HISTÓRIA DO DIREITO - PROFª. LEILA DUARTE POSITIVISMO JURÍDICO

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1 HISTÓRIA DO DIREITO - PROFª. LEILA DUARTE POSITIVISMO JURÍDICO A distinção entre direito natural e direito positivo vem desde a Antigüidade. Platão e Aristóteles já os diferenciavam, referindo-se ao direito natural como aquele que é comum a todos os homens e ao direito positivo como o que é particular a comunidades políticas específicas. O pensamento medieval deu uma grande contribuição a esses conceitos com as idéias de São Tomás de Aquino e Abelardo. Esses pensadores medievais concebem o direito natural como aquele que é posto por Deus ou pela natureza e o positivo como o que é posto pelos homens. Essa concepção é a matriz do direito natural de base teológica. Nos séculos XVII e XVIII, os filósofos jusnaturalistas e iluministas, que influenciaram a eclosão da Revolução Francesa em 1789, apresentaram uma concepção racional do direito natural. Para esses teóricos, o jusnaturalismo era aquilo que é próprio da natureza racional do homem, em contraposição ao juspositivismo que é o direito posto pelo Estado. O direito natural moderno tem como valores a consciência individual, a interioridade e a intimidade: o jusnaturalismo representa uma defesa do indivíduo contra a ordem positiva arbitrária imposta pelo poder político absolutista. Transformou-se na base teórica das revoluções burguesas do século XVIII, a americana (1776) e a francesa (1789), e postulou a positivação dos novos direitos naturais das liberdades, assumindo a forma do constitucionalismo do Estado Legal, que marcou todo o século XIX e início do XX. Portanto, dialeticamente, do direito natural surgiu o paradigma juspositivista. Sobre os fundamentos construídos pelo direito natural aqueles que afirmavam as liberdades diante da autoridade do poder absoluto, e a necessidade da preeminência da lei para a garantia dessas liberdades impôs-se o positivismo jurídico, em sua vertente teórica, em que a lei passou a ser a única fonte do direito, ou a hegemônica, e o Estado, o único ordenamento jurídico aceito. Esse processo, segundo Bobbio, teria se iniciado em período anterior, ao qual 1

2 o autor chamou de monopolização da produção jurídica por parte do Estado, 1 mas teria se acentuado e afirmado com a crítica ao direito natural, desencadeada inicialmente pela Escola Histórica do Direito, na Alemanha do final do século XVIII, e em seguida, pela Escola da Exegese. A necessidade de positivar os direitos naturais individuais em uma Constituição e a subordinação de todos os poderes do Estado à lei codificada, para a garantia das liberdades, foram elementos defendidos pelos filósofos jusnaturalistas, mas logo se transformaram em elementos que desencadearam o positivismo jurídico. Gustavo Hugo, considerado o iniciador da Escola Histórica expressou a relação dialética da qual estamos tratando no título de seu livro Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo. Norberto Bobbio analisando esse trabalho de Hugo, afirma: Usando uma terminologia moderna, podemos dizer que Hugo elabora, mais que uma filosofia do direito, uma teoria geral do direito. Pressupondo-se que o jusnaturalismo está na base do constitucionalismo e do positivismo, na passagem do paradigma jusnaturalista ao positivista não se observam somente continuidades. Há, também, descontinuidades importantes. Konrad Hesse afirmou que o constitucionalismo liberal, apesar de ter como fundamento filosófico o direito natural, garantiu um novo status jurídico constitucional ao cidadão, por meio dos direitos fundamentais. Esses direitos deixaram de ser entendidos como uma abstração antihistórica, um status de liberdade e igualdade natural, pré-estatal e pré-jurídico e, por causa disso, independente do Estado e do direito positivo. 2 Com o constitucionalismo, os direitos naturais adquiriram uma historicidade e um caráter de direito subjetivo positivo que eles não possuíam enquanto subjaziam sob a moldura do jusnaturalismo. Entretanto, a defesa intransigente dos revolucionários franceses pela defesa da lei positiva como expressão máxima dos direitos naturais desencadeou a passagem do jusnaturalismo para o juspositivismo. O juspositivismo jurídico dominou a cultura política durante todo o século XIX e XX e, ainda hoje, suas idéias basilares predominam em muitas sociedades e esse é o caso do Brasil herdeiras do direito justiniano-napoleônico. No início dos anos de 1960, Norberto Bobbio analisou, em seu livro O positivismo jurídico, a concepção positivista do direito, tanto no que se refere a sua formação histórica 1 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, p HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p

