KELSEN: METODOLOGIA, RELATIVISMO MORAL E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

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1 KELSEN: METODOLOGIA, RELATIVISMO MORAL E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Prof. Pablo Antonio Lago Hans Kelsen é um dos juristas mais conhecidos pelos estudantes de Direito no Brasil e no mundo. Entretanto, nem sempre é bem conhecido muitas das citações e ideias que lhe são atribuídas demonstram um estudo superficial de sua obra (como um suposto apoio ao nazismo ou coisas do tipo). Assim, elucidar alguns aspectos de sua teoria é fundamental, evitando estes infelizes e corriqueiros equívocos. Em um curso de Filosofia Jurídica, acredito que os pontos mais relevantes na análise da obra kelseniana residem na sua metodologia e em suas ideias sobre a interpretação jurídica, ressaltando em ambos os casos o relativismo moral que permeia seus estudos. O que significaria, por exemplo, a pureza metodológica que ele buscou? De que modo devemos responder à questão o que é Direito? O que distinguiria ser do dever-ser? São estas e outras questões que pretendo abordar no presente texto. Começarei pela ideia de pureza metodológica. Kelsen é herdeiro direto de uma perspectiva metodológica que buscava a ausência de juízos de valor nas ciências, inclusive e particularmente nas ciências sociais. Esta ideia se encontra presente, principalmente, nos estudos de Max Weber: em síntese, significa que a preocupação do cientista social deve ser em descrever um dado objeto do conhecimento, sem avaliá-lo. Assim, um sociólogo de linha weberiana preocupa-se em observar a realidade social e em descrever as realidades que constatar, sem emitir qualquer juízo de valor sobre o que observa sem estabelecer se as ações humanas observadas são boas ou ruins, certas ou erradas, justas ou injustas. Isso se assemelha à tarefa dos que se dedicam às ciências naturais, que observam os fenômenos da natureza e buscam identificar seus funcionamentos. Logo, a primeira distinção que devemos ter em mente é entre descrever e avaliar, e a obra de Kelsen se propõe uma descrição do Direito. Em última análise, Kelsen também é um dos teóricos que buscam superar a crença típica do século XIX em um progresso humano, que seria algo bom e sustentado pela ciência 1. 1 Interessante lembrar, neste sentido, a posição hegeliana de que devemos buscar a integração com um espírito do mundo (weltgeist), que corresponderia à liberdade plena e que, pelo curso histórico, observamos que se aproxima cada vez mais a humanidade está, dialeticamente, progredindo em 1

2 Entretanto, há uma diferença fundamental entre o trabalho de um sociólogo e o empreendido por Kelsen. Enquanto o sociólogo tem como preocupação questões do mundo do ser, daquilo que realmente ocorre na sociedade (as ações sociais, coletivas e suas consequências), o objeto de estudo de Kelsen são as normas jurídicas. Em linhas gerais, pode-se afirmar que uma norma corresponde a um guia para a ação humana : a norma estabelece o que deve ou não deve ser feito, como devemos nos conduzir. Isso significa que as regras jurídicas e sua normatividade se inserem em um plano distinto daquilo que efetivamente ocorre: são abstrações, integrando o chamado mundo do dever-ser. Desse modo, diferente do sociólogo ou do cientista natural que descrevem regularidades no comportamento social ou na natureza, Kelsen está preocupado em descrever a normatividade do Direito, o seu dever-ser. Além da rejeição dos juízos de valor e da preocupação com a normatividade jurídica, a perspectiva metodológica de Hans Kelsen encontra outros pressupostos na escola neokantiana. A ideia central é de que o objeto da ciência é determinado pelo método, pelo modo de observar e compreender as coisas (LOSANO, 1998, p. XIII). Este ponto fica mais claro quando recorremos à Kant e percebemos que, pra ele, não são os objetos do mundo que conformam nossa mente, mas é nossa mente que confere sentido às coisas do mundo (i.e., é a nossa razão pura que nos permite conhecer as coisas do mundo, aprioristicamente, compreendendo-as e as dotando de sentido). Tal fato permite ao teórico estabelecer os pressupostos da sua análise de determinado objeto o teórico formula uma questão, um problema, e cria uma estrutura teórica (essencialmente formal) para analisá-la. Isso significa, em última análise, que Kelsen escolhe seu objeto de estudo. Sua intenção não é tratar o Direito em sua totalidade: ele busca apenas compreender e descrever a natureza das normas jurídicas. Sua preocupação é em responder à questão o que é e como é o Direito, e não como ele deveria ser (o que envolve avaliá-lo) ou como ele é efetivamente aplicado (o que envolve a análise do comportamento dos indivíduos submetidos às regras jurídicas e que, consequentemente, seria objeto de estudo sociológico, do plano do ser ). Seu objeto de estudo, portanto, é circunstancial ele analisa o funcionamento do Direito Positivo, enquanto um conjunto de regras postas (positivadas) por uma autoridade em um dado território. Deste modo, opera com direção a esta liberdade plena e irrestrita, à totalidade do ser. É neste sentido que, para Hegel, o Direito não deve ser visto apenas como um conjunto de normas e regras mas como uma totalidade ética, englobando vários aspectos da sociabilidade e da natureza humana. 2

