MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL

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1 APELAÇÃO CÍVEL. EARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. SERVIÇO DE USINAGEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE CONTRATADA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MULTA MORATÓRIA TRIBUTÁRIA. 1. O Egrégio STF no AI AgR, ao analisar conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN decidiu que a verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 2. Caso em que a atividade da agravante é primordialmente calcada na usinagem, na perfuração e rosqueamento do produto encaminhado para a obtenção de um produto melhorado, que será utilizado pelo cliente em sua atividade final. Inegável, portanto, que mais do que circulando uma mercadoria, a empresa recorrente está prestando um serviço, e sobre isto deve responder na área fiscal. 3. Cobrança que observa o princípio da anterioridade tributária, considerando a vigência da Lei Complementar nº 116/ A incidência da multa tributária independe do elemento subjetivo do contribuinte (Art. 136 do CTN). NEGADO SEGUIMENTO AO APELO. APELAÇÃO CÍVEL Nº (N CNJ: ) VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE CAXIAS DO SUL MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL APELADO 1

2 D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A Vistos. Adoto o relatório da sentença impugnada: STEFLE INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. ofereceu EARGOS À EXECUÇÃO FISCAL nº 010/ pretendendo o reconhecimento (i) da inexigibilidade dos créditos tributários em cobrança, em função da natureza da atividade desenvolvida pela embargante, sujeita à incidência do IPI e ICMS e não do ISS, (ii) da inconstitucionalidade da exação anterior a 2005, em face do princípio da anterioridade, e (iii) da ilegalidade da multa moratória incidente. Intimado, o embargado ofereceu impugnação, defendendo a regularidade da relação jurídico-tributária decorrente da prática do fato gerador do ISS em função das atividades desenvolvidas pela embargante (fls. 41/48). Instadas a manifestarem interesse na produção de outras provas, requereram as partes o julgamento antecipado do feito (fls. 89/90). Oferecida vista ao Ministério Público, na condição de custus legis, manifestou-se no sentido de não oficiar no processo, por entender não se tratar de hipótese de intervenção ministerial (fl. 91). Vieram os autos conclusos para sentença. Sobreveio dispositivo: ISSO POSTO, pelos fundamentos acima, julgo IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução, condenando o embargante ao pagamento dos honorários advocatícios ao Procurador do Embargado, que fixo em R$800,00 (oitocentos reais), corrigidos, atendidos os critérios do 3º, do art. 20, do CPC, e ao pagamento das custas processuais. O embargante apela alegando que o fato gerador do ISS caracteriza fundamentalmente por uma obrigação de fazer, diferindo da 2

3 atividade de industrialização da empresa apelante, que é obrigação de dar. Assim, o recebimento de matéria prima pela empresa autuada e sua industrialização através das atividades de usinagem, furação, fresamento e rosqueamento não caracteriza prestação de serviço na medida em que se trata de industrialização, pois o produto é novo. Colaciona precedentes. Sucessivamente, no caso de incidência do tributo, somente seria devido a partir do ano de 2005, segundo a Lei Complementar 116/2003, motivo pelo qual deverão ser excluídas do auto de lançamento as competências anteriores a Pugna pela aplicação do princípio da irretroatividade. Insurgiu-se contra a aplicação da multa pecuniária. Pelo provimento. sentença. Em contrarrazões, o Município pugnou pela manutenção da É o breve relatório; passo a decidir moncraticamente na forma do art. 557, caput e 1º, do Código de Processo Civil. O artigo 156, inciso III, da Constituição da República, atribui aos municípios a competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem deferidos em Lei Complementar. Sobre o fato do Poder Constituinte ter definido a regulamentação ou identificação dos serviços por lei complementar, esclarece a doutrina que o art. 156, III, da CF remete à lei complementar a definição dos serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação. A LC está adstrita à base econômica serviços de qualquer natureza. A par disso, não se pode definir como sujeitos ao ISS aqueles atribuídos à competência dos Estados (art. 155, II, da CF). Em face da lei complementar, cabe ao Município, então, mediante lei própria, observada a LC, instituir o tributo. Normalmente, as lei municipais copiam a lista de serviços passíveis de tributação constante da LC, exercendo, pois, plenamente, a competência tributária. 3

4 Em consequência da determinação constitucional, o artigo 1º da Lei Complementar 116/03 positiva o fato gerador do ISS: Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (...) E o serviço primordialmente prestado pela parte autora enquadra-se no disposto no item da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003: Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. Sobre o tema, relevante ressaltar a importância de que se analise a preponderância do serviço ou da entrega do objeto resultante na contratação estabelecida e que determina o fato gerador. Brevemente reconstituída a base normativa do tributo em questão, resta interpretar a norma, identificando-se o seu campo de incidência para aplicá-la ao caso concreto. 4

