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1 LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA 2ª edição ROTEIRO De CURSO

2 Sumário Relações do Trabalho I 1. Introdução Visão Geral Objetivos Gerais Metodologia Desafios e Dificuldades Métodos de Avaliação Atividades Complementares...7 Plano de Aulas Introdução...8 Aulas 1 e 2: O Emprego Formal e Informal no Brasil; Custo Brasil Introdução Objetivos Temas Principais O Caso Bibliografia Complementar...19 AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO Introdução Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Princípio da Primazia da Realidade Princípio da Prevalência da Norma Mais Benéfica Aplicação e Interpretação das Normas de Direito do Trabalho Eficácia no tempo e no espaço Caso Questões de Concurso...28 AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO Vínculo empregatício e elementos configuradores Trabalhador autônomo contribuinte individual Empregado urbano e rural Empregado Doméstico Bibliografia Complementar Caso Questões de Concurso...35 AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR Introdução Objetivos O Caso Documentos para análise...37 Aula 7: Risco de Reconhecimento do Vínculo Empregatício Introdução Objetivos Relação de Trabalho vs. Relação de Emprego Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vínculo O Caso Questões de Concurso...56

3 Aula 8: Terceirização Introdução Objetivos A Terceirização no Direito do Trabalho Outras Modalidades de Terceirização O Caso Questões de Concurso...63 Aula 9: Empregador. Grupo Econômico. Responsabilidade por Créditos Trabalhistas Introdução Empregador O Caso Questões de Concurso...70 Aulas 10 e 11: Contratos de Trabalho Introdução Objetivo Contrato de Trabalho O Caso Bibliografia Complementar Atividade Complementar Questões de Concurso...78 Aula 12: Duração dos Contratos de Trabalho Introdução Objetivos Contrato por tempo indeterminando Contrato por tempo determinado Tipos de contrato por tempo determinado Caso Bibliografia Complementar Questões de Concurso...84 Aula 13: Os Efeitos do Contrato de Trabalho e suas Cláusulas Especiais Efeitos do Contrato de Trabalho Cláusulas Especiais O Caso Questões de Concurso...93 AULAS 14, 15 E 16. REMUNERAÇÃO Introdução Remuneração Conceito de Salário vs. Remuneração Elementos da Remuneração Parcelas Salariais Legais Férias º salário Parcelas Salariais Voluntárias Adicionais Questões de Concursos Aula 17. Participação nos lucros e stock option Participação nos Lucros e Resultados Opção de compra de Ações Os Casos...111

4 Aula 18. Benefícios in natura Introdução e Objetivos Conceito Configuração do salário-utilidade Requisitos do salário-utilidade Conseqüências contratuais da utilidade salarial Benefícios in natura no campo Questões de Concurso Aula 19. Equiparação salarial Norma Constitucional Requisitos para a equiparação salarial Plano de Cargos e Salários e Quadro de Carreiras Substituição Desvio de função Caso Questões de Concurso Aula 20. Alterações do contrato de trabalho Conceito Classificação das alterações Transferência do Local de Trabalho Continuidade do Contrato de Trabalho Sucessão Trabalhista Acórdão Questões de Concurso Aula 21. Suspensão e Interrupção dos contratos de trabalho Introdução Conceito de suspensão e interrupção do contrato de trabalho e seus efeitos Distinções entre Suspensão e Interrupção Suspensão: hipóteses Suspensão Interrupção: hipóteses Interrupção O Caso Gerador Bibliografia complementar Aula 22. Jornada de Trabalho Introdução Jornada de Trabalho O Caso Gerador Bibliográfica Complementar Aula. 23. Banco de Horas/ Sobreaviso/Home Office Introdução Compensação de Horas Extras/ Banco de Horas Aspectos Relevantes sobre a Composição da Jornada de Trabalho Home Office O Caso Gerador Bibliografia Complementar Aula 24. Turnos Ininterruptos de Revezamento. O dia de 25 Horas Introdução Turnos Ininterruptos de Revezamento O horário noturno. Ficção legal e custo...164