3 inúmeros conceitos para compreender a natureza destas regras: dever, obrigação, direito objetivo, direito subjetivo etc. Estes conceitos são pormenorizadamente estudados em sua obra máxima, a Teoria Pura do Direito 2. De qualquer sorte, merece destaque o conceito-chave proposto por Kelsen: a validade. Sua preocupação é em identificar as normas válidas de um sistema jurídico, compreendendo-se a sua validade como uma questão formal, de integração sistêmica uma norma só existiria para o cientista do Direito quando fosse válida, isso é, positivada nos termos estabelecidos pelo próprio ordenamento, de acordo com procedimentos determinados pelo Direito Positivo 3. Daí a ideia de uma estrutura piramidal do ordenamento jurídico, onde a validade de uma norma é atribuída por uma norma superior do sistema, cuja validade, ao seu turno, seria determinada por normas de hierarquia ainda maior culminando com a norma hipotética fundamental, uma norma que teria como função precípua conferir inteligibilidade ao sistema e impedir que a questão da validade seja levantada infinitamente. Tudo isso faz com que a preocupação de Kelsen seja de ordem científica, e não política. Uma coisa é descrever o Direito; outra é aplicá-lo. Como veremos mais adiante, o cientista do Direito analisa o fenômeno jurídico enquanto um conjunto de regras válidas dentro de um dado sistema. Diferente é a função do juiz: sua interpretação do Direito tem em vista a aplicação de regras a casos concretos o que envolve um ato de vontade e não apenas de conhecimento. Esta pureza metodológica foi alvo de inúmeras críticas. Podemos identificar críticas que são externas ao empreendimento kelseniano. Elas são, primordialmente, de natureza sociológica e jusnaturalista. Uma crítica sociológica diria que Kelsen se esquece que o Direito é um fenômeno social, e que portanto seria relevante observar como as pessoas efetivamente se comportam ao seguir regras jurídicas. Kelsen diria que a análise de comportamentos sociais seria tarefa de um sociólogo, e não de um jurista que ao estudar normas tem como preocupação questões do plano do dever-ser. Esta tarefa poderia ser, portanto, complementar ao estudo do Direito Positivo nos moldes kelsenianos, mas de modo algum lhe seria excludente. 2 Deve-se perceber que a pretensão de pureza é da Teoria, e não do Direito em si. Kelsen sabe que o Direito é um fenômeno complexo em sua totalidade, que sofre influência de questões morais, éticas e políticas; entretanto, sua preocupação metodológica é com a natureza das normas jurídicas, e não com o que elas deveriam ser ou como são aplicadas na prática. Estas são questões que envolvem outros estudos e campos do saber, que para Kelsen seriam complementares e não-excludentes dos seus estudos sobre o Direito Positivo. 3 É clara a semelhança com a ideia de racionalidade formal enquanto procedimento, proposta por Weber. 3

