1. FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS JULIANA LAMEGO BALBINO

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1 1. FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS JULIANA LAMEGO BALBINO O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO NOVA LIMA

2 1 3. JULIANA LAMEGO BALBINO O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção do Título de Mestre em Direito. Área de concentração: Direito Empresarial. Orientador: Professor Doutor Sacha Calmon Navarro Coêlho NOVA LIMA 2007

3 2 Balbino, Juliana Lamego B172p O Princípio do Não-Confisco no Direito Tributário Brasileiro/Juliana Lamego Balbino Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, f. enc. Orientador: Dr. Sacha Calmon Navarro Coêlho Dissertação (Mestrado) Dissertação para obtenção do título de Mestre, área de concentração Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos Bibliografia: f Poder de Tributar 2. Não-Confisco 3. Tributação Confiscatória 4. Justiça Fiscal 5. Poder Público I. Coêlho, Sacha Calmon Navarro II. Faculdade de Direito Milton Campos III. Título CDU 336.2:342.4 Ficha catalográfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 / 1206

4 3 FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO Dissertação intitulada O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO de autoria da mestranda Juliana Lamego Balbino, com banca examinadora constituída pelos seguintes professores: Prof. Dr. Sacha Calmon Navarro Coêlho (Orientador) (Membro Efetivo) (Membro Efetivo) Nova Lima de de 2007

5 4 Aos meus pais, pelo exemplo e constante apoio nos meus projetos intelectuais. Aos meus irmãos, Carol, Paulinha e Thiago (Dr. Thiago) pelo companheirismo e pela alegria que representam em minha vida. Ao meu afilhadinho Gustavo, pela imensa felicidade trazida com a sua chegada. À minha querida amiga Tê, pela grande contribuição de amizade ao longo de nossa convivência.

6 5 4. AGRADECIMENTOS Ao Prof. Dr. Sacha Calmon Navarro Coêlho, exemplo de dedicação à pesquisa e aos estudos jurídicos, os meus sinceros agradecimentos pelo apoio e auxílio preciosos. Ao Prof. Dr. Igor Mauler Santiago, pelo profissionalismo e inúmeros ensinamentos ao longo de todo o trabalho. A todos meus amigos que, de alguma forma, contribuíram para a elaboração deste trabalho. Agradeço, também, à Faculdade de Direito Milton Campos, da qual faço parte há nove anos, por me proporcionar a realização de meus sonhos profissionais.

7 6 5. RESUMO O princípio do não-confisco, com previsão expressa no art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988, tem por finalidade impedir que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ao atribuírem ou majorarem tributos, confisquem, por via indireta, a propriedade do contribuinte. Concretamente, a dificuldade reside em delimitar seu conceito, conteúdo e alcance, uma vez que constitui uma norma de caráter abstrato e indeterminado. Contudo, não podemos olvidar que o princípio ora estudado encerra em si, um valor, sendo importante instrumento de proteção do sujeito passivo da relação tributária frente à possibilidade de atos abusivos do Estado quando do exercício de seu poder tributante. Insta salientar que a diferença existente entre a tributação confiscatória e a que não é, reside no grau em que os tributos são cobrados. Daí, concluímos ser de suma importância a análise conjunta de outros princípios do direito, como o da proporcionalidade e o da razoabilidade, assim como se faz mister o estudo do princípio da capacidade contributiva. Outrossim, podemos dizer que a atividade tributária deve conciliar dois objetivos. De um lado, o Poder Público tem o dever de tributar para arrecadar fundos para fazer frente às suas despesas, de forma a atender os interesses da coletividade. De outra parte, o exercício desse dever deve pautar-se pela proporcionalidade e razoabilidade com o intuito de alcançar a justiça fiscal. Nesse cenário, o escopo do presente trabalho consiste em demonstrar que o atual texto constitucional brasileiro reflete as duas dimensões essenciais do poder tributante, a da arrecadação e a da vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, as quais devem ser equilibradas, harmonizadas, com vistas à consecução de valores supremos garantidos ao cidadão. Palavras-chave: poder de tributar, princípio do não-confisco, capacidade contributiva, proporcionalidade, razoabilidade.

8 7 O princípio do não-confisco, com ABSTRACT The principle of non-confiscation, expressed in art. 150, IV, of the Federal Constitution of 1988, is supposed to prevent that the Union, States, Municipalities and the Federal District, by way of instating or increasing taxes, confiscate, indirectly, the taxpayer s property. Concretely, the difficulty lies in delimiting the concept, content and scope, since it constitutes an abstract norm and is of uncertain character. However, we cannot forget that the principle now studied contains in itself an important value, that of protection of the taxpayer in regard to the possibility of abusive actions of the State regarding the exercise of taxation ability. It is essential to note that the existing difference between apprehensive taxation and non-apprehensive forms and the one that it is not, rests the degree of taxation. Then, we concluded that the joint analysis of other legal principles is of the utmost importance, such as those of proportionality and fairness as well as it is essential to study the beginning of the contributive capacity. Likewise, we can say that the tax activity should reconcile two objectives. On a side, the Public Power has the duty of taxing to collect bottoms to do front to their expenses, in way to assist the interest of the collectivity. Of another part, the exercise of that duty should be ruled by the proportionality and fairness, with the intention of reaching the fiscal justice. In that scenario, the goal of the present work is to demonstrate that the current Brazilian constitution reflects the two essential dimensions of the taxation ability, that the collection and of the prohibition to obtaining revenue by means of confiscation, which should be balanced and harmonized, in order to secure the guarantee of the rights of the citizen. Key-words: to be able to tax (taxability), beginning of the non-confiscation, contributive capacity, proportionality, fairness.