5 4. Caso Gerador Bibliografia Complementar Questões de Concurso Aula 25. Término do contrato de trabalho Conceito Modalidades e Efeitos Análise de Casos Concretos e Decisões Questões de Concurso...175

6 1. Introdução 1.1. Visão Geral A disciplina Direito do Trabalho abordará de forma sistemática os temas mais relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso Objetivos Gerais Dar aos alunos elementos para compreensão adequada das regras que regem as relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexão completa e soluções criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de inclusão social Metodologia Metodologia participativa calcada na exposição completa dos temas, com a promoção constante de debates, tendo como base e provocação casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exercícios individuais e em grupos que se aproximem de questões que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na área do Direito do Trabalho. As aulas neste molde serão complementadas por palestras de convidados, seminários e audiências simuladas. 6

7 1.4. Desafios e Dificuldades O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades sociais do Brasil, que apresenta pólos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com áreas de miséria exemplar, o que torna qualquer discussão sobre a adequação de leis trabalhistas e sua modernização complexa e sensível. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreensão das normas em vigor e a consolidação de sugestões concretas e possíveis de modernização das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econômico e inclusão social Métodos de Avaliação Pelo menos duas provas dissertativas com consulta valendo 10,0 (dez) cada uma. É possível que, dependendo do desenvolvimento de cada turma, haja testes escritos e trabalhos em aula ou fora de aula que tenham influência na nota final do aluno Atividades Complementares Visitas a escritórios de advocacia, Tribunal Regional do Trabalho e empresas que tenham grande contingente de empregados. 7

8 Plano de Aulas Bloco 1: O emprego no Brasil 1. Introdução Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreensão do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questões fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, é essencial que se adquira conhecimento básico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relação entre esses dois temas. 8

9 Aulas 1 e 2: O Emprego Formal e Informal no Brasil; Custo Brasil. 1. Introdução Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal, informal e ilegal, bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenômenos. 2. Objetivos entender os conceitos de emprego formal, informal e ilegal; entender o papel da legislação trabalhista e sua inflexibilidade como elemento fomentador da informalidade; identificar os itens que compõem o Custo Brasil e sua utilidade prática; e estimular o debate entre alunos sobre formas de conciliação da necessidade de normas protetoras e da formalização do trabalho informal e ilegal. 3. Temas Principais 3.1. O Emprego Formal e Informal no Brasil O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de-obra, geralmente para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da proteção legal trabalhista, previdenciária e empresarial, ou seja, o emprego informal é aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem necessariamente violá-la. 1 Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estudo sobre a Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra os países desenvolvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes características: 1) arranjos de emprego tipificados pela condição de autônomo ou contratos pouco rígidos de natureza temporária, falta de observância das leis do salário mínimo, de previdência social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausência de negociações coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos capitalizados e, como conseqüência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais competitivos.em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais 1 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora 9

10 produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indústria de transformação (vestuário, alimentos, etc). Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indústria de transformação e especialmente no setor de serviços. 2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor é a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negócio. O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhões trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assinada e 13,5 milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de trabalhadores se auto-intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma análise técnico-jurídica a respeito dos elementos do contrato de trabalho. E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego informal e o desempenho do país em termos de desenvolvimento é o de que, até a década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise econômica eram recriados nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados só ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada..deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expansão do número de empregos e diversificação nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forçando a criação de negócios informais e mesmo de práticas ilegais na área trabalhista. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade e pela ilegalidade dependendo do caso. A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados métodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%. 3 Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser claramente delimitada e não pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o país, cujos índices não refletem a realidade 2 T.W. Merrick apud Ney Prado Revista Época nº /05/

