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2 PAULO LÉPORE Advogado. Professor de Direito Constitucional e de Direito da Criança e do Adolescente. Doutor em Serviço Social e Mestre em Direito. Coordenador de coleções e autor de diversos livros para concursos públicos. Contato: Facebook: Paulo Lépore HENRIQUE CORREIA (Organizador da Coleção) Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Praetorium e do LFG. Autor e Coordenador de diversos livros para concursos públicos. Contato: henrique_constitucional@yahoo.com.br Para os concursos de Analista e Técnico de Tribunais e MPU INCLUI: Teoria Dicas e alertas sobre as formas de cobrança de cada tema pelas principais bancas examinadoras Questões comentadas Questões de concursos separadas por temas DESTAQUES: Atualização até a Emenda Constitucional 85/2015 Ampla coletânea jurisprudencial do STF Capítulo de controle de constitucionalidade ampliado e aprofundado, incluindo "temas especiais" Texto constitucional e legislação infraconstitucional pertinente a cada capítulo Edital sistematizado 3ª Edição: revista, ampliada e atualizada 2015 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 3 06/03/ :24:55

3 Teoria da Constituição CAPÍTULO I Teoria da Constituição Sumário: 1. Conceito de Constituição e supremacia constitucional: 1.1. Constituição sociológica; 1.2. Constituição política; 1.3. Constituição jurídica; 1.4. Constituição culturalista; 1.5. Constituição aberta 2. Poder constituinte: 2.1. Ideia ou teoria clássica de poder constituinte; 2.2. Espécies de poder constituinte: Poder constituinte originário (também denominado como genuíno, primário ou de primeiro grau); Poder constituinte derivado reformador (também denominado de reforma, secundário, de segundo grau, instituído ou constituído); Poder constituinte derivado decorrente; 2.3. Limitações ao poder constituinte derivado reformador 3. Classificação das Constituições: 3.1. Quanto à origem; 3.2. Quanto ao conteúdo; 3.3. Quanto à forma; 3.4. Quanto à estabilidade/mutabilidade/alterabilidade; 3.5. Quanto à extensão; 3.6. Quanto à finalidade; 3.7. Quanto ao modo de elaboração; 3.8. Quanto à ideologia; 3.9. Quanto ao valor ou ontologia (Karl Loewestein); 4. Máximas quanto às classificações das Constituições 5. Classificação da Constituição da República Federativa do Brasil de Componentes e elementos da Constituição: 6.1. Componentes da Constituição: Preâmbulo; Corpo ou articulado; ADCT; 6.2. Elementos da Constituição 7. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais 8. Princípios de interpretação constitucional: 8.1. Princípios de interpretação constitucional enunciados por Canotilho; 8.2. Outros princípios de interpretação constitucional 9. Métodos de interpretação constitucional 10. Colisão de direitos fundamentais 11. Questões comentadas 12. Questões de concursos. 1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Basicamente pode-se dizer a Constituição é a norma suprema que rege a organização de um Estado Nacional. Entretanto, não há na doutrina um consenso sobre o conceito de Constituição. Nesse sentido, todas as concepções que traduzem diferentes conceitos de Constituição devem ser estudadas Constituição sociológica Idealizada por Ferdinand Lassalle, em 1862, Constituição sociológica é aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que rege determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponde à Constituição real Constituição política Desenvolvida por Carl Schmitt em 1928, Constituição política é aquela que decorre de uma decisão política fundamental e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na presença de um rol de direitos fundamentais. As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão Constituição propriamente dita, mas meras leis constitucionais. Ligado à concepção política de Constituição de Carl Schmitt está o conceito de Constituição material, que se traduz no arcabouço de normas que tratam da 27 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 27 06/03/ :24:56

4 Pau o L ore organização do poder, da forma de governo, da distribuição da competência, dos direitos da pessoa humana (considerados os sociais e individuais) e do exercício da autoridade, ou seja, refere-se à composição e ao funcionamento da ordem política Constituição jurídica Fundada nas lições de Hans Kelsen, nos idos de 1934, Constituição jurídica é aquela que se constitui em norma hipotética fundamental pura, que traz fundamento transcendental para sua própria existência (sentido lógico-jurídico), e que, por se constituir no conjunto de normas com mais alto grau de validade, deve servir de pressuposto para a criação das demais normas que compõem o ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo). Na concepção jurídico-positiva de Hans Kelsen, a Constituição ocupa o ápice da pirâmide normativa, servindo como paradigma máximo de validade para todas as demais normas do ordenamento jurídico. Em outras palavras: as leis e os atos infralegais são hierarquicamente inferiores à Constituição e, por isso, somente serão válidos se não contrariarem as normas da Constituição. PIRÂMIDE NORMATIVA Constituição Leis Atos infralegais 1.4. Constituição culturalista Identificada por Michele Ainis, em 1986, Constituição culturalista é aquela que representa o fato cultural, ou seja, que disciplina as relações e direitos fundamentais pertinentes à cultura, tais como a educação, o desporto e a cultura em sentido estrito Constituição aberta Idealizada por Peter Häberle, em 1975, Constituição aberta é aquela interpretada por todo o povo e em qualquer espaço, e não apenas pelos juristas nos bojos dos processos. 2. PODER CONSTITUINTE 2.1. Ideia ou teoria clássica de poder constituinte Segundo Emmanuel Joseph Sieyès, na obra Que é o terceiro Estado?, a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte do povo. 28 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 28 06/03/ :24:56

5 Teoria da Constituição Canotilho afirma que o poder constituinte tem suas raízes em uma força geral da Nação. 1 Assim, a força geral da Nação atribui ao povo o poder de dirigir a organização do Estado, o que se convencionou chamar de poder constituinte. Munido do poder constituinte, o povo atribui parcela dele a órgãos estatais especializados, que passam a ser denominados de Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Portanto, o poder constituinte é de titularidade do povo, mas é o Estado, por meio de seus órgãos especializados, que o exerce. Sobre o tema, é esclarecedora a redação do art. 1º, parágrafo único, da CF: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição Espécies de poder constituinte Três são as espécies de poder constituinte: originário, derivado reformador e derivado decorrente Poder constituinte originário (também denominado como genuíno, primário ou de primeiro grau) É aquele que cria a primeira ou a nova Constituição de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele) autônomo (o poder constituinte determina a estrutura da nova Constituição), ilimitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente), incondicionado (é dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criação da Constituição, ou seja, não precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida) e permanente ( [...] já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. 2 ) Poder constituinte derivado reformador (também denominado de reforma, secundário, de segundo grau, instituído ou constituído) É o responsável pela reforma da Constituição, que no Brasil se dá via emenda constitucional (art. 60 da CF) ou por meio da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, 3º, da CF). 1. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 29 06/03/ :24:56

6 Paulo Lépore Vale notar que a CF de 1988 não prevê expressamente o poder constituinte derivado, mas este se encontra implícito e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê a edição de emendas à Constituição (art. 60 da CF) Poder constituinte derivado decorrente É aquele exercido pelos Estados-membros na construção das Constituições Estaduais, consoante art. 25 da CF. Tal prerrogativa decorre da capacidade de auto-organização que têm os Estados, mas que sempre está limitada pelo dever de respeito às normas contidas na Constituição Federal. Encerrando a disciplina das espécies de poder constituinte, destacamos que não há manifestação de poder constituinte (originário, derivado, ou decorrente) nos Municípios, pois estes têm sua estruturação jurídica dada por meio de Lei orgânica, não de Constituição (art. 29 da CF) