PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ELEITORAL FADIVALE FILOSOFIA DO DIREITO

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1 PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ELEITORAL FADIVALE FILOSOFIA DO DIREITO jlgabriel.blogspot.com

2 POSITIVISMO JURÍDICO: O NORMATIVISMO DE HANS KELSEN BITTAR e ALMEIDA, Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, pp. 397 a 412.

3 O positivismo jurídico é um reflexo do positivismo científico. Três estágios da humanidade: Religioso ou mítico Metafísico ou filosófico Científico ou positivo. Diferençaentrejuízodefatoejuízodevalor.

4 Movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica etc.. (p. 397). O que não pode ser provado racionalmente, não pode ser conhecido. Supervalorização do direito posto, vez que pode ser observado e experimentado.

5 A Teoria Pura do Direito propõe a ser uma análise estrutural de seu objeto, e, portanto expurga de seu interior justiça, sociologia, origens históricas, ordens sociais determinantes etc. (399). Para o positivismo kelseniano, a norma jurídica é o alfa (α) e o ômega (Ω) do sistema normativo,ouseja,oprincípioeofimdetodo sistema (p. 399).

6 CIÊNCIA DO DIREITO Kelsen não pretende construir uma teoria do direito puro, mas uma teoria pura do Direito. Ele não afirmava a pureza do direito em si; a pureza é atributo da ciência que quer construir. Não há a pretensão de transformar o Direito, enquanto fenômeno social, em fenômeno puro. Apropostaé:oúnicoobjetodetrabalhodojuristaéo direito positivo. Nada fora disso deve ser considerado.

7 A pureza é, portanto, de caráter metodológico e não está voltada para tentativa indicar aspectos que purifiquem esse ou aquele ordenamento jurídico. Oobjetivoé: descrever cientificamente o Direito, sem recorrer a pressupostos alheios à matéria jurídica e pertencentes a outras dimensões teóricas (sociologia, antropologia, ética etc.) (p. 403).

8 A ciência do Direito é ciência do dever-ser e não ciência de fatos, acontecimentos, dados ou quaisquer outras formas de abordar a realidade. Assim, na Ciência Jurídica não há espaço para juízos de justiça, mas somente para juízos de Direito. Observação: vale retomar a diferença entre juízos defatoejuízosdevalor.

9 JUSTIÇA E DIREITO O problema da Justiça é para Kelsen um problema do campo moral, devendo ser discutido pela Filosofia e não pelo Direito. Podem haver normas válidas dentro de um ordenamento jurídico que contrariem a moral e que portanto sejam consideradas injustas, mas, uma vez válidas, devem ser aplicadas.

10 O que garante validade à norma? O que ela observar para ser válida? Forma Rito Momento Modo Hierarquia Estrutura A norma não é submetida ao juízo do certo/errado; justo/injusto, mas ao juízo jurídico da existência válida para determinado sistema jurídico. A lógica de produção prevista no ordenamento

11 Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os valores morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são valores diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta; inválida e justa; inválida e injusta) (p. 405). Justiça e injustiça nada tem a ver com validade.e o que é válido prepondera sobre o que é justo, pois o que é válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico. O que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores... (p. 411).

12 Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os valores morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são valores diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta; inválida e justa; inválida e injusta) (p.405). Observação: Kelsen aceita discutir o justo e o injusto, desde que fora do terreno da Teoria Pura do Direito.

13 Do conceito de validade decorre a importância do conceito de norma fundamental => e consequentemente a ideia da cascata das normas. A norma fundamental é o pressuposto do pensamento jurídico elemento lógicojurídicosemoqualodireitoteriaquerecorrer a pressupostos meta-jurídicos. Observação: a Constituição não é dado histórico! Existe um consentimento de todos em aceitá-la.

14 o sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente; nele nada falta para seu aperfeiçoamento. Normas inferiores retiram sua validade de normas superiores... Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidezecompletude... (p.400).

15 Interpretação autêntica e não-autêntica. Com interpretação autêntica interpretação e aplicação coincidem na mesma pessoa põe-se fim na cadeia interpretativa, que de outro modo tenderia para o infinito. Observação: diferença entre interpretação autêntica para Kelsen e classificação hermenêutica quanto a origem da interpretação.

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