LARISSA DE FRANÇA CAMPOS

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1 FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E SEGURANÇA PÚBLICA LARISSA DE FRANÇA CAMPOS A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 97 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO CABEDELO/PB 2017

2 LARISSA DE FRANÇA CAMPOS A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 97 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Monografia apresentada ao Departamento de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão, como parte dos requisitos exigidos para a obtenção do título de Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Segurança Pública. Orientador: Prof. Markus Samuel Leite Norat Área: Direito Penal e Processo Penal CABEDELO/PB 2017

3 C198n Campos, Larissa de França. A não recepção do parágrafo primeiro do artigo 97 do Código Penal Brasileiro / Larissa de França Campos. Cabedelo, f Orientador: Profª Dout.. Markus Samuel Leite Norat. Monografia (Especialização em de Direito Penal, Processo penal e Segurança Pública) Faculdade de Ensino Superior da Paraiba. 1. Medidas de Segurança. 2. Inimputabilidade. 3. Semiimputabilidade. 4. Direitos Humanos. 5 Não Recepção. 6 Revogação. Título. BC/Fesp CDU: 341.5

4 TERMO DE RESPONSABILIDADE Eu, Larissa de França Campos, responsabilizo-me integralmente pelo conteúdo deste trabalho monográfico, sob o título A Não Recepção do Parágrafo Primeiro do Artigo 97 do Código Penal Brasileiro, apresentado ao Departamento de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão da FESP Faculdades, como parte dos requisitos exigidos para a conclusão do Curso de Pósgraduação em Direito Penal, Processo Penal e Segurança Pública, eximindo terceiros de eventuais responsabilidades sobre o que nela está escrito. Cabedelo, 21 de setembro 2017 Larissa de França Campos RG SSDS/PB

5 LARISSA DE FRANÇA CAMPOS A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 97 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO BANCA EXAMINADORA Professor Markus Samuel Leite Norat Orientador Membro da Banca Examinadora Membro da Banca Examinadora Atribuição de nota: Cabedelo, / / CABEDELO/PB 2017

6 Dedico este trabalho aos meus pais, Anísio e Adriana, às minha irmãs, Priscila e Ana Clara, e a toda a minha família de modo geral.

7 A loucura, longe de ser uma anomalia, é a condição normal humana. Não ter consciência dela, e ela não ser grande, é ser homem normal. Não ter consciência dela e ela ser grande, é ser louco. Ter consciência dela e ela ser pequena é ser desiludido. Ter consciência dela e ela ser grande é ser génio. Fernando Pessoa

8 RESUMO Este trabalho monográfico tem como objetivo o estudo da Medida de Segurança, analisando o conflito existente em torno do seu prazo indeterminado de duração. Busca demonstrar que o parágrafo primeiro do artigo 97 do Código Penal não foi recepcionado pela atual ordem constitucional, considerando-o, portanto revogado por falta de recepção, uma vez que viola diversos princípios expressos e implícitos da constituição federal, bem como do Código Penal, como, por exemplo, o da vedação de penas com caráter perpétuo, o da proporcionalidade, o da legalidade, o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana. Tal dispositivo prevê que a execução da medida de segurança deve perdurar enquanto não extinta a periculosidade do autor da infração, comprovada mediante perícia médica, não possuindo assim um prazo máximo de duração. Desta forma, o semi-imputável ou o inimputável considerado perigoso ficará submetido a esta sanção penal por tempo indefinido e ilimitado. Isto posto, numa metodologia teórico-discursiva e crítica, expõe-se correntes doutrinárias e importantes decisões jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que surgiram se posicionando a favor da existência de um limite temporal para o cumprimento da medida de segurança, solucionando, então, a lacuna normativa deixada por tal revogação. PALAVRAS-CHAVE: Medidas de Segurança. Inimputabilidade. Semiimputabilidade. Direitos Humanos. Não Recepção. Revogação.

9 Sumário INTRODUÇÃO CAPÍTULO I MEDIDA DE SEGURANÇA: ASPECTOS GERAIS EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DISTINÇÕES ENTRE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA ESPÉCIES Medida de Segurança Detentiva Medida de Segurança Restritiva Medida de Segurança Preventiva CONVERSÃO DA PENA EM MEDIDA DE SEGURANÇA Semi-imputabilidade Superveniência de Doença Mental CAPITULO II APLICABILIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA REQUISITOS DE APLICAÇÃO Ausência de Imputabilidade Plena Prática de Fato Típico Punível Periculosidade do agente EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL EXECUÇÃO DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA EXTINÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA... 42

10 CAPÍTULO III A INDETERMINAÇÃO TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANÇA A NÃO RECEPÇAO DO 1º DO ART. 97 DO CÓDIGO PENAL Violação ao Princípio da Proporcionalidade Violação ao Princípio da igualdade Violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Violação ao Princípio da Legalidade Violação ao Princípio da Vedação de Penas com Caráter Perpétuo POSICIONAMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 73

