TÍTULO DO RESUMO EXPANDIDO

Transcrição

1 TÍTULO DO RESUMO EXPANDIDO Érico Belazi Nery de Souza Campos Faculdade de Direito CCHSA Douglas Ferreira Barros Ética,Política e Religião:questões de fundamentação CCHSA dfbarros@puc-campinas.edu.br Resumo: Frequentemente, nas discussões filósofojurídicas, são contrapostas duas ideologias jurídicas, com defensores enérgicos dos dois lados, sendo uma delas o naturalismo jurídico, considerado muitas vezes como universal, axiomático, tendo origem seus valores em doutrinas religiosas e na moral. A outra é o positivismo jurídico, tendo esta como características a relatividade, a temporariedade, a origem na vontade de um poder legislativo, tendo ganhado força com a solidificação do estado moderno. Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã, descreve o funcionamento do estado moderno, sendo considerado um dos pioneiros do positivismo jurídico ao afastar a característica sacra do direito. Porém, para Hobbes, o direito natural contém e está contido no direito civil, isto é, não há uma separação concreta entre as duas ideologias. Já no início do século XX, Kelsen propõe a sua Teoria Pura do Direito na qual ele afasta o direito de todas as outras ciências, avalorando-o completamente, justificando que só assim poderia se desenvolver uma verdadeira ciência jurídica. Porém, com a reclamação dos direitos humanos, isto é, do direito natural, primeiro nas cartas pós revoluções e depois nas constituições contemporâneas, conclui-se que o direito natural foi positivado, passando a fazer parte dos ordenamentos jurídicos positivados. Palavras-chave: Hobbes, Jusnaturalismo, Juspositivismo, Kelsen. Área do Conhecimento: Ciências Humanas Filosofia 1. INTRODUÇÃO Com o fim do absolutismo e a origem do Estado Moderno, no qual os poderes estatais foram mitigados de forma a garantir direitos aos cidadãos, observouse a dessacralização do direito de forma a afastar a origem do poder de se colocar o direito e exigir seu cumprimento das mãos de um representante divino, deixando de ser legislado pela inspiração de um ser transcendente e passando às mãos de assembleias constituintes. Este fato abre espaço para o fortalecimento do ideário jurídico-positivista, permitindo a descrição de uma ciência exclusivamente jurídica. Thomas Hobbes, considerado o filósofo político que melhor trabalhou a origem do estado moderno e, também por isso, considerado um dos precursores do positivismo jurídico, foi quem inverteu, no século XVII, o que se dizia até então a respeito do Direito Natural, tirando seu carácter sagrado e o colocando em uma posição humanista na qual todos os homens tinham o direito natural de fazer qualquer coisa, usando de quaisquer meios, para proteger sua vida. Em seguida, Hobbes descreve as leis naturais, as quais cada homem deve buscar em sua razão, e as leis civis, que são legisladas pelo soberano, e afirma que uma está contida na outra e vice-versa. O positivismo jurídico está presente, ainda que derivado da vontade do soberano, porém ele se mostra, de certa forma, dependente das leis naturais ou morais para Hobbes. Mas essas leis naturais não são mais dependentes de um ser transcendental. Elas surgem sim da racionalidade do ser humano. Esse positivismo jurídico ganhará cada vez mais força, chegando a uma radicalização avalorativa nos séculos XIX e XX, tendo como um de seus principais expoentes o filósofo Hans Kelsen. O presente trabalho busca compreender a evolução da ciência jurídica, o objeto de estudo desta ciência e como o positivismo jurídico se desenvolveu desde Thomas Hobbes, com a obra Leviatã, até o radicalismo positivista descrito por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. 2. DUALISMO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO O dualismo entre o Direito Natural e o Direito Positivo frequentemente é exposto para a conceituação dessas duas doutrinas, contrapondo-se uma à outra ou mesmo complementando-se. Tércio Sampaio Ferraz Jr, em sua Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação, afirma que, a partir do Renascimento, o direito que vinha da Idade Média, com absoluta predominância do Direito Canônico, isto é, ligado aos valores do