3 quanto as suas principais características doutrinárias. O livro reúne aulas dadas nos anos acadêmicos de e sobre a Teoria da norma jurídica e a Teoria do ordenamento jurídico. Naquele momento, a discussão sobre a natureza e o significado histórico do positivismo jurídico estava na ordem do dia. Desde o final da Segunda Guerra Mundial, juristas alemães contestaram a noção legalista e estatizante do positivismo jurídico. Alguns positivistas saíram então na defesa dessa concepção jurídica. H.L.A Hart foi um deles, com a publicação do ensaio Positivism and separation of Law and Morals, de 1958 (Positivismo e a separação entre Direito e Moral). Reafirmando sua posição liberal em relação ao direito, no livro O positivismo jurídico, Norberto Bobbio defende o juspositivismo em algumas de suas características, mas o critica em outras. As principais características do positivismo jurídico são: ter a lei como fonte exclusiva, ou pelo menos a principal, de qualificação; ter as normas de conduta postas pelo Estado, através do legislativo ou de outros órgãos com poder reconhecido ou delegado pelo Estado; e adotar o princípio da codificação, que pressupõe a idéia de simplicidade e unidade do direito. Norberto Bobbio, num esforço máximo de síntese, define a doutrina positivista como aquela segundo a qual não existe outro direito senão o positivo, isto é, senão aquele que emana da lei. Positivismo jurídico Bobbio enfoca o juspositivismo como método, teoria e ideologia e apresenta os sete principais pontos ou problemas que marcam as características fundamentais dessa concepção. Quanto ao método, o positivismo considera o direito como um fato e não como um valor. Como teoria, o positivismo considera o direito sob as seguintes características: o direito como coação, a lei como fonte preeminente do direito, o caráter imperativista do direito, o caráter coerente e de completude das normas jurídicas, e a interpretação mecanicista do direito. O autor distingue o que chama de teoria juspositivista em sentido 3

4 estrito da teoria juspositivista em sentido amplo. Esta última recobriria a concepção do direito como coação, como comando imperativo, e como fundamento primeiro na lei, e é a que Bobbio aceita. A primeira acolheria as concepções de coerência e completude do ordenamento jurídico, e de interpretação mecanicista do direito, rejeitadas pelo autor. O autor analisa a característica A obediência absoluta da lei, não como parte da teoria, mas como ideologia, distinguindo nesta um caráter não somente descritivo, mas valorativo e, portanto, ideológico. Positivismo Jurídico como método O direito como um fato e não como um valor: Bobbio concorda que o direito tem que ser tratado de forma avalorativa, como fato e não como valor, para ser encarado como uma ciência. Se não for visto a partir do método de abordagem juspositivista, o direito estará sendo tratado como filosofia ou ideologia. O positivismo jurídico opõe-se a qualquer teoria do direito natural e da filosofia dos valores, e elimina do direito qualquer referência à idéia de justiça, procurando modelar o direito pelas ciências naturais, consideradas objetivas e impessoais. Rejeita, portanto, tudo o que é subjetivo e arbitrário. Hans Kelsen, que elaborou uma teoria pura do direito, pretendia que a ciência jurídica deveria eliminar de seu campo de investigação qualquer referência a juízos de valor, à idéia de justiça, ao direito natural e à moral, à política e à ideologia. Para Kelsen, a elaboração das regras de direito era vista como um fenômeno natural, ao qual seriam alheias a vontade e as aspirações dos homens. A ciência do direito teria que se preocupar apenas com condições de legalidade, de validade dos atos jurídicos, com sua conformidade às normas que os autorizam. 3 Ao conceito de valoração do direito, o positivismo jurídico impôs o de validade do direito. O primeiro corresponderia a uma concepção no âmbito da filosofia do direito, possuindo um caráter ideológico, isto é valorativo, e teleológico, visando atingir ou realizar um certo valor. O segundo conceito definiria o direito como uma realidade factual que se impõe através de um comando prescrito ou não defeso pelo Estado, que tem poder coercitivo sobre o cidadão. 3 PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 92 a 94. 4