11 11 INTRODUÇÃO A teoria tripartida do direito penal, através do critério analítico ou formal que repousa nos elementos constitutivos do delito, define o crime como uma conduta típica, ilícita e culpável. Sendo assim, é imprescindível que esses três elementos estejam presentes concomitantemente para que um comportamento humano seja considerado crime e, portanto, passível de uma reprimenda. Além disso, para que uma pessoa seja punida com pena privativa de liberdade, se faz necessário a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado causado pela mesma, como também a presença inequívoca, no momento da ação ou omissão, do discernimento sobre a ilicitude do fato, ou seja, deve o autor ter a capacidade de entender o caráter ilícito da sua atitude, bem como seja capaz de se manifestar de acordo com esse entendimento, optando conscientemente se irá realizar ou não determinada infração. A aplicação de pena privativa de liberdade como sanção penal só é imputada aos indivíduos que possuem plena capacidade de compreensão, e portanto não se enquadram em nenhuma das hipóteses que afastam a imputabilidade previstas no art. 26 do Código penal. Estas pessoas praticam uma conduta típica penal com maturidade, consciência da ilicitude e domínio sobre sua vontade, logo são qualificadas como imputáveis. O mesmo não poder ser dito em relação aos infratores que por possuírem uma enfermidade neurológica, e que por isto não compreendem a ilicitude presente em sua conduta, ou mesmo a compreendendo não conseguem se portar de acordo com tal entendimento. A estes se aplica a medida de segurança. Destarte, a medida de segurança nada mais é do que uma reprimenda penal diversa aplicável àqueles que possuem a incomum característica da inimputabilidade ou da semi-imputabilidade, ou seja, as pessoas que revelam os vícios excludentes da imputabilidade, que apesar de não cometerem propriamente um crime, pois não possuem culpabilidade, violam o ordenamento jurídico-penal pátrio.

12 12 Os inimputáveis são aqueles que por portar uma doença mental ou apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado são inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, assim ao praticarem uma conduta vedada pelo ordenamento jurídico, não possuem discernimento algum sobre sua atitude contrária a lei. Já em relação ao termo semi-imputável o art. 26, parágrafo único do Código Penal diz que: A pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente, em virtude de doença mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Com a descrição do código penal, percebe-se que o termo usado apresenta-se impróprio, pois na verdade o semi imputável é, de início, um individuo imputável, mas que possui sua culpabilidade reduzida em razão da imposição legal. Apesar de também ser considerada uma reprimenda penal, a medida de segurança possui regulamentação diferente da pena privativa de liberdade, uma vez que a lei não atribuiu, de maneira expressa, o seu prazo máximo de cumprimento. Na verdade, a atual disciplina da matéria estabelece, no artigo 97, 1º, do Código Penal de 1940, reformado na Parte Geral em 1984, que as medidas de segurança perdurarão por prazo indeterminado, até que se verifique, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade do doente mental infrator. Neste diapasão, o sujeito submetido à medida de segurança ficará por tempo indefinido sobre a custódia do Estado, dependo de um laudo de caráter subjetivo que ateste a inexistência da periculosidade para que sua liberdade seja restituída. Acontece que, este laudo, favorável ao inimputável, pode demorar muitos anos ou mesmo nunca vir a ser elaborado, fazendo com que o individuo fique sujeito a medida de segurança durante muito tempo ou até mesmo durante todo o resto da sua vida, assumindo assim a ilegítima característica da perpetuidade. A nossa Constituição Federal proíbe, expressamente, a existência de penas com caráter perpétuo, e a não fixação de um prazo máximo de cumprimento da medida de segurança viola claramente este dispositivo. Ademais, a indeterminação temporal das medidas de segurança viola também diversos outros princípios presentes expressa ou implicitamente na nossa Lei

13 13 Maior e igualmente no Código Penal, como o da proporcionalidade, da igualdade, da legalidade e da dignidade da pessoa humana. Isto posto, o 1º do artigo 97 do Código Penal deve ser considerado não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o diploma normativo que o estabeleceu é de 1940, portanto anterior a nossa atual Carta Magna, e o nosso ordenamento jurídico não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo anterior a nova Constituição. O direito intertemporal brasileiro (que relaciona o direito do passado com o direito do presente) determina que as normas infraconstitucionais elaboradas antes da nova Constituição e incompatíveis com as novas regras sejam revogadas por ausência de recepção, não se falando em situação de inconstitucionalidade. Apesar disto, não houve uma revogação expressa deste dispositivo, até porque o Código Penal, em sua grande maioria, foi recepcionado pela CF de 88, havendo apenas incompatibilidade com preceitos específicos, como por exemplo, o item aqui tratado. Isto levou ao surgimento de muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito desse assunto, que posicionam-se ora pela regularidade da norma, ora pela não recepção ou mesmo inconstitucionalidade frente a constituição. Em maior parte, as correntes doutrinárias expõem pela não aplicação do dispositivo ora comentando, defendendo a estipulação de um prazo máximo às medidas de segurança. Entretanto, tais posicionamentos não são uniformes, trazendo, assim, diferentes soluções para esta tamanha irregularidade, o que faz surgir uma significativa insegurança jurídica, uma vez que ainda hoje não há um consenso sobre qual delas deve ser adotada. Partindo dessa realidade jurídica, o presente trabalho tem como objetivo oferecer um visão geral sobre a medida de segurança, para que esse instituto seja compreendido plenamente, e então focalizar na discussão da não recepção do prazo indeterminado das medidas de segurança, trazendo os entendimentos existentes e principais julgados, e assim, posicionando-se sobre a melhor solução a ser seguida. Para tanto, utilizou-se a metodologia teórica-discursiva e crítica, que através de pesquisas bibliográficas, busca conhecer e aprofundar as discussões

14 14 existentes sobre o tema debatido, fazendo sobre as proposições demonstradas uma análise crítica.