4 Já a crítica jusnaturalista afirmaria que o Direito Positivo, no modelo proposto por Kelsen, poderia aceitar qualquer ordenação, mesmo as de natureza injusta. Deste modo, por exemplo, por mais injusto que tenha sido o Direito nazista ele ainda assim seria Direito. Para responder a esta crítica, Kelsen recorre ao conceito de validade, que não se confundiria com o valor de justiça de uma determinada ordem jurídica. Uma coisa são os procedimentos que garantem validade à norma jurídica, o que pode ser analisado pelo teórico do Direito; outra coisa é a avaliação desta norma, o que implica em uma valoração ética ou moral e, consequentemente, em um ato de natureza política. Assim, Kelsen não tem problema algum em afirmar que o Direito nazista era Direito, o que não se confunde com a concordância ou não com as normas e disposições deste ordenamento. O objetivo de Kelsen é em compreender a estrutura do Direito, e não o valor. Além destas críticas externas, foram formuladas críticas internas ou imanentes à Teoria Pura do Direito. Tais críticas levam em consideração a própria estrutura ou conceitos-chave da teoria kelseniana, indicando alguns paradoxos. A primeira delas versa sobre a questão da eficácia. Como visto, a validade das normas jurídicas decorre dos procedimentos adotados para sua elaboração, que são determinados por normas hierarquicamente superiores no sistema (em um processo de inferência). Assim, uma norma continua sendo válida ainda que deixe de ser aplicada em alguns casos particulares. Mas ela demanda, como sustenta o próprio Kelsen, um mínimo de eficácia: tanto o ordenamento quanto a norma jurídica perderiam sua validade quando deixassem de ser eficazes 4. Isso levanta um paradoxo: se a preocupação do jurista deve ser com o mundo do dever-ser, e a eficácia é uma questão do mundo do ser (i.e. devemos verificar empiricamente se as pessoas seguem ou não as normas do sistema), a garantia de um mínimo de eficácia pressupõe a análise daquilo que efetivamente ocorre quando da aplicação do Direito. A outra crítica é de natureza semelhante, e diz respeito à norma hipotética fundamental. Ela corresponde ao fundamento último de validade do sistema. Ao contrário do que muitos equivocadamente pensam, a norma que se encontra no topo da pirâmide kelseniana não é a Constituição, mas sim esta norma hipotética fundamental. Ela é fundamental porque garantiria a validade de todas as demais normas do sistema; e 4 Como afirma o próprio Kelsen (2006, p. 237): Uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são, numa consideração global, eficazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas. E também uma norma jurídica singular não perde a sua validade quando apenas não é eficaz em casos particulares, isto é, não é observada ou aplicada, embora deva ser observada e aplicada. 4

5 hipotética porque não existe enquanto um fato, mas sim enquanto uma pressuposição a norma hipotética é uma norma pressuposta, correspondendo a um expediente gnosiológico que fecha o sistema, dotando-o de inteligibilidade (LOSANO, 1998, p. XX). A questão que se levanta, entretanto, é que esta norma não seria propriamente uma norma de dever-ser: ela não possui, ao contrário das outras normas, um conteúdo normativo. Afinal, qual seria o conteúdo da norma hipotética fundamental? De que maneira ela serviria como guia para a ação humana, estipulando como devemos nos comportar? Se ela encerra o sistema normativo, garantindo sua inteligibilidade, ela constitui um elemento teórico, e não um elemento normativo ainda que seja uma pressuposição, é tratada como algo analisado sob a perspectiva do mundo do ser (LOSANO, 1998, p. XX). Além destas críticas, somos instados a nos questionar sobre os limites da teoria kelseniana. Até que ponto o excessivo formalismo, por exemplo, seria capaz de responder às questões práticas que levantamos diariamente? A concepção teórica de Kelsen pressupõe que o conhecimento do Direito enquanto um conjunto de normas é algo valioso em si mesmo. Deste modo, seguindo o exemplo sugerido por Norberto Bobbio, podemos pensar o ordenamento jurídico como caixas: uma mesma caixa pode ser enchida com flores ou explosivos, e o ofício de fazer as caixas é diferente de enchêlas não faria sentido, portanto, atribuir o propósito, ao fabricante de caixas, de que estas sejam enchidas sempre com o mesmo objeto. De modo semelhante, não se pode incutir àqueles que elaboram as normas jurídicas o propósito de que elas tenham sempre correspondam ao mesmo valor (LOSANO, 1998, p. XXI). A compreensão estrutural do Direito seria algo relevante em si mesma, ainda que isso não exclua qualquer análise funcional que com ela não se confundiria. Entretanto, como sugere Mario Losano, não fabricamos caixas apenas por fabricá-las. Em suas palavras, afirma que na minha infância, os floricultores bordigotos ensinaram-me que é preciso dizer aos fabricantes de caixas não só que se querem caixas para flores, mas também especificar se as flores serão anêmonas ou estrelítzias (LOSANO, 1998, p. XXII). Em outras palavras, não se fabricam caixas em abstrato, mas sim considerando a sua função, o que elas carregarão. Da mesma maneira, não criamos normas e regras jurídicas sem considerar as situações concretas da vida que elas pretendem regulamentar. O jurista empírico, portanto, considera tanto a forma quanto o conteúdo da norma jurídica, já que foi para solucionar casos concretos que o Direito Positivo foi estatuído (LOSANO, 1998, p. XXII). Ao limitar o estudo do 5