5 Positivismo Jurídico como teoria O direito como coação: O poder de coerção que o direito exerce sobre os cidadãos é uma das características mais fundamentais do positivismo jurídico, na medida em que ele desnuda a força do Estado, origem da própria concepção deste tipo do direito. A coerção pode ser vista como a violência legitimada pelo Estado, que estabelece o que considera lícito e ilícito em função de seus interesses e dos interesses das classes dirigentes. Através da força da coerção, o poder repressor oriundo da soberania do Estado faz as normas jurídicas prevalecerem independentemente da vontade do destinatário das mesmas, impondo sanções aos atos de desobediência. A lei como fonte preeminente do direito: Identificado com a lei como fonte exclusiva ou preeminente do direito, o positivismo jurídico não questiona o conteúdo desta lei, levando em consideração apenas a sua materialidade. A importância da fonte do direito é a sua capacidade de validar ou não as normas jurídicas. Uma norma é válida, isto é, tem eficácia através de efeitos jurídicos, se for produzida por uma fonte autorizada. A legitimidade do órgão elaborador da norma jurídica refere-se à competência de legislar sobre determinada matéria e à regularidade do processo de formação da mesma norma. O caráter imperativo do direito: A teoria que vê no Estado a única fonte do direito e na lei a expressão do poder normativo do Estado é a base da teoria imperativista da norma jurídica. Sem o poder de coerção que o Estado detém, o caráter imperativo do direito não existiria. A teoria imperativista do direito não surgiu com o positivismo jurídico. Desde os romanos já se reconhecia esse caráter do direito, mas foi Kant, em seu livro Fundamentação à Metafísica dos Costumes, que fez uma distinção, hoje aceita e considerada clássica, entre dois tipos de imperativos contidos nas normas sociais: os categóricos (imperativos morais) e os hipotéticos (todos os outros imperativos, como o jurídico). O comando jurídico pode ser formulado como imperativo hipotético por meio da sentença: se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei. Como são os juízes que aplicam as sanções, Kelsen defende a teoria de serem os juízes, primordialmente os destinatários da imperatividade das normas jurídicas, e não os cidadãos.... os cidadãos 5

6 não são destinatários de verdadeiros comandos, sendo a eles somente mostrada uma alternativa de fato: ou respeita a lei ou sofre a sanção. (p. 194). O caráter coerente e de completude das normas jurídicas: O ordenamento jurídico compreendido como um sistema de legalidade, com uma estrutura interna de unidade, coerência e completude, ou de entrelaçamento e derivação como preferem alguns, é um conceito criado pela concepção positivista do direito. O princípio da coerência do ordenamento jurídico pressupõe a impossibilidade de haver antinomias, isto é, normas que se contradigam. Para isso, a doutrina formulou os critérios cronológico, hierárquico e de especialidade. O primeiro estabelece a prevalência de uma norma posterior sobre a anterior; o segundo, a prevalência de uma norma estabelecida por fonte de grau superior sobre a que for de procedência de fonte de grau inferior; e o terceiro, recupera um princípio que já fazia parte do jusnaturalismo, de que uma norma especial deve prevalecer sobre uma norma geral. A interpretação mecanicista do direito: A interpretação é um dos aspectos fundamentais da ciência jurídica, na medida em que o objeto desta ciência é a aplicação pelo juiz de normas construídas pela vontade do legislador, expressas através da palavra escrita. A intervenção de dois sujeitos o juiz e o legislador tendo como intermediação de suas tarefas os signos da língua escrita, cujos significados o primeiro infere daquilo que foi construído pelo segundo, geralmente traz ambigüidades e tem sido um dos campos do direito em que mais surgem polêmicas. O positivismo tem uma concepção formalista da ciência jurídica, pois privilegia a forma e as deduções puramente lógicas (silogismo jurídico) em prejuízo da realidade social que se encontra por trás das formas, e que revela os conflitos e os interesses que o direito regula. Estes, segundo os adversários do positivismo jurídico, também têm que ser levados em consideração. 6

7 Positivismo Jurídico como ideologia A teoria da obediência absoluta da lei: Após discutir o aspecto metodológico e os aspectos téoricos do positivismo jurídico, Norberto Bobbio faz considerações a essa concepção do direito como uma ideologia. O autor distingue teoria de ideologia. A primeira expressa uma atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma certa realidade e é, portanto, constituída por um conjunto de juízos de fato, que têm a única finalidade de informar os outros acerca de tal realidade (p. 223). Já a segunda é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume em face de uma realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade, juízos estes fundamentados no sistema de valores acolhido por aquele que o formula (p.223). Ao afirmar o dever absoluto de obedecer à lei, enquanto tal (e não, por exemplo, enquanto justas ), o positivismo jurídico se transforma em ideologia, pois não está definindo o direito, mas determinando valorativamente um dever. Bobbio se filia ao que ele chama de concepção moderada do positivismo jurídico, que defende que, pesar de ele ter sido visto como responsável por um tipo de respeito incondicional à lei do Estado o que teria gerado os regimes autoritários facistas esse sistema jurídico foi utilizado antes como obstáculo ao totalitarismo e afirmação da liberdade individual (em suas raízes históricas) do que o contrário, na medida em que o Estado de Direito é um Estado de Legalidade. REFERÊNCIA: BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, BASTOS, Aurélio Wander. Introdução à teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumem Juris, PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes,

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