15 15 CAPÍTULO I MEDIDA DE SEGURANÇA: ASPECTOS GERAIS 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA A medida de segurança é a resposta jurídico-penal do Estado Democrático de Direito dada aos inimputáveis ou semi-imputáveis que cometem um ilícito penal. Hodiernamente, trata-se de um espécie de sanção penal aplicada aos indivíduos considerados perigosos pelo estado, possuindo assim o fim de proteger a sociedade do delinquente portador de doença mental, pois afasta o risco oferecido por essas pessoas. Entretanto, a aplicação efetiva de uma medida de segurança para impedir e prevenir que os loucos viessem a cometer crimes, não foi a solução encontrada pelo Estado desde o princípio. Sua origem remonta a aplicação de uma das primeiras medidas utilizadas na Roma Antiga, que visava segregar os furiosis (denominação dada aos doentes mentais naquela época), internando-os em casas de custódia, com o fim de afastá-los da coletividade. 1 Até o final do século XIX, essa segregação era imposta como meio de defesa social contra atos antissociais daqueles que mesmo sem cometer delito algum se apresentavam como perigosos ou como maus exemplos (desviantes). 2 Concomitantemente, existia a sanção-pena, imposta sobre aqueles que cometessem um delito, possuía a finalidade de retribuição do mal causado, e assim agia retirando o individuo do convívio em sociedade, restringido a liberdade de locomoção deles. No final do século XIX, começaram a surgir dúvidas sobre a eficácia da sanção-pena, que, baseada na culpabilidade e na retribuição do mal causado pelo agente, não estava apresentando os resultados de defesa social pretendidos. Aliado a isso, o positivismo criminológico ganhava força, abrindo 1 FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, p FERRARI, Ibidem., p.16.

16 16 espaço para a discussão de uma nova espécie de reprimenda penal que atendesse à finalidade de defesa social, já que a pena, por si mesma, não impedia a reincidência e a criminalidade só aumentava. Na visão dos positivistas, o foco deveria consistir no ser humano, na análise do seu meio ambiente e dos fatores que o levaram a delinquir, levando em conta, portanto, a explicação das causas. Aqui, o homem não deveria ser considerado como um ser individualizado, mas sim como um membro da sociedade em que habita. Assim, seria através do estudo dos fatores sociais que envolviam infrator, que o Estado solucionaria a questão sobre a adequada e efetiva punição a ser aplicada, fazendo isto de tal maneira que os índices de criminalidade diminuiriam. Como fim retributivo da sanção-pena, não estava mais atendendo aos anseios sociais modernos, em seu lugar, nascia a ideia de prevenção, com o objetivo de oferecer tratamento especial aos delinquentes. Juntamente com esses ideais preventivos de uma sanção penal e com a constatação da ineficácia da pena, ascendia a Escola Cientificista e, portanto, a criminologia, que deslocava o estudo do delito e das punições para a análise da personalidade do agente, buscando descobrir as razões que levavam o indivíduo a delinquir. Diante disto, começou a se vislumbrar o crime como um fator social, e o seu cometimento não era mais visto como uma simples violação ao ordenamento jurídico, mas como uma comprovação da periculosidade do agente, surgindo a necessidade de submeter o autor do crime a tratamento. Por conseguinte, aí se desenvolveram também práticas extremamente abusivas, coligadas a um modelo de Direito Penal autoritário denominado Direito Penal do Autor, que busca punir o individuo pelo que ele é, ou seja, pelo que ele representa como pessoa, e não em função do fato ilícito praticado. Este direito rotula os indivíduos, fundamentando a aplicação da sanção em razão do ser. Passa-se a avaliar não apenas o fato, mas todo o contexto que coliga a vida do autor, sua personalidade, conduta social e padrão de discernimento ao crime praticado. Foi nesta conjuntura que surgiu a medida de segurança, como nova modalidade de reprimenda penal, fortemente influenciada pela escola positiva

17 17 italiana, que via o crime como uma doença social, muitas vezes passível de cura por meio de uma aplicação forçada de tratamento. Neste diapasão, a fundamentação essencialmente retributiva da pena é alterada pela necessidade, instituída por intermédio do positivismo criminológico, de analisar a personalidade do agente infrator, que passa a ser considerada anormal e decorrente de fatores sociais e biopsicológicos, fazendo-se indispensável a aplicação de um especial tratamento curativo. A sanção aplicada deveria visar, ao mesmo tempo, a cura dessa anormalidade/periculosidade e a proteção da sociedade dos riscos oferecidos por indivíduos subjetivamente perigosos. 3 Foi então, a partir dessas transformações que apareceram no decorrer do tempo, que o instituto da medida de segurança se concebeu como sanção de fins essencialmente preventivos, já que os seus principais objetivos eram recuperar, tratar e incapacitar o doente mental criminoso para que ele não voltasse a delinquir. Em que pese a importância das concepções ora apresentadas, a primeira aparição sistemática das medidas de segurança se deu em 1893, com o Anteprojeto do Código Penal Suíço concebido por Karl Stooss. Tal projeto trouxe a efetivação dos ideais de Von Litsz considerado o idealizador das medidas de segurança, no qual figurou a teoria da pena-fim, onde toda sanção era projetada com o fim preventivo, pois tinha o papel de proteger os bens jurídicos 4 A ideia de fim do direito penal foi introduzida com o programa de Marburgo em 1882, e priorizava a prevenção especial em detrimento da retribuição. Fran Von Litz afirmava que as penas privativas de liberdade: não corrigem, não intimidam, nem põem o delinquente fora do estado de prejudicar e, ao contrário, muitas vezes encaminham para o crime o delinquente novel 5 3 RAUTER, Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2003.p FERRARI Op. cit., p LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal alemão. Tradução de José Higino Duarte pereira. Campinas: Russel, V.1, p. 153 apud SANTOS, Leonardo do Nascimento. A crise da pena privativa de liberdade e o surgimento das alternativas penais. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 15 jun Disponível em: < Acesso em:05/04/2017.