2 cristianismo e dominado pelo pensamento sagrado, passa a sofrer uma sistematização lógica, racional, a qual é pressuposto óbvio para a formulação de leis naturais, universalmente válidas, a que se agrega o postulado antropológico que vê no homem não um cidadão da cidade de Deus,..., mas um ser natural, um elemento de um mundo concebido segundo leis naturais. (Ferraz Jr, p.43) A sistematização e a racionalização do direito abre caminho para a secularização do direito natural, como observado em Hobbes ao descrever como Direito Natural o direito de defender sua vida utilizando-se de qualquer meio, inclusive eliminando qualquer potencial opositor à sua vida, de acordo com seu próprio julgamento. (Hobbes, p. 112) Nessa nova concepção de direito natural, substitui-se o fundamento ético e religioso pelo hipotético estado de natureza, no qual os homens viveriam antes da civilização. Com a mudança, altera-se a origem do bom e do justo, ou do mau e do injusto, que provinha do pensamento bíblico, para um pensamento racional e sistemático que busca tecnicamente propiciar uma convivência pacífica entre os homens. (Ferraz Jr, 2013, p.46) Para Ferraz Jr, essa racionalização do direito natural dará condições para a promoção do direito à categoria de ciência jurídica. O direito natural, até então, era tratado como uma ciência da moral, mas quando passa a prescrever direitos e deveres, se aproxima do direito posto, duplicando-se o sistema jurídico. Por trás do direito positivo sempre havia o direito natural dando-lhe base. (Ferraz Jr, 2013, p. 140) Para Hobbes, a lei positiva ou civil é para todo súdito constituída por aquelas regras que a república lhe impõe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente da sua vontade... (Hobbes, 2008, p.226). As leis que não são escritas ou publicadas de alguma maneira, mas que são conhecidas pela razão e aprovada por todos os homens no sentido de não faças ao outro o que não queres que façam a ti mesmo, essas são as leis da natureza. (Hobbes, p. 231). A distinção temporal também está presente quando Hobbes afirma que as leis naturais foram leis desde a eternidade enquanto as leis positivas só passaram a ser leis pela vontade daqueles que tiveram o poder soberano. (Hobbes, p. 242) Mais ainda, no capítulo XXVI, Hobbes coloca que as leis naturais não são propriamente leis até a formação da República. Elas tornam-se leis após o soberano instituí-las e prescrever punições para a violação destas novas leis. Portanto, conclui Hobbes, que a lei natural sempre estará contida na lei civil: Como já anunciava Hobbes, o direito natural passou a ser, de certa forma, positivado. Pode-se dizer que o direito natural prevalece sobre o direito positivo no século XVIII com Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Passa a ser definido negativamente, no século XIX, com a prevalência do direito posto, mas retorna com força no século XX, principalmente após a segunda grande guerra, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Com a positivação do direito, enorme perplexidade foi causada pela dúvida acerca de como um objeto científico poderia ser mudado apenas pela vontade de um legislador, levando toda uma biblioteca à obsolescência. Sobre isso, Ferraz Jr, citando Savigny, aponta uma importante característica do positivismo em relação ao jusnaturalismo que é o fato do direito ser criado pelo poder popular, isto é, pelo próprio direito e não mais pela vontade de uma fonte como um rei, por exemplo. Essa abstração legitima a mutabilidade do direito positivo sem deixar de estruturá-lo como uma ciência com rigores formais. (Ferraz Jr, 2013, p. 51) Ferraz Jr aponta para um enfraquecimento deste dualismo com a positivação de direitos fundamentais, isto é, do direito natural. Pois quando o direito natural passa a fazer parte das constituições modernas, ele se trivializa, passa a fazer parte da ciência dogmática do direito, tornando-se técnica. Sua capacidade de prescrição e classificação de fatos jurídicos perde força, ficando mais restrito à discussões sobre políticas jurídicas como meio de argumentação contra as violações de direitos fundamentais pelo Estado ou como obstáculo às diferentes formas de totalitarismo. (Ferraz Jr, 2013; p.140) Dessa forma, concordando com Hobbes, quando afirma que a lei natural e a lei positiva estão contidas uma na outra, e com Ferraz Jr, ao afirmar que o direito natural foi, de certa forma, positivado nas constituições modernas, abre-se caminho para a conclusão de que o positivismo jurídico está muito mais ligado à forma do que ao conteúdo, está mais ligado a estrutura do que a valores ideológicos. Kelsen se apropriará dessa constatação para desenvolver a Teoria Pura do Direito. 