9 8 ABREVIATURAS E SIGLAS AC Acórdão ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade CF Constituição Federal COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CTN - Código Tributário Nacional ICMS - Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicações IE Imposto sobre Exportação II Imposto sobre Importação IPI Imposto sobre Produtos Industrializados IPTU Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana IPVA Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotor IR Imposto sobre Rendas e Proventos de Qualquer Natureza IRPJ Imposto sobre Renda de Pessoa Jurídica ISS Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza ITBI Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e direitos a eles relativos ITR Imposto Territorial Rural RE Recurso Extraordinário REsp Recurso Especial 6.

10 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO PRINCÍPIOS E REGRAS: CONCEITOS E DIFERENÇAS Juridicidade dos Princípios e suas três Fases Fase Jusnaturalista Fase Positivista Fase Pós-Positivista O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO Introdução O Confisco no Direito Brasileiro O Confisco no Direito Tributário Brasileiro O Conceito do Efeito de Confisco no Direito Tributário Confisco e Direito de Propriedade Extrafiscalidade e Não-Confisco Estado de Guerra e Não-Confisco Confisco e Capacidade Contributiva O Princípio da Capacidade Contributiva e sua Aplicação às Espécies Tributárias Proporcionalidade, Razoabilidade e Não-Confisco O Princípio da Proporcionalidade O Princípio da Razoabilidade Tributo Confiscatório ou Carga Confiscatória... 75

11 10 4 OS TRIBUTOS E O PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO Impostos Impostos Diretos Impostos sobre o Patrimônio Impostos sobre a Renda Impostos Indiretos Impostos Aduaneiros Taxas Contribuições de Melhoria Outras Contribuições Empréstimos Compulsórios AS MULTAS E O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS...128

12 11 1 INTRODUÇÃO O princípio constitucional do não-confisco, explicitado no art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988, dispõe ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a utilização de tributo com efeito de confisco. Não restam dúvidas de que o assunto não é debatido com a intensidade merecida, tanto na doutrina pátria quanto na estrangeira, assim como se apresentam escassas as decisões jurisprudenciais sobre o tema. A maior dificuldade reside em estabelecer concretamente o seu significado e alcance. No entanto, malgrado sua característica de vagueza e de conceito jurídico indeterminado, temos como objetivo, primeiramente, demonstrar que o simples fato do não-confisco ser identificado como princípio constitucional, leva à necessidade de sua aplicação, como acontece com qualquer princípio presente na Constituição. É um princípio por demais importante para ser considerado mero enunciado, pois está intimamente ligado à proteção constitucional conferida à propriedade privada e ao respeito aos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade, representando, assim, instrumento indispensável ao alcance da justiça tributária. Pode-se dizer que sua previsão expressa teve o escopo de alertar o legislador infraconstitucional para o fato de que a tributação deve ser razoável e proporcional, de forma a não expropriar nenhum bem particular do contribuinte. Como bem nos ensina Geraldo Ataliba (1971, p. 18): Ora como deixar de reconhecer caráter jurídico a uma disposição constitucional? Na pior das hipóteses, a disposição constitucional mais abstrata e vaga possui, no mínimo, a eficácia paralisante de todas as normas inferiores, se contrastantes com seu sentido, bem como determinadora de importantíssimas conseqüências na compreensão do contexto constitucional e de cada disposição que o integra, bem como determina relevantes conseqüências exegéticas, relativamente a todo sistema normativo (incluídas as leis ordinárias e normas inferiores). 1 Com o intuito de contribuir para uma melhor aplicação desse princípio, o trabalho foi desenvolvido com base na relevância que este demonstra possuir no 1 ATALIBA, Geraldo. Lei Complementar na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p.18.

13 12 ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que impede que, por via indireta, a tributação confisque os bens do contribuinte. Nesse esforço, no primeiro capítulo faremos uma abordagem acerca do conceito de princípio, explicitando os caminhos que referida espécie normativa percorreu até chegar ao atual patamar de ser considerado de aplicação obrigatória e dotado de força cogente. No segundo capítulo, analisaremos o papel deste princípio dentro da Constituição Federal de 1988, quando será estudado o seu conceito no direito brasileiro, tanto sob a ótica penal quanto tributária, assim como será discorrido sobre a abrangência do conceito de efeito de confisco no Direito Tributário. Paralelamente, abordaremos o confisco e sua relação com o direito de propriedade, sem deixar de lado a análise da função social que a propriedade deve cumprir, bem como a questão de sua aplicação aos tributos extrafiscais e durante o estado de guerra. Posteriormente, adentraremos no estudo da estreita relação existente entre o princípio do não-confisco e os princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade. Como conseqüência, quando ofendidos referidos princípios, surge questão de grande relevância, qual seja: o que será confiscatório: o tributo ou a carga tributária? E mais, quando a tributação terá esse efeito, tendo em vista que a atividade de tributar, a princípio, expropria, sem indenização alguma, parcela do patrimônio ou da renda do contribuinte em favor do Estado? Certo é que o contribuinte deve suportar, sem o sacrifício do indispensável à sua sobrevivência, a carga de tributos imposta pelo Estado. Em seguida, será examinada a aplicação do princípio do não-confisco em relação a cada espécie tributária, a saber: impostos, taxas, contribuição de melhoria, outras contribuições e empréstimos compulsórios, buscando demonstrar que referido princípio é dirigido a todas elas. Por fim, nesta investigação, abordaremos a submissão das multas à observância do princípio constitucional que veda a confiscatoriedade tributária, demonstrando a divergente doutrina acerca do tema.