18 18 Assim, o anteprojeto de Karl Stooss configurou a medida de segurança como uma sanção complementar, baseada na periculosidade do agente e aplicada aos delinquentes ainda não recuperados. 6 Essa medida de segurança destinava-se especialmente aos reincidentes, aos alcoólatras habituais, aos corrompidos perigosos e aos delinquentes juvenis, e ora complementava a pena, ora a substituía, nos casos em que a mesma era ineficaz. Surge, com isso, o sistema de dupla via sancionatória (o duplo binário defendido por Arthuro Rocco na elaboração do Código Penal Italiano), uma vez que procurava tanto proteger a sociedade, quanto recuperar o criminoso perigoso. 7 No Brasil, a efetiva sistematização jurídica das medidas de segurança se deu como o Código Penal de 1940, entretanto, anteriormente já se aplicavam medidas de tratamento semelhantes. O Código Criminal do Império de 1830 previa que os loucos deveriam ser entregues as suas famílias ou internados em locais específicos, conforme parecer conveniente ao juiz, e o Código Criminal da República de 1890, seguindo a mesma ideia da legislação penal de 1830, prescrevia a possibilidade de internação em hospícios, como também a entrega dos doentes mentais às suas famílias. Apesar disso, a legislação de 1830, no que se tratava da inimputabilidade penal dos doentes mentais, era muito esparsa, e sua determinação excludente da criminalidade alcançava os loucos de todo gênero, salvo se tiverem lúcidos intervalos, mas não abrangia a totalidade dos casos de perturbação de espírito, ou de anomalia mental, todos os affectos desvarios e psychoses que devem juridicamente excluir a responsabilidade criminal. 8 Por causa disto, uma avaliação médica explicitando a situação mental do indivíduo que praticasse um crime era imprescindível, uma vez que o Código não abarcava todas as perturbações mentais, e os juízes não possuíam, e não possuem até hoje, formação acadêmica que os permitisse identificar tais alienações mentais. Não obstante, o ordenamento penal de 1830 atribuía aos juízes, que poderiam ir contra os atestados médicos, a análise de conveniência 6 FERRARI, Op. cit., p FERRARI, Op. cit., p BARRETO, Tobias de Menezes. Menores e loucos. Rio de Janeiro: EGE. Edição do Estado de Sergipe, P. 42.

19 19 sobre a internação ou não dos loucos, ou se os mesmo deveriam ser entregues às suas famílias ou não. Descrevendo sobre tal assunto, e criticando este poder dos juízes, Tobias Barreto sita o seguinte exemplo: [ ] depois de um exame medico, o resultado da perícia for que o examinado é um Agnoletti, ou um Verseni, aparentemente plácido, porém trazendo no íntimo a mais feroz das loucuras, o gosto de estrangular mulheres, [ ], se este for o resultado da perícia, e os médicos entenderem que o terrível epiléptico deve ir para o hospital, com todo o cuidado e segurança, mas o juiz, em sua alta ignorância, entender o contrário, lá vai a fera entregue á sua família, correndo-se o risco de vê-lo, no dia seguinte, atirarse sobre a primeira mulher, que lhe passe pela porta. "Conforme ao juiz parecer mais conveniente" diz o Código; porém o juiz pode ser Pierrot ou Arlequim; logo é, "conforme parecer mais conveniente a Arlequim ou a Pierrot." 9 Isto posto, vê-se que as disposições de 1830 e 1890 são apenas indícios de medidas de segurança, não se configurando como tal, visto que não atingiam todas as situações jurídicas existentes, e as que, porventura, atingissem eram submetidas a apreciação infundada de um juiz. Mais adiante, depois de duas tentativas frustradas, de Galdino Siqueira (1913) e Virgílio de Sá Pereira, de codificar o instituto da medida de segurança, sobreveio o Código de 1940, que adotando o sistema duplo binário, colocava a medida de segurança paralelamente a pena, pois as duas sanções aplicavam-se sucessivamente, tanto aos inimputáveis quanto aos imputáveis. Desta forma, sendo o indivíduo considerado perigoso, as duas consequências jurídicas eram aplicadas, configurando-se, portanto, o bis in idem, onde se pune duas vezes a mesma pessoa por apenas um fato praticado. 10 Para a imposição das medidas, exigia-se a prática de fato previsto como crime, juntamente com a constatação da periculosidade do agente infrator, porém o código previa também aplicação para aqueles considerados presumidamente perigosos 11, mesmo que eles não houvessem praticado crime. 9 BARRETO, Ibidem., p FERRARI,2011. Op. cit., p Art. 80 do Código Penal de 40: Durante o processo, o juiz pode submeter as pessoas referidas no art. 78, n. I, e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhe sejam aplicáveis.

20 20 Em 1984 com o advento da Lei de Execução Penal: Lei nº 7.209/84 houve, também, a reforma da parte geral do código penal por parte da lei nº 7.210/84, promulgadas na mesma data e trazendo importantes modificações para o instituto da medida de segurança. Primeiramente, o sistema adotado deixou de ser o duplo binário e passou a ser o vicariante ou monista, onde a pena e a medida de segurança passaram a ser sanções com aplicações diversas, destinando-se aquela aos imputáveis e esta última aos inimputáveis e semi-imputáveis respectivamente. Além disso, passou-se a não empregar mais as duas reprimendas penais a um mesmo fato, tornando-as justapostas alternativamente: uma ou outra. Também, foi excluída a possiblidade de presunção de periculosidade, só sendo possível aplicar tais medias na ocorrência de um ilícito típico em conjunto com a comprovação da periculosidade criminal. Com isso, se fez necessário a determinação de realização de exame de cessação de periculosidade para analisar a possibilidade ou não de extinção da medida, uma vez que não foi delimitado um prazo máximo de execução, ficando a liberação do paciente condicionada a averiguação do fim da sua periculosidade. Assim sendo, as medidas de segurança são hoje, uma sanção de função eminentemente preventiva, que não tem prazo máximo de cumprimento, e que se destinam apenas aos inimputáveis e semi-imputáveis que necessitem de especial tratamento curativo. 1.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS As medidas de segurança nasceram da necessidade de uma intervenção estatal diferente aos que não são capazes de compreender a ilicitude contida em Art. 78 do Código Penal de 40: Presumem-se perigosos: I - aqueles que, nos termos do art. 22, são isentos de pena; II os referidos no parágrafo único do art. 22; III os condenados pro crime cometido em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embriaguez; IV os reincidentes em crime doloso; V os condenados por crimes que hajam cometido como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores.