11 econômica, não apenas em termos de produção de riquezas, mas também de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos. Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a informalidade é vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então desempregada. Uma das respostas, que vai alem das questões relativas ao crescimento econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais. Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sistema Unificado de Saúde SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele não pague contribuição 4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual não contribui. A tendência, e conseqüência desse ciclo vicioso, é a piora gradual dos serviços oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência social. A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstáculos ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condições insalubres, etc), torna o custo da contratação formal excessivamente alto. Diz-se sem muita preocupação, com precisão técnica, que, para cada salário pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um discurso político contundente em favor da simplificação das normas trabalhistas. Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA, fundação ligada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês. Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um empregado formal custa muito mais aqui do que no resto da América Latina e no Caribe, onde a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferença líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A 4 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja,

12 conta leva em consideração que parte dos encargos voltam para o funcionário mais tarde sob a forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levantamento também mostra que o Brasil tem um índice altíssimo de dificuldade de contratação : 67, contra a média de 30 dos membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do período de vigência do contrato de trabalho, também são computados os encargos com demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo. 5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem parte significativa do custo de um empregado. O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mundial, que é a oferta de emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país podem buscar empregados em outros países 6, o que significa que muitas empresas estão buscando estabelecer suas atividades produtivas em países onde o custo dos profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o país da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer. É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não cresce com a mesma força que crescia há trinta anos atrás estimulou de forma importante o crescimento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sócio-cultural, a ser enfrentado a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um país como o Brasil. 7 O custo excessivo nada mais é do que uma conseqüência do que José Pastore chamou da cultura do garantirismo legal, isto é, a crença de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais gente estará protegida 8. O mercado mostra exatamente o contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de trabalhadores à economia informal O início da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade. A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e XXXIII, e 227, 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e trabalhistas ao menor trabalhador, além da garantia do acesso à escola. Já a CLT dispõe sobre o trabalho do menor em seu capítulo IV e prevê penalidades para os infratores das disposições do capítulo. 5 Íntegra do texto em td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em mat/2006/10/02/ asp 7 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja,

13 No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembléia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos. Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a permanência na escola das crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do trabalho infantil e a exploração laboral do adolescente. No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organização Internacional do Trabalho OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil envolve organizações não-governamentais, trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho. Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e 9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse último percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também 13

14 contribui para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as tarefas. Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999), ao tratarem da educação como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: A educação é o mais importante determinante das trajetórias sociais futuras dos brasileiros, importância que vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na hierarquia social. (p. 40) A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos brasileiros mostra uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas rurais, nem nesse ponto estaremos. No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a extensão das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de família, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prevê que ele deveria ter em média um nível de escolaridade inferior a 2,5 anos será também funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um médico, o modelo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade. (pág. 43). O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do país, pois retiram precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascensão social, que tem na educação o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famílias de necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil. O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específico e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de 14

15 periculosidade e insalubridade, adicional de transferência etc. O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas básicos aos quais o empregador está obrigado, por lei, a honrar, ou seja, (i) 13º salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decorrente da rescisão imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previdenciárias; e (vi) férias de trinta dias, dependendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto. O Custo Brasil é elevado, não apenas quando comparado com outros países em termos percentuais, mais ainda, porém, quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se em benefício do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros países latinoamericanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra aquele estudo que o custo elevado não decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas também da necessidade de financiar a máquina pública. No Brasil, um empregado custa ao empregador 55,28% do seu salário, sem contar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises, por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,55, aproximadamente. Em números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,14 para conta vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imotivada), R$0,03 representam o bônus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefícios em seu favor, mas, sim, em fonte de recursos para o governo. Partindo-se dos R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,55 acaba no bolso do empregado em prazo relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente. Uma outra parcela de Custo Brasil, correspondente aos depósitos na conta vinculada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada é inquestionavelmente um direito do empregado (a regra é que o saldo da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de doenças terminais, aquisição de casa própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão imotivada se dá apenas quando o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa. A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está sujeita a juros e correção monetária pelos menores índices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS é, na realidade, um 15