6 Direito aos seus caracteres formais, Kelsen delimita seu campo de análise em nome de uma pureza metodológica que deixa o jurista prático sem respostas satisfatórias para as situações concretas que busca solucionar. Esta pureza metodológica tem como última consequência o relativismo moral do pensamento kelseniano. Kelsen assume uma postura cética com relação aos valores éticos e morais. Para ele, portanto, não há como afirmar seguramente o que é justiça, igualdade, liberdade etc. os indivíduos possuem diferentes concepções sobre estes conceitos valorativos, e não há como afirmar qual é certa ou errada, melhor ou pior. Daí a ideia de que tais valores são relativos, dependentes apenas de convicções individuais. Mas, ainda assim, Kelsen se dispõe a estudar a questão da justiça de um ponto de vista descritivo: em seu livro O Problema da Justiça, limita-se apenas a elencar as diferentes interpretações da ideia de justiça, ressaltando suas diferenças a impossibilidade de se alcançar a pretensão de universalidade para qualquer uma delas. Esta postura ressalta sua crença na função do cientista do Direito enquanto alguém que deveria, apenas e tão somente, elencar as diferentes interpretações possíveis para normas ou regras jurídicas. Entretanto, nenhum jurista jamais procedeu desta maneira: eles são procurados não para oferecer diferentes pontos de vista, mas sim para dizer qual é a interpretação correta diante de um caso concreto. O próprio Kelsen, em muitos momentos de sua vida profissional, elaborou pareceres nos quais defendia uma posição como a melhor. A distinção entre descrever e escolher, portanto, acaba fugindo da realidade quando nos preocupamos em compreender o fenômeno jurídico o jurista que só tem preocupações descritivas apresenta doutrinas que apenas fortalecem o status quo, reservando a outrem o ato de prescrever e escolher (LOSANO, 1998, p. XXIX). Não é por outra razão que a questão da interpretação do Direito foi acrescentada à sua Teoria Pura do Direito apenas na segunda edição desta obra, e somente após a pressão dos críticos. Para Kelsen, a interpretação está diretamente ligada à aplicação do Direito, não constituindo uma preocupação direta do seu cientista. Deste modo, a interpretação de regras e normas jurídicas é algo semelhante à interpretação kelseniana sobre a justiça: ela constitui um ato de conhecimento, competindo ao teórico identificar as diversas possibilidades interpretativas, como se elaborasse um grande catálogo. Neste sentido, como afirma Kelsen, a interpretação enquanto ato de conhecimento delimita a 6

7 extensão do Direito, estabelecendo a moldura a partir da qual se pode decidir de diferentes maneiras 5. A grande questão, entretanto, está na indeterminação natural das palavras e expressões que compõe as regras e normas jurídicas 6. Isso não significa apenas que, uma vez estabelecida a moldura do Direito, diferentes interpretações são possíveis; estabelecer a própria moldura também é uma questão de interpretação e, consequentemente, alguns compreenderão a moldura do Direito de modo mais amplo ou mais restrito do que outros. Mas a interpretação não envolve apenas um ato de conhecimento. Por estar diretamente ligada à aplicação do Direito, ela também constitui um ato de vontade. Se a função do teórico ou cientista do Direito é apenas conhecê-lo, caberá ao juiz ou qualquer outro competente a aplicá-lo escolher uma dentre as diferentes interpretações para decidir qual deve prevalecer no caso concreto. Desde modo, os juízes e demais aplicadores do Direito primeiro conhecem o Direito (a interpretação como ato de conhecimento) e, posteriormente, escolhem entre as interpretações encontradas (a interpretação como ato de vontade). Enquanto ato de vontade, a interpretação é vista por Kelsen como um ato político, e a possibilidade de escolha garante aos juízes e demais operadores o que se denomina interpretação autêntica: eles são capazes de, decidindo discricionariamente, criar o Direito (e.g. as decisões do STF, que prevalecem, constituem o Direito e devem ser respeitadas ainda que consideradas erradas por outros indivíduos). BIBLIOGRAFIA KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, cap. VIII. LOSANO, Mário. Introdução em KELSEN, Hans. O problema da justiça. Trad. de João Baptista Machado. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. VII-XXXIII. 5 Desse modo, dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral (KELSEN, 2006, p. 391). 6 Nas palavras de Kelsen (2006, p. 391): Não há absolutamente qualquer método capaz de ser classificado como de Direito positivo segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta desde que, naturalmente, se trate de várias significações possíveis: possíveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurídica. 7