21 21 sua conduta, uma vez que segundo Aristóteles devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade 12. Este instituto, somente, é imposto aos portadores de alguma doença mental, os inimputáveis ou semi-imputáeveis, que praticam um fato típico e ilícito, nomeado de injusto penal, e que por isso oferecem certo grau de periculosidade. Isto acontece, porque o Código Penal em seu art. 26, adota como regra o critério biopsicológico, que qualifica como inimputável apenas as pessoas que, no momento da ação ou da omissão, portam uma doença mental e em razão dela não possuem a compreensão do caráter ilícito do fato ou na conseguem agir segundo esse entendimento. Deste modo, a medida de segurança nada mais é do que uma providência Estatal, baseada no jus puniend, que busca o reestabelecimento da ordem jurídica ofendida. Sendo, então, da mesma maneira que a pena privativa de liberdade, classificada como uma espécie do gênero sanção penal, aplicada ao infrator de uma norma jurídica, após o devido tramite processual. A medida de segurança é, então, um instrumento que protege a sociedade do indivíduo inimputável, que embora não culpável é perigoso, pois o retira do convívio social, com o intuito de fazer cessar sua periculosidade existente, por intermédio dos tratamentos adequados, para que o mesmo não volte a delinquir, e, desse modo, não apresentem mais risco para a coletividade. Com muita propriedade e seguindo esta mesma linha de raciocínio, o autor Guilherme de Souza Nucci conceitua a medida de segurança como: [...] uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que um autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado. 13 Ainda, permanecendo também neste mesmo entendimento, de acordo com Cleber Masson: 12 D AMARAL, Teresa Costa. Direito `a igualdade. Coluna do Jornal O Globo. 23 de maio de 104. Disponível em: Acesso em: 23/04/ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, Pg. 545.

22 22 Medida de Segurança é modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais 14 Diante de tal explanação, não nos resta dúvidas a respeito do caráter sancionatório das medidas de segurança, que veio para coibir os atos atentatórios à ordem social. Apesar de grande parte dos doutrinadores concordarem com o posicionamento exposto acima, qual seja, a medida de segurança como sanção penal do estado, alguns autores discordam desse entendimento, posicionandose pelo caráter de tratamento curativo desse instrumento, onde não existe qualquer resquício de reprimenda penal. Para eles, a medida de segurança possui uma função estritamente administrativa de polícia. Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli idealizam uma natureza materialformal da medida de segurança, onde materialmente tais medidas teriam cunho administrativo, devido a não apresentação de um conteúdo punitivo, caracterizando-a como um tratamento médico ou uma custódia psiquiátrica. Entretanto, formalmente, seriam penais, em razão de ficarem impostas e controladas pelo Poder Judiciário como incidentes de um processo penal. 15 Tal concepção não se sustenta, na medida em que esse instituto incide diretamente no direito de liberdade do indivíduo, configurando-se uma sanção de igual ou maior gravidade que a pena privativa de liberdade. Além disso, não se pode esquecer, que as mesmas são reguladas pelos Códigos Penais e submetidas à apreciação dos juízes penais, que deliberam quanto a sua aplicação e execução durante o trâmite regular do processo penal. 16 Por conseguinte, em se tratando dos propósitos específicos dessa sanção, é inegável sua finalidade preventiva, ao passo que se relaciona com a 14 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado Parte Geral Vol. 1.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Método, Pg ZAFFARONI, Raúl Eugenio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral, volume 1. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, P LEBRE, Marcelo. Medidas de segurança e periculosidade criminal: medo de quem? Disponível em: minal.pdf>. Acesso em: 23/04/2017. p. 274.

23 23 recuperação de indivíduos que possuem doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo, e que, por isso, são incapazes de compreender a ilicitude das suas condutas. Assim sendo, é uníssono entre os autores a negativa da existência da finalidade retributiva, presente, portanto, apenas na aplicação de uma pena privativa de liberdade. Logo, ausente o fim retributivo, prevalece, na doutrina, a função de prevenção especial, onde se busca tratar o agente com o escopo de impedir que o mesmo volte a delinquir, e assim ressocializá-lo, permitindo seu retorno ao convívio da sociedade. Nas palavras do autor Paulo Queiroz a finalidade principal é evitar a reincidência. 17 Como finalidade secundária encontra-se a prevenção geral, que alcança não só o doente mental, mas toda a coletividade, isto porque quando um delito é cometido, quebra-se a ordem social, que precisa ser reestabelecida. Caso não houvesse a aplicação da medida de segurança, existiria tanto a possibilidade de o infrator voltar a delinquir, quanto dos demais cidadãos, que amparados pela impunidade, não veriam óbice a prática da conduta ilícita. Nessa perspectiva, o emprego de tal punição evitaria o cometimento não só pelos antigos transgressores da norma penal, que tendo sua periculosidade extinta deixarão de violar o ordenamento jurídico, como pelas outras pessoas participantes da sociedade, que vendo a existência de uma proteção as bens jurídicos, não irão confrontá-la. Vale salientar, que em relação a prevenção geral não existe um consenso entre os autores, que divergem quanto a existência de uma prevenção geral positiva e uma prevenção geral negativa. Nessa esteira, Paulo Queiroz 18 sustenta não haver finalidade geral, nem positiva nem negativa, enquanto Eduardo Ferrari 19 defende a existência da prevenção geral positiva, mas nega a prevenção geral negativa. 17 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p QUEIROZ, Op. cit., p. 394/ FERRARI, Op. cit., p. 61/65.