5 Neste aspecto, novamente trago elucidativos apontamentos doutrinários no sentido de que o cerne da materialidade do ISS não se restringe a serviço, mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de fazer, de conformidade com as diretrizes de direito privado. A obrigação de fazer concerne à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo personalizado e incindível, configurando-se de modo negativo à obrigação de dar (entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros). (...) 1 (sublinhei) O caso trata da chamada industrialização por encomenda, hipótese em que se sobrepõe ou prepondera a prestação de serviço tributável pelo ISS, motivo pelo qual improcede a pretensão. Irrelevante se o contratante fornece a matéria prima, ou não querendo fazê-lo, deixa a providência a cargo da encomendada. Tal fato não descaracteriza a prestação de serviço, justamente porque estão sendo analisados casos em que as atividades podem se confundir. E, na hipótese, as investigações realizadas pelo ente tributante merecem preponderar, não só pelas pertinentes conclusões, mas também porque o embargante não se desincumbiu do seu ônus de trazer evidências aptas ao afastamento (fl. 89). Destaque merece a investigação do agente tributário ao obter a informação de que a empresa demandante realizada a melhora do produto que recebia mediante perfuração e rosqueamento. Como demonstra a verificação fiscal, as atividades da recorrente sobre as quais incide o ISSQN constam do recebimento do produto já semi-elaborado, sendo que o contribuinte apenas realiza operação de melhoramento. 1 PAULSEN, Leandro; SOARES DE MELO, José Eduardo. Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 2ª Ed Pp. 305 e

6 Nesse sentido a sentença, merecendo colação a percuciente e objetiva fundamentação desenvolvida: (...) Entretanto, o próprio embargante admite que sua atividade é realizada por ordem do encomendante ( é um produto novo, que através da transformação virou uma peça acabada para uso na linha de montagem do fornecedor da matéria prima - fl. 06), sendo o produto elaborado destinado à industrialização ou comercialização. É a chamada industrialização por encomenda ou terceirização de etapa do processo industrial, por meio da qual o beneficiamento das matérias-primas ou mercadorias semiacabadas é realizado por terceiros. Ou seja, se está diante de verdadeira industrialização por encomenda, situação em que, por ordem e de acordo com as instruções e especificações de terceiro, é destinatário de terceirização de etapa de processo industrial, típica prestação de serviços. (...) Da situação fática trazida aos autos, observa-se que a atividade produtiva da embargante consiste em receber determinada "encomenda", relativa à produção de peças metálicas a serem empregadas pelos encomendantes em suas atividades próprias. Nessa linha, o contrato social da empresa embargante traz em seu objeto social a industrialização por ordem e encomenda de terceiros de peças metalúrgicas e serviços metal-mecânico (fl. 22). Claro que também prevê a industria, mas a presente execução não abrange toda a operação do executado, que é mista, e sim somente aquela relacionada à prestação de serviço. Veja-se, a propósito, a declaração da encomendante Tercek, de que os serviços prestados pela empresa Stefle (fl. 31) corrobora essa conclusão, pois o cerne da atividade fiscalizada pelo exequente foi a mão de obra, o fazer em benefício de outrem, ou seja, dos encomendantes. (...) Dessa forma, conclui-se que a autora atuava, no caso, como prestadora de serviços, primordialmente, e, portanto, o tributo incidente é o ISS, conforme o art. 1º, 2º, da LC 116/03 e o item 14.5 da Lista Anexa. 6

7 Saliente-se que o que determina a incidência do ISSQN não é o fato de os produtos finais da relação serem fabricados sob encomenda, mas que a atividade da apelada seja primordialmente de transformação da matéria prima que lhe é entregue pelo contratante, ou mesmo adquirida por ela, para atender ao pedido daquele. A participação da apelante é primordialmente calcada na usinagem, no aperfeiçoamento de peças que lhe foram alcançadas para a obtenção de uma peça final, que não será transmitida a mais ninguém, apenas utilizada na fabricação de um produto. Inegável, portanto, que mais do que circulando uma mercadoria, a empresa recorrente está prestando um serviço, e sobre isto deve responder na área fiscal. casos análogos: Valho-me também da orientação do STJ e desta Câmara em AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. (...) 3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral. 4. Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de 7