14 13 2 PRINCÍPIOS E REGRAS: CONCEITOS E DIFERENÇAS Para se formar determinado entendimento acerca do conceito e significado do que seja princípio, começaremos pela análise do Título I da Constituição Federal de 1988 Princípios Fundamentais. Não restam dúvidas de que palavra princípios ali contida exprime a idéia de que os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, fontes de valores e bens constitucionais, com o objetivo de embasá-lo e legitimá-lo, permitindo, com isso, a efetividade de todas suas normas. Considerando que sejam verdades objetivas, como preceitua Paulo Bonavides em sua obra Curso de Direito Constitucional, chega-se à conclusão de que os princípios estão ligados tanto à idéia do ser (sein) quanto do dever-ser (sollen), ressaltando-se que tal concepção não lhes retira a característica de norma jurídica dotada de vigência, validade e obrigatoriedade. 2.1 A juridicidade dos Princípios e suas três Fases: Para se afirmar o exato papel que os princípios possuem no ordenamento jurídico vigente, não há como deixar de analisar as etapas evolutivas e sua permanente direção no sentido de ampliar sua força impositiva. Podemos dividir a juridicidade dos princípios em três fases, quais sejam, a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Antes, contudo, é necessário ressaltar a informação de que nem sempre os princípios foram dotados de normatividade, sendo constantemente usado o argumento de que seu alto grau de indeterminação e sua generalidade impediriam que alcançassem status normativo, de forma a exercerem apenas um papel programático dentro do ordenamento jurídico.

15 Fase Jusnaturalista: Neste período, que teve suas idéias desenvolvidas até o advento da Escola Histórica do Direito, a Velha Hermenêutica defendia o entendimento de que os princípios são marcados pelo traço da abstração e da valoração moral, não lhes sendo reconhecido o caráter normativo, mas tão-somente a sua função de nortear e embasar todas as outras disposições que compõem os Códigos ou o próprio Direito Positivo. Assim, possuem apenas o papel de inspirar a criação de outras normas, não sendo necessariamente exigida a sua codificação, uma vez que, como princípios gerais de Direito, refletem os ideais de justiça, sendo constitutivos de um Direito ideal, baseado em verdades objetivas derivadas da lei divina e humana Fase Positivista: A fase positivista é marcada pelo início da inserção dos princípios em códigos, sem, contudo, tal fato resultar em uma mudança de postura no que diz respeito ao seu caráter normativo. Isto porque os princípios passaram a ser vistos como fonte normativa subsidiária, possuindo as funções de garantir a soberania das leis e a de preencher suas lacunas, não podendo, em hipótese alguma, se lhes sobrepor ou até mesmo ser-lhes anteriores, tendo em vista que surgem e são retirados da própria regra, e não fruto de um Direito Natural ou ideal, como ocorria na fase anterior. Essa segunda fase, que vai do século XIX à primeira metade do século XX, preceitua a inserção dos princípios no próprio corpo do Direito Positivo, indicando, assim, a decadência do Direito Natural clássico. No entanto, não se pode deixar de destacar que, ainda neste período, os princípios carecem de força normativa, podendo até ser dito que, dessa forma, estaria sendo reconhecida a sua irrelevância jurídica, posto que sempre estavam subordinados às regras.

16 15 O jurista Paulo Bonavides (2005, p. 263) assim dissertou sobre o tema: Mas o juspositivismo, ao fazer dos princípios meras pautas programáticas supralegais, tem assinalado, via de regra, a sua carência de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevância jurídica. 2 Com esse pensamento, fica clara a percepção de que não havia a idéia de que os princípios eram espécies, assim como as regras, do único gênero denominado norma. Entretanto, uma nova postura encabeçada por Noberto Bobbio na obra Teoria dell Ordinamento Giuridico começou a despontar nesse momento histórico. Para o referido autor, se os princípios são extraídos de normas, o caráter de ambos é o mesmo, assim como a razão pela qual são abstraídos e adotados, uma vez que possuem a função de regular um caso. Porém, são normas mais gerais, diretivas, indefinidas e indiretas, que fundamentam um sistema. Assim, as últimas décadas do século XX foram marcadas pela grande revolução e amadurecimento acerca do caráter de norma que os princípios possuem, compondo os mesmos a base normativa de todo o ordenamento jurídico constitucional, e não somente do sistema civilista Fase Pós-Positivista: Para este inovador entendimento acerca do papel do princípio dentro do ordenamento jurídico, a contribuição de grande jurista, Ronald Dworkin, mereceu destaque, por reconhecer definitivamente sua normatividade. Segundo o ilustre autor, os princípios devem ser tratados como direito, possuindo a característica de ser imposição legal, e não apenas um caminho para se criar a própria norma. Dworkin rebate três dogmas da teoria positivista, começando pelo que distingue o Direito de uma comunidade e seus demais padrões sociais (social standards). O autor critica a posição dos positivistas em considerarem que os únicos direitos existentes são os reconhecidos pelo sistema jurídico. Assim, as regras 2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 263.