3. DIREITO SEM MORAL A AVALORAÇÃO DO DIREITO E A RADICALIZAÇÃO DE KELSEN De acordo com Bobbio, o positivista jurídico assume uma posição científica frente ao direito, vendo-o como ele é e não como deveria ser. O positivista estu-

3 da o direito como fato e não como valor. O positivista se preocupa com o direito real e não com o ideal (como o natural), sem se fazer valorações que definam um direito justo ou injusto. (Bobbio, 2006; p. 136) Desta forma, o positivista se afasta do jusnaturalista pois este afirma que a validade de uma norma depende do seu valor. Ela só é válida se for justa e inválida, se injusta. Para o positivista, a validade está ligada à forma e não ao conteúdo da norma, por isso a validade não tem nenhuma relação com justiça. (Bobbio, 2006; p. 137) Hobbes, de certa forma, inverte esta lógica ao afirmar que no estado de natureza todos os homens têm direito a todas as coisas e por isso não há nada que possa ser justo ou injusto. Mas após o contrato social, com a instalação do estado moderno, justo é o que é vontade do soberano, portanto justo é a obediência às leis enquanto injusto é o que é vetado pelas leis. (Hobbes, p. 124). As leis, isto é, a vontade do soberano que define o que é bem ou mal. Kelsen, em sua busca por uma Teoria Pura do Direito, analisa as ordens normativas sociais para se distinguir Ética de Ciência Jurídica, Moral de Direito, com o objetivo de se descrever o Direito como o objeto da ciência jurídica, e por se tratar de ciência, como objeto avalorado. Conquanto o Direito e a Moral prescrevem normas de conduta dos homens e têm origem comum no costume ou no processo legislativo, frequentemente são confundidas umas com as outras. Faz-se necessária, então, a distinção entre normas jurídicas e normas morais para se chegar ao verdadeiro objeto da ciência jurídica. De acordo com Kelsen, a distinção entre direito e moral não pode se referir a condutas que as normas destas ordens prescrevem. Pois uma mesma conduta deve ser proibida tanto pela moral quanto pelo direito. Também não pode ser considerada correta a concepção que diz que a Moral prescreve normas para a conduta interna dos indivíduos enquanto o Direito prescreve normas para a conduta externa. Essas duas ordens prescrevem ambas as condutas. O valor moral coragem, por exemplo, deve ser não somente a ausência de medo, que é do plano interior do indivíduo, mas também uma conduta exterior condicionada por esta coragem. (Kelsen, p. 68) Os filósofos moralistas dizem que uma conduta, para ser moral, deverá ser realizada contra o interesse egoístico, isto é, a conduta prescrita deve ser exercida mesmo contra qualquer interesse egoístico. Ora, o mesmo pode ser atribuído às normas de uma ordem jurídica. Não faria sentido algum a prescrição de condutas que favoreceriam os interesses egoísticos, já que tais condutas seriam exercidas independentemente de qualquer norma. Neste sentido, se a norma não tivesse o sentido contrário ao interesso egoístico, estaria vigente o estado de natureza hobbesiano, onde todos têm direito a todas as coisas. Para o contrato social, cada um tem que ceder parte de sua liberdade a todas as coisas para o poder soberano, isto é, ceder parte do seu interesse egoístico. Interessante notar que o homem pode ter inclinações egoísticas contraditórias, de modo que, ao se portar de acordo com a norma social vigente, o indivíduo esteja satisfazendo seu próprio interesse egoísta. (Kelsen, p. 70) Nem toda conduta pode ser moral apenas por ser contra o interesse egoístico. Alguém