16 empréstimo compulsório que os trabalhadores concedem ao governo com juros altamente subsidiados. Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradores de cartões de crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário. E pior, a juros altamente subsidiados. Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não haverá reversão no quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários públicos. Enquanto nada disso muda, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência pública, de onde saem ou para engordar os cofres menos públicos, já que as fraudes envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano, ou para pagar benefícios a aposentados, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado Custo Brasil e Propostas para o Futuro Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas, quais sejam, os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e FGTS) deveriam idealmente ser acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente e a parcela de 30% relativa ao INSS deveria ser reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugestão improvável ante o fenômeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdência privada ou de saúde, quando não disponível pelo empregador. Esses dados demonstram que o caráter tutelar do direito do trabalho pode resultar em prejuízo para o empregado, apesar de propagado como princípio que busca sua proteção. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais benefícios obrigatórios, não-obrigatórios e das contribuições previdenciárias poderiam ser uma solução. Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de férias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores. Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser precedida de todos os necessários estudos e cautela, além de ser estruturada para que se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefícios, sob a forma de aumento de salário, antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as 16

17 empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário. Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes aprouver. Seria natural o lançamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupança pessoal como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar e como poupar ficaria, naturalmente, a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse não é o propósito declarado do FGTS. Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redução significativa nos custos para administrar o FGTS e, conseqüentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição, sempre que em situação financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e fraudes ao sistema. Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil, o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa não parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefícios aos empregados em dinheiro e mensalmente. Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale alimentação no exemplo antes mencionado, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contratação em grupo, ficando, contudo livres para não fazê-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer por eles pagar, ficando livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer aumento de custo para os empregadores ou perda para os empregados ou para o governo. Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também é o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou eliminá-lo. Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demonstrar qualquer tendência de queda a médio prazo. Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos previdenciários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcionários públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública. Além disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar de remuneração não mais contam com a previdência pública como fonte única de aposentadoria, em uma situação ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefício. Isso de modo que apenas até um certo nível salarial empregados continuassem a ter direito ao benefício previdenciário público e a realizar as contribuições previdenciárias, preferencialmente em patamar inferior ao atual. Quanto aos demais empregados, com remuneração mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdência, de modo a construir a sua própria reserva de poupança. Naturalmente que essa mudança exigiria regras de transição destinadas a empregados que já contribuíram por muitos anos e 17

18 que não podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefício previdenciário. Mais ainda, essas mudanças dependem de uma forte regulamentação do setor de previdência privada, que ganharia maior relevância social. De qualquer forma, como o cobertor é curto, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefícios previdenciários daqueles empregados mais privilegiados: uma mudança dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionários públicos e desempregados de maior poder aquisitivo. Ao final dessas medidas e passados os prazos de transição, idealmente, chegarse-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdência pública, com um custo inferior ao atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% pode ser uma meta), para o recebimento de benefícios limitados e outra parte dos empregados (de remuneração mais elevada) deixariam de contribuir para o sistema público e entrariam no sistema privado de previdência, que seria facultativo, mantendo-se a coerência com a idéia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino. As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empreendedor. A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso público e trocar o seu possível sucesso estrondoso pela mediocridade da segurança sem perspectivas. 4. O Caso A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1 º de março de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$ , paga em doze parcelas mensais de R$ O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de março de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso 18

19 no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2000, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro. Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1 º de agosto de 2000, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua intenção de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2000, ao término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto. Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2000, o Sr. Pereira ajuizou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postulando o reconhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo período de 30 meses, iniciando em 1 º de março de 1998 e terminando em 31 de agosto de A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação. 5. Bibliografia Complementar Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA, em MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do risco trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999) PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr. 19

20 AULAS 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO 1. Introdução Os princípios são as idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico. 10 Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º. No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamentação, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes a que a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis. 11 No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevantes na área do direito do trabalho. 2. Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como conseqüência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada. Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST. 10 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, p

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