provas contra si mesmo, o que ocorre é que caberá ao fornecedor provar os fatos impeditivos,

17 17 extintos ou modificativos do direito do consumidor. Logo, parece mais sensato que a inversão seja feita antes da sentença e não na sentença.

18 18 Considerações Finais A inversão do ônus da prova, um dos institutos mais importantes criados com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, que visa facilitar a defesa do consumidor e de seus direitos, como também impedir o desequilíbrio da relação jurídica entre consumidor e fornecedor. A princípio deve-se observar que somente admite-se a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, não sendo admitido determiná-la a favor do fornecedor. O legislador entendeu que havia um desequilíbrio nas relações de consumo entre fornecedor e consumidor. Desequilíbrio este reconhecido pela falta de informação e conhecimento técnico do produto para debater com o fornecedor, como também comprovar o fato e o dano causado pelo fornecedor em juízo. Aprofundando o estudo observa-se que o momento adequado para a inversão do ônus da prova seria antes do encerramento da fase instrutória, sendo que o melhor momento é no despacho saneador, pois é neste momento que o juiz terá conhecimento dos fatos alegados na inicial e na contestação, neste momento que os pontos controversos estarão fixados, garantindo assim igualdade processual entre as partes, e garantindo ao réu sua ampla defesa. No entanto, é necessário um maior amadurecimento dos operadores do direito, para que haja uma melhor sistemática processual em relação ao momento adequado para a aplicação da inversão do ônus da prova, até porque ainda existem muitas divergências tanto doutrinárias, como jurisprudenciais. Torna-se inoportuna a inversão do ônus da prova no momento da sentença porque existe uma afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, ficando o réu desfavorecido, não podendo trazer para o processo os pontos controversos capazes de formar a convicção do juiz. Este artigo buscou analisar a inversão do ônus da prova mediante o Código de Defesa do Consumidor. Sendo o consumidor a parte mais vulnerável da relação, mediante seus meios econômicos e seu conhecimento técnico que é minimizado acerca do objeto da relação que possui o fornecedor, o legislador, com a intenção de igualar as relações de consumo entre fornecedor e consumidor, criou tal instituto para que fossem asseguradas a igualdade nos processos. Desenvolve-se uma análise do ônus da prova, bem como sua forma de distribuição e, ainda, o instituto da inversão do ônus da prova, conceituando e trazendo os requisitos para sua aplicação que se tratam da hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das suas alegações. Logo, analisou-se qual o melhor momento para a inversão do ônus da prova, quando necessária e cabível tal procedimento, se antes da sentença ou após a sentença, mostrando as

19 19 muitas controvérsias doutrinárias sobre o assunto e verificou-se que o momento mais adequado para que ocorra tal procedimento é no despacho saneador e não na sentença.

20 20 Referências ANDRADE, André Gustavo C. de. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor O momento em que se opera a inversão e outras questões Disponível em < onus_da_prova_no_cdc.pdf>. Acesso em 19 nov BANDEIRA, Alexandre Domingues Martins. In Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de BARROS, Mateus dos Santos. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho: Uma forma de facilitação ao acesso à Justiça do Trabalho. Revista Eletrônica de Direito. Outubro Disponível em < Acesso em 20 nov BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em < Acesso em 26 NOV BRASIL. Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < Acesso em 27 nov CARVALHO, Micheline Maria Machado de. A inversão do ônus da prova no direito do consumidor. 24 de maio de Disponível em < Acesso em 26 nov CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª edição. São Paulo, Atlas, CHIOVENDA. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed, v. 2, p. 379, Ed. Saraiva, São Paulo, 1965 HUMBERT, Georges. Inversão do ônus da prova no CDC. Momento processual e adequação aos princípios constitucionais e processuais. Março, Disponível em < Acesso em 26 nov LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil, 2ª ed, p. 41, Ed. RT, São Paulo, MAIA, Moisés da Silva. A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, à luz da Constituição Federal, é uma regra de instrução ou de julgamento? Maio, Disponível em < Acesso em 25 nov MANASSÉS, Diogo Rodrigues. Vulnerabilidade, hipossuficiência, conceito de consumidor e inversão do ônus da prova: notas para uma diferenciação. Junho, Disponível em <