que segue ordens e recebe a ordem para matar alguém, sua conduta não pode ter nenhum valor moral, mesmo que realizada contra a sua vontade, isto é, contra seu interesse egoístico. Kelsen conclui, então, que só pode ter valor moral não só o motivo da conduta mas também a própria conduta correspondente a uma norma moral. (Kelsen, p. 70) Direito e Moral também não devem se distinguir essencialmente pela legislação ou eficácia de suas normas, já que os dois tipos de norma são criados ou pelo costume ou por um processo consciente, sendo por um poder legislativo no Direito ou por parte de um profeta ou criador de uma religião na Moral. Neste sentido, o que difere as duas ordens é que a norma jurídica prescreve uma conduta e o realizar a conduta contrária prescreve uma sanção coercitiva, enquanto na norma Moral não há que se falar em sanção. (Kelsen, p ) Estabelecido que Direito e Moral são duas ordens diferentes, deve-se analisar as relações entre elas. O que de fato é e o que deve ser entre os dois mundos. É comum se afirmar que o Direito é essencialmente Moral. Neste caso, uma norma jurídica decorre de uma norma moral. Se o Direito prescreve uma norma moral, então ele é justo. Se prescreve uma conduta contrária à norma moral, então ele é injusto e portanto não é Direito. Mas, para se afirmar que o Direito é moral e, portanto, justo, é necessário pressupor a existência de uma Moral única e válida, isto é, uma

4 Moral absoluta, que prescreve normas morais absolutas e que essas normas são o Direito. (Kelsen, p. 70) Neste ponto, Kelsen discute a impossibilidade da existência de uma Moral absoluta. Só poderia existir uma Moral absoluta que viesse de um ser transcendental e supremo, de uma divindade e que por isso mesmo não pode considerar uma Moral absoluta, considerando-se as variáveis espaço e tempo. O que é bom ou mal em uma cultura pode não o ser em outra. Também pode não o ser no passado e ser no presente. Mesmo que se procure valores comuns a todas as culturas em todos os tempos, percebe-se que a relatividade do valor moral se sobrepõe ao absoluto. Não dá para definir o que sempre é bom ou justo e o que sempre é mau ou injusto. Por isso, também pode se afirmar que a norma jurídica também pode prescrever condutas que podem ser justas em um momento e não mais justa em outro, carregando também as normas jurídicas de valores relativos. O que tem de comum, então, entre todos os sistemas morais possíveis é que eles se constituem de normas que prescrevem condutas (dever ser) de um indivíduo em relação a outro ou outros indivíduos. E que a conduta positiva em relação a uma norma moral é socialmente devida e, por isso, boa, e que a conduta contrária é má. Assim, pode-se observar que a relação que o Direito tem com a Moral não é uma relação de conteúdo mas sim uma relação de forma, já que o Direito também prescreve normas de condutas socialmente devidas. Nestes termos, pode-se afirmar que o Direito reveste-se relativamente com caráter Moral. Desta forma, a afirmação de que o Direito carrega um mínimo de valor Moral e de que uma ordem coercitiva sem valor moral não é Direito não procede pois elas pressupõem um valor moral absoluto, determinado quanto ao conteúdo, ou um valor moral comum a todos os sistemas de Moral positivos. (Kelsen, p ) A pressuposição de que o Direito é essencialmente Moral, sendo a Moral absoluta, só faz sentido se também se pressupuser que o Direito pode ser imoral. Mas ao se relativizar os valores morais, a relação entre Moral e Direito também é relativizada. O Direito é bom quando ele está de acordo com um dos sistemas morais, porém pode estar em desacordo com outros. Kelsen, não nega que o Direito deve ser bom, ou moralmente bom, mas insiste que o Direito pode ser bom, ou justo, quando está de acordo com um sistema de normas morais, mas esse mesmo Direito pode ser injusto em relação a outro sistema de normas morais. (Kelsen, 2012, p. 74) Nesta seara para se distinguir Direito e Moral, através da teoria dos valores relativos, Kelsen conclui que, quando se diz que o Direito é bom ou justo, mau ou injusto, só diz sobre a relação entre a ordem jurídica e um