17 16 seriam diferenciadas através de testes de pedigree que identificariam a maneira pela qual foram adotadas, classificando-as, por conseguinte, em regras jurídicas válidas ou inválidas e, ainda, em regras sociais. Essas últimas seriam constituídas através das práticas sociais e seriam seguidas pela sociedade sem que houvesse, no entanto, o dever de cumprimento imposto pelo poder público. Dworkin critica o fato de que para Hart uma prática somente será aceita como regra quando os que a seguem a reconhecerem como obrigatória. Assim, só seria reconhecido como direito aquilo que o fosse de forma expressa. No entanto, o autor defende a idéia de que tanto os direitos morais quanto os direitos legais pertencem ao mesmo ordenamento jurídico, não havendo que se falar em prevalência de um sobre o outro. O segundo dogma a ser rejeitado foi o da doutrina da discrição judicial ou discricionariedade do juiz, na qual o aplicador da lei deve criar um novo dispositivo legal quando o caso em julgamento não foi coberto por uma regra clara já existente; formando um juízo próprio, fundado em sua capacidade de julgar, e não fundamentando suas decisões em padrões jurídicos, tais quais os princípios, de maneira a tão-somente descobrir os direitos das partes. Por fim, criticou a teoria positivista da obrigação legal, segundo a qual determinada lei impõe obrigação, podendo ocorrer, no entanto, a hipótese de que em um caso complicado, inexistiria a obrigação legal por não se ter achado referida lei, devendo o juiz formular nova regra para o futuro, configurando legislação ex post facto, não havendo que se falar em cumprimento de obrigação já existente. As críticas do citado jurista às três teorias da doutrina positivista acima comentadas poderiam ser resolvidas se os princípios fossem tratados como direito, uma vez que considerar o direito apenas como conjunto de regras é por demais simples e insuficiente para atender às próprias questões práticas que surgem. Antes de Dworkin desenvolver suas idéias em Harvard, imperavam no direito anglo-americano as concepções de Hart, consagrado jurista positivista de Oxford. Para este autor, as regras surgiam de modo diferente e, conseqüentemente, produziam efeitos diversos. Assim, havia dois tipos de regras dentro do sistema jurídico: as primárias e as secundárias. Analisaremos, então, o conceito de cada uma delas. Em sua obra O conceito de direito, Hart preceitua que as regras primárias são aquelas que concedem direitos ou contêm uma imposição, uma vez

18 17 que exigem que as pessoas se comportem da maneira ali determinada e exigida. Para exemplificar esse tipo de regras, cita as que compõem o Direito Penal. Neste ramo do Direito, o descumprimento ou a inobservância de determinada norma leva à aplicação de sanção ou de pena. Ressalta-se, todavia, que referida espécie não constitui uma ameaça ou um simples ato de ordem, mas sim parte da legislação que tem plena força autovinculante. Ainda em relação a esta classificação, o jurista faz distinção entre regra e ordem, levando em consideração a diferença entre ser compelido a fazer alguma coisa (being obliged) e ser obrigado a fazê-la (being obligated). Segundo ele, a regra tem caráter normativo, impondo aos que a ela estão submetidos padrão de comportamento a ser obrigatoriamente seguido, e não tão-somente ameaça que pode garantir a sua aplicação. Ao contrário da lei, a ameaça pode ser vista como meio de comunicação, maneira de se dirigir às pessoas. Por outro lado, as regras são impostas por autoridades legitimadas, por outras regras já existentes das quais tiram seu fundamento de validade, conforme pirâmide kelseniana, e possuem valia até mesmo antes que seus destinatários tomem ciência de sua feitura. Em sua obra, O Conceito de Direito, Hebert Hart (2001, p. 51) explica: A legislação, diferentemente do simples ordenar a outros que façam coisas sob ameaças, pode perfeitamente ter força auto-vinculativa. Não existe nada de essencialmente dirigido a outros na legislação. Trata-se de um fenômeno jurídico apenas integrante enquanto pensarmos, sob a influência do modelo, que as leis são sempre emanação de um homem ou homens acima da lei para outros a elas sujeitos. 3 De forma paralela, há as normas que apenas prescrevem os procedimentos, as formalidades e as condições para se realizarem determinados atos, conferindo poderes para se criar deveres, estipulando-se, inclusive, por quem e como podem ser as regras estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas. Assim, constituem meio para que as próprias partes criem as regras que elas irão seguir, sendo que estas últimas, no caso, farão o papel da norma imperativa. 3 HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbernkian, 2001, p. 51.

19 18 Como exemplo de regras secundárias, podemos citar as que determinam a composição do Congresso e a forma com que as leis devem ser promulgadas, as regras sobre a formação dos contratos e a execução de testamentos. Contrariamente ao que ocorre com as regras imperativas, as prescritivas, no caso de não ser observadas, irão implicar a nulidade do ato, escrevendo Hart (2001, p. 43) sobre o assunto: Neste caso, se a não observância desta condição essencial não implicasse nulidade, a existência da própria regra sem sanções não poderia ser afirmada de forma inteligível, mesmo como regra não jurídica. A estatuição de nulidade é parte integrante deste tipo de regra, de modo que a pena associada a uma regra que impõe deveres nunca é. 4 Assim, uma regra tanto pode tornar-se obrigatória em virtude de ser praticada por um grupo de pessoas que a aceita e a vê como padrão de conduta, quanto em razão de ter sido promulgada em virtude de uma regra secundária que estipula que as regras assim criadas terão caráter obrigatório, sendo, portanto, válidas. Oportuno mencionar, apesar de não constituir o objetivo principal deste trabalho, que Dworkin realizou algumas críticas em relação à obra Conceito de Direito, de Hart, baseando-se no argumento de que o autor vê apenas o Direito sendo constituído por regras de tudo ou nada, ignorando a existência dos princípios jurídicos. Hart, por outro lado, responde a tais críticas argumentando que, embora tenha dissertado pouco acerca dos princípios jurídicos ao longo de sua obra, há dois aspectos em que os princípios se distinguem das regras. O primeiro aspecto reside na questão de grau, sendo os princípios gerais ou não específicos, enquanto que várias regras podem ser consideradas exemplificações de um único princípio. O segundo ponto a se destacar é o de que os princípios, por se referirem mais ou menos explicitamente a um certo objetivo, finalidade, direito ou valor, como desejáveis de se manter ou de se aderir, têm a finalidade de contribuir para a justificação de uma regra e explicar o seu fundamento lógico. No entanto, apesar dos referidos argumentos utilizados por Hart em debate às críticas formuladas por Dworkin, não há como negar que, ao contrário da teoria desenvolvida pelo positivista de Oxford, que ignorava a existência do papel 4 HART, Hebert L. A. Op cit., p. 51.