24 DISTINÇÕES ENTRE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA A pena privativa de liberdade e a medida de segurança são espécies de sanção penal, que possuem como uma de suas características a restrição de liberdade daqueles a quem são impostas. Diante disto, e de outras similitudes que elas possuem, são facilmente confundíveis, fazendo-se, assim, necessário uma distinção entre elas. Primeiramente, pode-se visualizar a diferença existente na aplicação dessas sanções, uma vez que a medida de segurança é imposta por meio de uma sentença absolutória imprópria, que tem como pressuposto a periculosidade do indivíduo revelada pela prática de um injusto penal. Já a pena privativa de liberdade é aplicada através de uma sentença penal condenatória, fundamentada na culpabilidade do sujeito ativo de um crime. Em seguida, essas penalidades se diferenciam quanto aos destinatários, visto que as medidas de segurança são aplicadas exclusivamente aos portadores de doença mental que praticam um ilícito penal, quais sejam, os inimputáveis e semi-imputáveis que necessitam de um especial tratamento curativo. Por sua vez, a pena destina-se aos imputáveis, mas também pode ser aplicada aos semi-imputáveis, quando estes revelarem possuir discernimento para entender o caráter ilícito da sua conduta. Em relação as semi-imputáveis, é importante lembrar, que a aplicação da sanção penal é feita alternativamente, ou seja, aplica-se pena privativa ou medida de de segurança, não sendo possível a aplicação conjunta dessas reprimendas, já que o sistema vicariante superou o sistema do duplo binário. Ademais, uma das principais diferenças levantadas pela doutrina relaciona-se com a finalidade das mesmas, posto que a pena possui uma finalidade eclética 20, isto é, um caráter retributivo-preventivo, que além de corresponder ao mal causado pelo agente, procurar evitar o cometimento de novos delitos, enquanto que a medida de segurança busca unicamente impedir a reincidência, o que representa a finalidade da prevenção especial. 20 MASSON, Op. cit., p. 936.

25 25 Por fim, as duas punições ainda se diferenciam em relação ao período de cumprimento, pois a pena, de acordo com o crime cometido, possui um prazo máximo delimitado em lei, enquanto que a medida de segurança não possui um prazo máximo de cumprimento, sendo indeterminado e vinculado ao desaparecimento da periculosidade do sujeito, já que esta última só cessará quando o agente não for mais considerado perigoso, o que afronta diretamente nossa carta magna, como será visto mais adiante. 1.4 ESPÉCIES Durante a vigência do Código Penal de 1940 as medidas de segurança eram de duas modalidades, quais sejam, patrimoniais e pessoais. Aquelas representadas pela interdição de estabelecimento ou sede de sociedade ou associações e pelo confisco, foram revogadas pela reforma de Neste diapasão, atualmente nosso ordenamento jurídico prevê apenas a imposição de medidas de segurança pessoais. Assim sendo, o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 96, traz duas espécies de medida de segurança pessoal, vejamos: Art. 96. As medidas de segurança são: I internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II sujeição a tratamento ambulatorial. A imposição de tais medidas está regulada pelo artigo 97 do Código Penal, que determina a aplicação da medida detentiva, internação em hospital de custódia, aos inimputáveis do artigo 26 do mesmo diploma legal, que cometerem um delito. Excepcionalmente, quando o fato previsto como crime for punido com pena de detenção, poderá o juiz instituir o tratamento ambulatorial, tratando-se, neste caso, de medida de segurança restritiva. Portanto, a escolha da medida de segurança aplicável não se motiva pela necessidade de tratamento do indivíduo, mas sim pelo tipo de pena privativa de liberdade cominada ao injusto praticado, que se for de reclusão cominará na internação, porém caso seja de detenção estará o juiz autorizado a aplicar o tratamento ambulatorial, quando as condições pessoais do agente autorizarem.