dos sistemas morais. Portanto, a validade do Direito nada tem a ver com a sua valoração pois a mesma ordem jurídica pode ser justa ou injusta relativamente a uma determinada ordem moral. (Kelsen, p ) Por outro lado, se a ordem moral não prescreve a obediência absoluta à ordem jurídica, pode haver contradições entre elas e, na separação entre Direito e Moral, ou Direito e Justiça, a validade de uma norma jurídica positiva não depende de sua correspondência com uma norma moral. Para o Direito positivo, uma ordem jurídica pode ser considerada válida mesmo que suas normas contrariem a ordem moral. Para a Teoria Pura do Direito, não se aceita que o Direito é essencialmente Moral pois não há uma Moral única, absoluta e sim vários sistemas morais. Também, porque aplicação da Teoria Pura leva a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estatal. 4. CONCLUSÃO O jusnaturalismo e o juspositivismo vêm sendo colocados em confronto ao longo da história da humanidade principalmente por conta dos valores que são considerados primordiais para cada uma dessas frentes, sendo os valores morais para o jusnaturalismo e os valores estruturais e formais, traduzidos como segurança jurídica, para os juspositivistas. À partir do século XVII, acontece uma revolução no pensamento jusnaturalista, afastando-o do sagrado ao colocar o homem em um suposto estado de natureza pré-civilizatório e fornecendo uma explicação lógico-racional sistemática ao direito, o que abriu caminho para uma ciência jurídica com o rigor necessário para ser realmente considerada ciência. Thomas Hobbes, considerado um dos precursores do positivismo jurídico, mescla as duas ideologias ao afirmar que a lei natural (jusnaturalista) está contida na lei civil (juspositivista) e vice-versa. Também há essa mescla quando afirma que a lei natural só se torna lei quando positivada pela vontade do poder soberano. Porém, essa mescla entre os institutos, além da valoração moral do direito, são causas para a grande dificuldade de se limitar o objeto da ciência jurídica,

5 pois ao se valorizar moralmente as normas jurídicas, se relativiza o direito na medida em que a moral também é relativa no espaço e no tempo. Kelsen, para desenvolver a sua Teoria Pura do Direito, que nada mais é que uma tentativa de se limitar de uma vez por todas o que é e o que não é assunto de uma ciência jurídica, abstrai todo e qualquer valor moral do direito para descrever uma estrutura jurídica que pode ser descrita universalmente, sem relativizações. Ele não nega que a ciência jurídica está vinculada a outras ciências humanas como a Sociologia ou a Ética, mas acredita que só conseguindo se afastar a ciência jurídica das outras ciências se torna possível o estudo de uma ciência exclusivamente jurídica. Conclui assim que o direito só pode ser considerado justo ou injusto quando é colocado frente à frente com um arcabouço moral pré-estabelecido, sendo justo se estiver de acordo com essa moral ou injusto se for contrário à mesma. Porém, o direito por ele mesmo, não pode ser justo ou injusto. Por último, mas não menos importante, está a constatação de que a dicotomia entre o direito natural e o direito positivo foi enfraquecida à partir do momento em que, nas constituições modernas, os direitos fundamentais, isto é, o direito natural, foram positivados, sofrendo desta forma uma trivialização. O direito natural passou a ser tratado como argumentos garantistas contra violações do Estado em relação ao seu povo, princípios norteadores porém com pouca efetividade se comparados com a legalidade do positivismo jurídico. REFERÊNCIAS [1] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006 [2] FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo de Direito : técnica, decisão, dominação. 7. ed. São Paulo : Atlas, 2013 [3] HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de uma República Eclesiástica e Civil. Org. De Tuck, R., Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva, Claudia Berliner. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, (Clássicos Cambridge de Filosofia Política). [4] KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.