20 19 fundamental exercido por outros padrões que não fossem regras, a teoria desenvolvida por Dworkin reconheceu importantes funções aos princípios, às políticas e aos outros tipos de padrões. Em sua obra Levando os direitos a sério, Dworkin (2002, p. 36) denomina de princípio um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade. 5 Dworkin demonstra sua preocupação em distinguir os princípios das normas, explicitando que referida diferença é de natureza lógica. Apesar de ambos os padrões postos por Hart e Dworkin oferecerem decisões particulares sobre a obrigação jurídica em circunstâncias específicas, a natureza da orientação oferecida pelos autores é distinta. As regras são aplicadas à maneira de tudo ou nada, seja ela regra jurídica ou não, por conterem a determinação do âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas da respectiva atuação. Se for válida, a solução dada ao caso deverá ser aceita e aplicada; caso contrário, não terá qualquer contribuição para a decisão da questão em análise. Já os princípios não possuem essa característica de estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária, uma vez que não configuram decisão concreta a ser obrigatoriamente adotada, de modo que, caso dado princípio não possa prevalecer em determinada situação, tendo em vista a aplicação de outros congêneres, não significa dizer que o princípio não aplicado não faça parte do sistema jurídico, podendo ter papel fundamental quando as circunstâncias fáticas forem diversas. Com Dworkin, os princípios foram elevados à categoria de normas, sendo estas supremas do ordenamento quando a positividade resultar da sua inserção nos textos constitucionais. Nestes casos, os princípios encabeçariam o sistema, guiando e fundamentando todas as demais normas que a ordem jurídica vier a instituir. Por esse raciocínio, pode-se dizer que a norma é gênero, do qual os princípios e as regras são espécies. 5 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradução Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

21 20 O constitucionalista Paulo Bonavides relata em sua obra Curso de Direito Constitucional que mencionada distinção foi muito bem desenvolvida por Robert Alexy em Theorie der Grundrechte, tendo o autor teoria similar à de Dworkin. Para Alexy, ambos são normas, eis que expressam mandamento, permissão ou proibição. Assim escreveu o jurista brasileiro Paulo Bonavides (2005, p. 263): Tanto as regras como os princípios também são normas, escreve ele, porquanto ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. 6 Se as regras são marcadas pelo baixo grau de generalidade, os princípios, de maneira oposta, são dotados de alto grau de generalidade relativa. Entende-se relativa, uma vez que sua indeterminação não é absoluta, por completo. Para melhor explicar essa diferenciação de grau, Alexy pondera que a tese correta a ser adotada seria aquela que considera que há entre princípios e regras tanto uma distinção de grau quanto de qualidade. Assim, os princípios seriam normas ou comandos de otimização, cuja principal característica seria a de poder ser cumprida em distinto grau, nos quais a medida imposta de execução não dependesse apenas de possibilidades fáticas, mas também jurídicas, que seriam determinadas através de ponderações feitas levando-se em consideração os princípios e as regras. Assim, os princípios são normas que impõem que algo seja realizado no mais alto grau fático e jurídico possível, não havendo que se falar, dessa forma, em validade definitiva dos princípios. O autor brasileiro Juliano Taveira Bernandes (2004, p. 318), em capítulo de sua obra Controle Abstrato de Constitucionalidade, disserta com muita propriedade sobre o tema, demonstrando que suas idéias em muito se assemelham às de Alexy: Assim, o cumprimento dos princípios pode ocorrer sob diferentes graus, a depender não só das possibilidades reais de aplicação, senão também das possibilidades jurídicas decorrentes dos princípios e regras opostos. Logo, qualificam-se como mandamentos de otimização, acenando vontade normativa inclinada a certa direção. 7 6 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., BERNARDES, Juliano Taveira. Controle Abstrato de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 318.

22 21 Já as regras seriam normas que ou são cumpridas, ou não o são, sendo que, se determinada regra vale, a alternativa que resta é cumpri-la, de modo a seguir o que ela exige ou determina. Referidas normas receberam de Alexy a denominação de comandos definitivos, o que reafirma o seu pensamento de que a diferenciação entre os princípios e as regras sobrepõe a questão de grau, sendo também qualitativa. A diferença supra explicitada fica ainda mais evidente e clara quando analisamos a colisão de princípios e o conflito de regras; se não vejamos: quando há o conflito entre regras, o mesmo deverá ser solucionado com a criação de uma regra de exceção para a remoção do conflito, ou com a declaração de nulidade de uma das regras conflitantes. Alexy (2005, p. 157) em comento assim ilustra uma das soluções dadas: Um exemplo da primeira seria uma regulamentação escolar que proíbe que se deixe a sala de aula antes do sinal, mas requer que se faça justamente isso no caso de um alarme de incêndio. 8 Essa regra de exceção pode determinar que seja validada a regra promulgada mais recentemente (critério cronológico), ou a mais específica (critério da especialidade), ou a hierarquicamente superior (critério hierárquico), ou estabelecer outro critério, como o de que deverá prevalecer a regra que se fundamenta em princípios mais importantes. No entanto, caso não haja a possibilidade de se criar tal regra de exceção, não resta outra alternativa se não declarar a invalidade de uma das regras. O critério cronológico, segundo o qual lex posterior derogat priori, implica em considerar aplicável a regra fundada numa vontade posterior. Ainda com a finalidade de buscar solução para o conflito de regras, podese lançar mão do critério hierárquico, de acordo com o qual prevalecerá aquela que for hierarquicamente superior, ficando derrogada, por conseqüência, aquela que for considerada inferior no que se refere ao seu poder normativo. Há que se destacar, ainda, a possível aplicação do critério da especialidade, pelo qual a incompatibilidade estará entre uma regra geral e uma regra especial, devendo, no caso, prevalecer a que for mais específica. Neste caso, diferentemente do que ocorre com os dois critérios acima referidos, a lei geral 8 ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos Princípios Jurídicos. Revista Internacional de Direito Tributário. Belo Horizonte: ABRADT, v. 3, p. 157, jan./jun