26 26 Tal disposição é alvo de inúmeras críticas pela doutrina, que relata a incoerência entre a finalidade curativa do instituto e o mandamento legal supracitado, pois leva a internação várias pessoas que poderiam ser tratadas de outra maneira. Além disso, acaba criando injustiças entre os inimputáveis e os imputáveis, pois em alguns casos, crimes iguais são punidos de forma diferente, e com intensidade diferente, levando a internação o inimputável e dando liberdade ao imputável através de institutos despenalizadores. Nesse sentido Nucci alega que esse preceito é nitidamente injusto, pois padroniza a aplicação da sanção penal e não resolve o drama de muitos doentes mentais que poderiam ter suas internações evitadas. 21 Diante disto, alguns propostas foram formuladas com o fim de corrigir essa iniquidade, dando a internação caráter excepcional, que só poderá ser aplicada quando a periculosidade do individuo realmente apontar a necessidade de tal medida. É desta forma que vem se posicionando os Tribunais Superiores, tanto o STF quanto o STJ, vêm decidindo por não determinar a aplicação da medida de segurança pela gravidade do crime, mas sim pela sua periculosidade, como comprova os julgados abaixo: Execução. Condenação a pena de reclusão, em regime aberto. Semi-imputabilidade. Medida de segurança. Internação. Alteração para tratamento ambulatorial. Possibilidade. Recomendação do laudo médico. Inteligência do art. 26, 1º do Código Penal. Necessidade de consideração do propósito terapêutico da medida no contexto da reforma psiquiátrica. Ordem concedida. Em casos excepcionais, admite-se a substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial quando a pena estabelecida para o tipo é a reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação. (grifo nosso) 22 RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. DELITO PUNÍVEL COM PENA DE RECLUSÃO. TRATAMENTO AMBULATORIAL. CABIMENTO. ART. 97. MITIGAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA À PERICULOSIDADE DO AGENTE. 21 NUCCI, Op. cit., p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª turma. Habeas corpus nº Relator Ministro Cezar Peluzo.. Disponível em: < em: 05/05/2017.

27 27 1. A par do entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, no sentido da imposição de medida internação quando o crime praticado for punível com reclusão - reconhecida a inimputabilidade do agente -, nos termos do art. 97do Código Penal, cabível a submissão do inimputável a tratamento ambulatorial, ainda que o crime não seja punível com detenção. (grifo nosso) 2. Este órgão julgador já decidiu que, se detectados elementos bastantes a caracterizar a desnecessidade da internação, e em obediência aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, é possível a aplicação de medida menos gravosa ao inimputável se, ainda, for primário e assim o permitam as circunstâncias que permeiam o delito perpetrado. 3. Consoante consignado pela Corte de origem, no caso dos autos, o ora recorrido nunca se envolvera em fato delituoso da mesma ou de natureza diversa, além de mostrar comportamento social adaptado e positivamente progressivo. 4. Conforme concluído pelo Tribunal a quo, "não se extrai desse quadro uma conclusão de periculosidade real e efetiva do apelante, capaz de justificar uma internação em hospital psiquiátrico ou casa de custódia e tratamento." A medida mais rígida, ademais, apresentaria risco ao progresso psicossocial alcançado pelo ora recorrido, além de nítido prejuízo ao agente, que, por retardo no julgamento dos recursos interpostos, teria restabelecida a sentença - datada de novembro de , com a imposição da medida de internação, a qual, tantos anos após os fatos, não cumpriria seus objetivos. 5. Recurso especial não provido Medida de Segurança Detentiva A medida de segurança detentiva, está prevista no inciso I do artigo 96 do Código penal, consistindo portanto, na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, `a falta em outro estabelecimento adequado. Ela é assim classificada porque priva a liberdade de locomoção do indivíduo, retirando-o do convívio em sociedade. Aplica-se obrigatoriamente aos inimputáveis e semi-imputáveis que praticarem um fato punível com reclusão, e opcionalmente aos inimputáveis ou semi-imputáveis que praticarem fato punivel com detenção, mas que não seja 23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª turma. REsp /SP. Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz. Disponível em: < em: 05/05/2017.

28 28 indicado o tratamento ambulatorial. Neste caso a escolha entre aplicar ou não a medida de segurança detentiva é feita com base na periculosidade do agente. A internação e o tratamento psiquiátrico devem ser realizados em estabelecimentos dotados de características hospitalares, como se depreende do art. 99 do Código Penal. Trata-se de um hospital-presídio com o propósito de tratar os pacientes, como também fazer a custódia do internado Medida de Segurança Restritiva A medida de segurança restritiva, está prevista no inciso II do artigo 96 do Código Penal, consistindo na sujeição ao tratamento ambulatorial. Ela é assim classificada, porque não priva o paciente da sua liberdade, uma vez que é cumprida através do comparecimento do doente mental ao hospital, nos dias determinados pelo médico, para ser submetido à modalidade terapêutica prescrita. Aplica-se aos inimputáveis e semi-imputáveis que cometerem um fato punido com detenção. Segundo Bitencourt, somente a pena de detenção não é suficiente para determinar a aplicação do tratamento ambulatorial ao indivíduo infrator, é necessário que as condições pessoais do agente se configurem compatíveis com esse tratamento, ou seja, tais condições devem ser favoráveis a conversão da internação para o tratamento ambulatorial. 25 O tratamento ambulatorial, segundo o art. 101 da Lei de Execução Penal, deve ser realizado também no Hospital de Custódia ou Tratamento Psiquiátrico, ou em caráter subsidiário, em outro local com dependência médica adequada. A LEP, em seu art. 43, garante a liberdade de contratação de médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Caso haja divergência entre o médico oficial e o particular, caberá ao juiz da execução resolver o conflito. 24 FERRARI,,2001. Op. cit., p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 861.