8 granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado." (REsp /ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial. (AgRg no AREsp /ES, Rel. Ministro HUERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013) AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS SOBRE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ATIVIDADE RELACIONADA À FABRICAÇÃO DE FIO DE RÁFIA POR EXTRUSÃO DE POLIPROPILENO. INCIDÊNCIA. Há incidência de ISS sobre a industrialização por encomenda, por se enquadrar no conceito de prestação de serviço e na previsão do item da Lista Anexa da Lei Complementar n 116/03. Irrelevante que os bens sejam posteriormente comercializados pelo encomendante, uma vez que a atividade fim da autora é a prestação de serviços. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 25/09/2013) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. FUNDIÇÃO E METALURGIA. OPERAÇÃO MISTA. PREPONDERÂNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário (rectius auto de infração) sob alegação de que foi notificada pelo Município de Canoas para o recolhimento de ISS. Sustenta a nulidade do auto de infração por ausência da matéria tributável, que é contribuinte de ICMS e IPI, pois desempenha nítida atividade de industrialização, transformando matéria prima. A Secretaria da Fazenda Estadual, em parecer técnico, concluiu que a atividade empresarial da autora reside no campo de incidência do ICMS. Ao reverso, a Secretaria da Fazenda do Município, entende que se trata de nítida prestação de serviço, por isso, contribuinte de ISS. A douta sentença merece prestígio, pois em operações mistas 8

9 deve ser analisada a atividade preponderante para efeito de tributação. Nesse diapasão, sem embargo de posições divergentes, a prestação de serviço da autora se sobressai de maneira inarredável, o que lhe rende a tributação municipal. A fase produtiva da autora consiste em receber determinada "encomenda", elaboração de molde, modelação, fusão de alumínio, fundição, desmodelagem, limpeza, usinagem e acabamento e, ao final, a entrega ao cliente do modelo (matriz) pronto e acabado, para possível fim de multiplicação pelo cliente. Exsurge, sem dúvida, a preponderância do serviço, entendido esse como o esforço humano de transformação de uma idéia - modelo ou matriz - em produto final acabado e apto à multiplicação e comercialização. A transformação da idéia (abstrata) em materialização concreta (matriz) implica em inarredável prestação de serviço, tributado via ISS. Essa é a atividade-fim e preponderante da autora-apelante. A contar da Lei Complementar n.116/2003 a industrialização por encomenda - caso dos autos - deixou de ser tributada pelo ICMS, de competência estadual e passou a ser tributado pelo ISS, de competência municipal. Ademais, mister invocar a etmologia do termo industrialização que tem por radical o termo industria, que são fábricas de bens em grande escala, ou como o próprio nome indica, em escala industrial. Exatamente por serem produzidos em escala industrial, em grande quantidade, não possuem diferenciação entre si. Logo, será um produto industrial todo aquele produto que se sujeite a um processo de produção em escala industrial, produzido em cadeia de acordo com um modelo pré-definido. Com efeito, o que caracteriza o exercício de atividade industrial não é somente o ato de industrializar, mas o ato de industrializar em uma cadeia produtiva, em escala industrial. Sendo assim, o serviço de fabricação de um molde ou modelo específico para um determinado cliente, atendendo especificações restritas para este cliente, não podem configurar atividades sujeitas ao IPI. Tem-se, então, que a materialidade do ISS caracteriza-se essencialmente pela especificidade, ou seja, a prestação de serviço que demanda um esforço humano personalizado e personalíssimo, que pode ou não culminar com a entrega de um bem corpóreo ou mesmo na aplicação de materiais, isto é, se há uma atividade humana desenvolvida com o fim específico de atender a certo 9

10 contratante, produzindo-lhe algo segundo as especificações por ela determinadas, estaremos diante de uma prestação de serviço. Honorários fixados com correção e proporcionalidade, permitindo-se a compensação, por isso, mantidos como fixados na sentença, já que fixados tendo por escopo o art.20, 4º do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 09/11/2011) Relativamente aos tributos cobrados relacionados ao período anterior do exercício de 2005, correta a sentença ao decidir que Considerando a data de entrada em vigência da Lei Complementar nº 116/03-1º/08/2003 e os princípios da anterioridade e da noventena (CF, art. 150, III, b e c ), mostra-se válida a tributação da prestação de serviços porventura realizada no exercício de 2004 e seguintes. E, sobre a multa tributária, sua incidência independe do elemento subjetivo do contribuinte, na esteira da disposição expressa do art. 136 do CTN. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso. Comunique-se. Porto Alegre, 16 de julho de DES.ª MARILENE BONZANINI, Relatora. 10