23 22 somente perderá sua eficácia naquilo que for manifestamente incompatível com relação à específica. Quando, no entanto, nenhum dos critérios aqui mencionados for apto ou capaz de solucionar o conflito existente, o intérprete ou aplicador do Direito deverá valer-se de outros métodos, tais quais os enumerados pelo ilustre autor Norberto Bobbio. O jurista expõe em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico a existência de três possibilidades: eliminar uma das regras; eliminar as duas; ou conservar as duas, eliminando ou corrigindo, neste caso, a incompatibilidade que existe entre elas. Assim dizendo conclui o autor Norberto Bobbio (1999, p. 104): Dissemos que o terceiro caminho é o mais usado pelos intérpretes. O jurista e o juiz tendem, tanto quanto possível, à conservação das normas dadas. É certamente uma regra tradicional da interpretação jurídica que o sistema deve ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio da autoridade, segundo o qual as normas existem pelo único fato de terem sido estabelecidas. 9 Daí, concluímos que não há um meio termo de validade ou aplicação da regra: ou ela vale ou não vale. Caso seja válida, será aplicada a certo caso, também valendo as suas conseqüências jurídicas. Esta conclusão radical foi criticada por Hart, uma vez que o autor considera que, em alguns casos, as regras podem ser quase-conclusivas, por haver situações em que as mesmas não serão aplicadas e nem indicarão o resultado do caso, mas, nem por isso, terão de ser modificadas ou postas para fora do ordenamento jurídico. Dworkin (2002, p. 40), no entanto, em oposição a este argumento, diz que reconhecer a existência dessas regras quase-conclusivas é simplesmente dizer que há exceções previstas que pertencem à própria regra. Dessa forma, quando, em raros casos, as regras não são aplicadas, é porque suas exceções o foram, não havendo qualquer conflito com o seu caráter de tudo ou nada, conforme se verá adiante. 9 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 104.

24 23 Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceção; se não o fizesse seria incompleto. Se a lista de exceções for muito longa, seria desajeitado demais repeti-la cada vez que a regra fosse citada; contudo, em teoria, não há razão que nos proíba de incluí-las e quanto mais o forem, mais exato será o enunciado da regra. A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos, em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mas completo será o enunciado da obra. 10 Bobbio (1999, p. 106) prossegue dissertando, ainda, sobre a possibilidade de conflito entre os critérios para a solução dos conflitos de regras cronológico, hierárquico e da especialidade -, uma vez que dois ou mais deles se apresentam como aplicáveis no caso em concreto. Referido conflito gera a denominada incompatibilidade ou antinomia de segundo grau. Exemplifica o autor: [...] uma norma constitucional e uma norma ordinária geralmente são formuladas em tempos diversos: entre essas duas normas existe ao mesmo tempo uma diferença hierárquica e uma cronológica. Se depois, como freqüentemente acontece, a norma constitucional é geral e a ordinária é especial, os critérios aplicáveis são três. 11 Na hipótese acima transcrita, pode ser que a aplicação de qualquer dos critérios leve à solução idêntica; mas pode ocorrer também, a variação de solução em virtude do critério que for preponderante. Analisaremos um das situações conflitantes proposta pelo autor italiano: imagine-se, por exemplo, que haja incompatibilidade entre regra constitucional anterior e regra ordinária posterior. Caso seja aplicado o critério cronológico, prevalecerá a ordinária; no entanto, prevalecendo o critério hierárquico, deverá aplicar-se a constitucional. Assim, havendo conflito entre esses dois critérios, haverá preponderância do hierárquico sobre o cronológico, uma vez que este último será aplicando quando houver divergência entre duas regras com mesma hierarquia. Por outro lado, quando os critérios em conflito forem o da especialidade e o cronológico, deverá, em princípio, prevalecer o primeiro, tendo em vista que a lei específica será declarada como subsistente, mesmo que seja precedente em relação à lei geral. A ressalva é feita, uma vez que uma lei geral nova pode, sob certas condições, revogar uma lei especial anterior, isto é, a regra da lex speciais 10 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p BOBBIO, op. cit., p.106.

25 24 não possui caráter definitivo, como bem dissertou o jurista Igor Mauler Santiago (2004, p. 256/265): Em síntese, parece haver consenso sobre o caráter não definitivo da regra da lex speciais e sobre a necessidade de sua aproximação casuística. Se é assim, a pergunta subseqüente é: quais são os critérios a observar nessa análise? Isto é, em que condições concretas o critério se terá por confirmado, e em que outras, ao contrário, se deverá por concluir que a lei geral posterior revogou a especial anterior? 12 O ilustre autor acima citado responde a tal questionamento recorrendo à doutrina de Carlos Maximiliano, concluindo da seguinte maneira: se a lei geral nova cria um sistema totalmente diverso do disposto na lei anterior especial, ocorrerá a ab-rogação total da lei mais antiga, mesmo sendo especial. Finalmente, pode ocorrer de o conflito ser entre os critérios da especialidade e da hierarquia, não havendo, nesta hipótese, uma solução sólida e segura, ficando a cargo do intérprete a tarefa de buscar a melhor saída para o caso em concreto, pois, aqui, o conflito dá-se entre dois critérios igualmente fortes e representativos de valores fundamentais, quais sejam, o do respeito à ordem e do respeito à hierarquia. Por outro lado, quando a colisão for de princípios, não há que se falar em nulidade de um ou de outro. Se algo é vedado por um princípio, mas permitido em outro, a solução é o recuo de um deles, de forma a prevalecer aquele que melhor se adaptar ao caso sub judice, não significando que o princípio abdicado seja declarado nulo, nem que a cláusula de exceção seja-lhe introduzida. Norberto Bobbio (1999, p.90), em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico disserta de forma irretocável sobre a antinomia existente entre princípios, isto é, acerca da existência de duas proposições incompatíveis. Ilustrativamente, o autor escreve: Consideram-se, por exemplo, o valor da liberdade e o da segurança como valores antinômicos, no sentido de que a garantia de liberdade causa dano, comumente, à segurança, e a garantia de segurança tende a restringir a liberdade; em conseqüência, um ordenamento inspirado em ambos os valores se diz que descansa sobre princípios antinômicos SANTIAGO, Igor Mauler. Subsistência da Tributação Per Capita dos Profissionais Liberais e de suas Sociedades Após a Lei Complementar n. 116/03, in ISS - LC 116/2003, org. Marcelo Magalhães Peixoto e Ives Gandra da Silva Martins. Curitiba: Juruá, 2004, p. 253/ BOBBIO, op. cit., 1999, p. 90.