29 29 Outrossim, a medida detentiva não é imutável, uma vez que em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária aos fins curativos (art. 97, 4º) 26 Tal instituto é denominado de detração, e também é regulado pela Lei de Execução Penal, que permite a conversão do tratamento ambulatorial em internação toda vez que o agente revelar incompatibilidade com a medida (art. 184) Medida de Segurança Preventiva O Código Penal de 1940 previu a possibilidade de aplicação provisória de medida de segurança aos inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, aos ébrios eventuais e aos toxicômanos. Todavia, com a reforma de 84 este instituto foi revogado, aplicando-se aos doentes mentais a prisão preventiva. Não obstante, a lei /2011 inseriu o inciso VII no art. 319 do Código de Processo Penal, incluindo a internação provisória entre as medidas cautelares. Esta medida busca a não imposição da prisão preventiva aos doentes mentais, aplicando tratamento mais adequado aos inimputáveis ou semi-imputáveis. Vale salientar, que está previsto no código unicamente a internação provisória, não sendo possível a aplicação preventiva do tratamento ambulatorial. Para o emprego desse instituto foram previstos alguns requisitos, considerados cumulativos vejamos: 1) O fato deve ter sido praticado com violência ou grave ameaça `a pessoa; 2) A perícia deve constatar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente; 3) Deve existir o risco de cometimento de novas condutas ilícitas BITENCOURT, Ibidem., p MASSON, Op. cit., p

30 CONVERSÃO DA PENA EM MEDIDA DE SEGURANÇA A pena pode ser substituída por medida de segurança em duas situações: uma quando se tratar de semi-imputáveis e a outra no surgimento superveniente de doença mental ao condenado com pena privativa de liberdade Semi-imputabilidade Confirmada a prática do delito pelo semi-imputável, e comprovada a sua culpabilidade, deve o juiz aplicar a pena devida. A imposição de pena privativa de liberdade com redução do artigo 26 do Código Penal, para aqueles que cometem crime em virtude de perturbação de saúde metal ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, é regra no nosso ordenamento jurídico. Logo, sempre que comprovada a realização de uma infração penal pelo semi-imputável deve o juiz condená-lo a pena prevista em lei. Assim, a substituição pela medida de segurança acontece excepcionalmente, apenas quando o delinquente necessitar de especial tratamento curativo. Isto ocorre por disposição do artigo 98 também do Código Penal, que possibilita tal substituição, apenas em relação a pena privativa de liberdade já justaposta, dessa forma não se admite que se aplique diretamente a medida de segurança, fazendo-se necessário a imposição anterior da pena privativa, para depois substituí-la, mesmo que se recomende desde logo o tratamento curativo. A pena, a depender do caso concreto, pode ser substituída tanto pela internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, quanto pelo tratamento ambulatorial Superveniência de Doença Mental Quando, no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, sobrevier ao condenado doença metal ou perturbação da saúde mental, determina o artigo 183 da Lei de Execução Penal, a conversão da pena por

31 31 medida de segurança. Isto advém por requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Autoridade Administrativa, ou ainda de ofício pelo Juiz. É importante ressaltar que, tanto na ocasião do semi-imputável quanto na superveniência de doença mental, a medida de segurança não poderá ter duração superior ao correspondente à pena substituída. 28 Ademais, não se deve confundir esta hipótese com a do artigo 41 do Código Penal, utilizada quando sobrevier uma doença mental não duradoura, onde se transfere o condenado para o hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico durante o tempo necessário para a sua cura BITENCOURT, Op. cit., p NUCCI, Op. cit., p. 548.

32 32 CAPITULO II APLICABILIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA A medida de segurança, como já visto, emprega-se àqueles que por doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto, praticam um injusto penal sem saber o caráter ilícito da sua conduta. Assim, para que sua aplicação seja feita de forma justa e coerente, se faz necessário o preenchimento de alguns pressupostos. Da mesma forma, para que a extinção dessa medida seja efetivada é necessário seguir determinados procedimentos, que analisam a possível liberação do doente mental. 2.1 REQUISITOS DE APLICAÇÃO O nosso ordenamento jurídico estabeleceu que a medida de segurança aplicada como sanção criminal é unicamente a pós-delitual, ou seja, para que seja imposta essa reprimenda penal é necessário que ocorra anteriormente a prática de um fato criminoso. Ademais, este fato criminoso, obrigatoriamente deve ser praticado por um inimputável ou semi-imputável que necessite de especial tratamento curativo, caso contrário deverá ser cominada pena privativa de liberdade Concomitantemente com esses eventos, deve ser verificada a periculosidade do autor, requisito indispensável para aplicação da medida de segurança. Assim, somente a prática de um ilícito penal por um doente mental não é suficiente, fazendo-se imprescindível a constatação da periculosidade do agente infrator. Dessa Maneira, Cezar Roberto Bitencourt, brilhantemente assevera que são pressupostos obrigatórios para aplicação da medida de segurança a prática de fato típico punível, a periculosidade do agente e a ausência de imputabilidade plena BITENCOURT, Op. cit., p

33 Ausência de Imputabilidade Plena Como já é cediço saber, as medidas de segurança aplicam-se única e exclusivamente aos inimputáveis e excepcionalmente aos semi-inimputáveis que necessitarem de especial tratamento curativo. Aos imputáveis atribuem-se pena privativa de liberdade. À vista disso, o código penal brasileiro em seu artigo 26, caput, define quem são os inimputáveis, e em seu parágrafo único, esclarece sobre os semiimputáveis, vejamos: Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Da leitura do artigo supracitado, percebe-se que o nosso código penal adotou o critério biopsicológico, que oriundo da junção dos critérios biológico e psicológico, exige a presença de dois fatores para considerar o indivíduo inimputável ou semi-imputável. Primeiro deve ser constatada a presença de uma doença mental no indivíduo, e segundo, em razão dessa doença, o agente pratica um fato criminoso sem ter consciência da sua ilicitude, ou mesmo tendo esta consciência, não conseguindo se portar de acordo tal percepção. Não se adotou o critério unicamente biológico, porque este leva em conta apenas a presença da doença mental, não se importando se no momento da ação o agente tinha capacidade de se determinar ou de entender o caráter ilícito dos fatos. Dessa forma, bastaria apenas a comprovação pericial da existência de uma enfermidade mental para considerar um indivíduo inimputável ou semiimputável, a depender do grau de autodeterminação existente. Acontece que