26 25 O ilustre autor alemão Karl Larenz (1983, p. 575) atribui a existência de conflitos entre os princípios à ausência de rígidos limites previamente fixados em relação à sua extensão. Quando da ocorrência do referido conflito, o jurista sugere solução não muito diferente das já expostas ao longo deste Capítulo. Em caso de conflito, se quiser que a paz jurídica se restabeleça, um ou outro direito (ou um dos bens jurídicos em causa) tem que ceder até certo ponto perante o outro ou cada um entre si. A jurisprudência dos tribunais consegue isto mediante uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respectivo na respectiva situação. 14 No entanto, o próprio autor em comento reconhece a dificuldade de aplicação prática dessa solução, tendo em vista que buscar a valoração dos princípios adentra campo de valores não mensuráveis quantitativamente, devendo o resultado objetivo ser obtido somente diante da situação concreta, uma vez que os princípios em conflitos são igualmente legítimos. Ao contrário do que ocorre com as regras, os princípios não apresentam ao jurista ou aplicador do direito a solução de um caso particular, mas sim o orientam na busca de uma valor definitivo que será aplicado à situação fática sob análise. Assim Karl Larenz (1983, p. 587) finaliza sobre o assunto: A ponderação de bens no caso concreto é um método de desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colisão de normas para as quais falta uma regra expressa na lei -, para delimitar umas das outras as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos cujo âmbito, como o do direito geral de personalidade, ficou em aberto. 15 Isto posto, conclui-se que os princípios possuem pesos diferentes, são valorados de forma diversa, não adentrando os mesmos na seara da validade ou nulidade, mas sim da maior ou da menor importância que cada um deles possui quando analisados dentro de um contexto específico. Há, no entanto, objeções à teoria de Alexy neste trabalho já exposta. A primeira delas reside no fato de que há colisões de princípios que se resolvem na declaração de invalidade de um deles. Porém, assevera o autor que, nestes casos, a 14 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouse Gulbenkian, 1983, p LARENZ, op. cit., p. 587.

27 26 declaração de invalidade resultou da própria fraqueza do princípio, não prevalecendo o mesmo nunca sobre os outros. Ademais, existem princípios absolutos, em relação aos quais não que se possa colocar nenhum outro princípio em relação de preferência. Alexy responde a tal objeção dizendo que deveria, então, haver uma modificação em relação à própria definição de princípio, uma vez que referido princípio não conheceria de limites jurídicos, não sendo aplicável a teria da colisão. Por fim, o conceito de princípio é por demais vasto, sendo imprestável por possibilitar a avaliação de todos os interesses possíveis, isto é, o conceito refere-se tanto a interesses individuais quanto a interesses coletivos, e não somente aos primeiros. Para esta crítica, Alexy quase não teceu comentários, mas argumentou que não existem princípios inválidos; a partir do momento em que estão integrados ao ordenamento, valem todos sem distinção, incidindo ou não conforme as circunstâncias de cada caso. Assim, todos os princípios são relativos às regras, às circunstâncias e aos demais princípios do caso. O autor finaliza dizendo que é exatamente essa amplitude conceitual que dá aos princípios os méritos que lhe são reconhecidos. Ademais, as propriedades lógicas existentes nos direitos individuais e coletivos, principalmente, no que se refere às colisões, justificam o tratamento conjunto. Destarte, a dimensão de peso explicitada supra ficaria restrita aos princípios, uma vez que os mesmos possuem valor, uns tendo maior relevância que outros, havendo uma nítida e incontestável hierarquia entre eles, ressaltando-se que esta hierarquia pode variar segundo o caso em análise, isto é, ora o princípio A prevalecerá sobre o B, ora dar-se-á o contrário. Se um princípio não for aplicado a determinado caso, não significa que seja considerado inválido, mesmo porque poderá e deverá ser utilizado em outras circunstâncias, de maneira decisiva. Tendo em vista a mencionada hierarquia existente entre os princípios, Karl Larenz diferencia os princípios dos subprincípios. Exemplificativamente, o autor cita como princípio o Estado de Direito, decorrendo dele uma série de subprincípios, tais quais a legalidade administrativa, a independência dos juízes, o direito de acesso à justiça, dentre outros. A idéia acima defendida indica a existência de uma ordem hierárquica interna e um jogo concertado dos diferentes princípios que possuem o mesmo peso

28 27 nos diferentes graus de concretização, assim definidos pelo autor alemão Karl Larenz (1983, p. 677): No tocante à ordem hierárquica interna, é claro que a Lei Fundamental atribui um nível mais elevado à vida, à liberdade e à dignidade humana do que aos bens materiais. Adentro do Direito privado não existe, em contrapartida, qualquer ordem hierárquica entre os princípios de autodeterminação, auto-responsabilidade e responsabilidade pela confiança, ou entre o princípio da culpa e outros critérios de imputação em ordem a uma responsabilidade por danos, permitindo antes a regulação legal conhecer um jogo concertado destes princípios, de tal modo que estes se completem em parte e alguns sectores parcelares se restringem também reciprocamente, não estando sempre determinado por completo o limite a partir do qual um princípio cede a primazia a outro. 16 Assim, somente no caso em concreto é possível esclarecer o alcance e real significado dos princípios, pois eles irão se complementar e se restringir reciprocamente até que se conclua pela sua efetiva intensidade diante daquela situação. Ainda dissertando sobre a contraposição dos princípios, o jurista alemão diferencia os princípios jurídicos que possuem o papel de direcionar as idéias jurídicas (princípios abertos), daqueles que condensam em si uma norma, denominando estes últimos de princípios com forma de proposição jurídica, ressaltando, no entanto, que o limite entre um tipo e outro é tênue e dinâmico. Por outro lado, caso haja conflito entre regras, as soluções podem ser variadas, porém, não se admite que uma possa prevalecer sobre a outra, em razão de seu maior peso. Em um determinado sistema legal, poderiam criar-se outras regras para solucionar tais conflitos, de preferência sendo a regra criada por autoridade mais alta. Poderia optar-se também pela regra que tivesse sido formulada primeiro, ou pela mais específica, ou, ainda, pela que tivesse o apoio dos princípios mais importantes. Na fase pós-positivista, os princípios têm a função de fundamento da ordem jurídica, com eficácia derrogatória e diretiva, além da função orientadora do trabalho de interpretação e de fonte em caso de insuficiência da lei e do costume. Percebe-se que somente a primeira função destacada representa o novo pensamento que considera os princípios como normas, estando as duas outras 16 LARENZ, op. cit., p. 677.

29 28 funções já enraizadas em um pensamento tradicional acerca do conceito de princípio. Ressalta-se, contudo, que a força dos princípios e o prestígio de sua normatividade são traços de um novo Estado de Direito, cuja base se assenta em sua materialidade e supremacia. A partir deste momento, os princípios deixam de estar presentes somente nos Códigos, exercendo a função de caráter supletório, e passam a fazer parte do corpo constitucional, servindo de fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. O constitucionalista Paulo Bonavides (2005, p.290) assim narra o fenômeno da constitucionalização dos princípios: Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada de prestígio e de hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. 17 Contrariamente ao que ocorria na época em que imperava a doutrina positivista, os princípios, após sua colocação na esfera constitucional, passaram a encabeçar o sistema, guiando e fundamentando todas as demais normas que formam a ordem jurídica e, por fim, legitimando o poder. Os trabalhos do ilustre professor italiano, Crisafulli, também prestaram grande contribuição para a consolidação da doutrina da normatividade dos princípios. De acordo com seus ensinamentos, os princípios são normas, estejam eles efetivamente postos ou, ao contrário, sendo apenas dedutíveis do ordenamento jurídico, devendo, portanto, serem aplicados como as regras o são. Ressalte-se que referidas palavras em muito se assemelham com as de Karl Larenz na obra, Metodologia da Ciência do Direito, quando o autor alemão disserta sobre os princípios com forma de proposição jurídica. Se considerarmos os princípios como sendo apenas diretrizes, estaríamos aceitando a hipótese de que a norma seria 17 BONAVIDES, op. cit., p. 290.

30 29 posta ou estabelecida pelo juiz, e não unicamente por ele aplicada ao caso específico. Ao analisarmos a questão do papel que as regras e os princípios possuem e exercem dentro do ordenamento jurídico, não poderíamos deixar de mencionar o posicionamento doutrinário de Canotilho, segundo o qual as normas de um sistema jurídico podem revelar-se tanto sob a forma de princípios, quanto sob a forma de regras. Assim, a distinção existente entre regras e princípios é feita entre duas espécies de normas, sugerindo o autor, em seguida, alguns critérios a serem utilizados para se fazer aludida diferenciação. O primeiro deles seria diferenciar essas espécies normativas em função de seu grau de abstração, concluindo-se que os princípios são normas dotadas de grau de abstração elevado e superior se comparado à abstração das regras. Prossegue o autor afirmando que há diferenças também quando se analisa o grau de sua determinabilidade na aplicação do caso em concreto, possuindo as regras aplicação direta, ao passo que os princípios necessitariam de mediações concretizadoras do juiz ou do legislador, por serem vagos e indeterminados. Ao considerar o caráter de fundamentalidade no sistema das fontes e do direito, há que ser ressaltado o papel fundamental que os princípios exercem no ordenamento jurídico em virtude de sua posição hierárquica, quando considerados princípios constitucionais, bem como sua importância estrutural dentro do sistema jurídico, como por exemplo, o princípio do Estado de Direito. Em relação à proximidade da idéia de Direito, Canotilho considera que os princípios são baseados nas exigências de justiça, aproximando-se da concepção de Dworkin, ou na idéia de direito. Por outro lado, as regras podem ter um conteúdo meramente funcional, sem que nelas estejam enraizados referidos ideais. Por fim, o autor português sugere o critério da natureza normogenética, segundo o qual os princípios são fundamentos das regras jurídicas, pois constituem a base de todo o sistema normativo. Percebe-se, sobretudo, que as idéias de Canotilho (2002, p.1145) em muito se assemelham à teoria de Dworkin, o que poderá ser confirmado com a leitura do trecho a seguir:

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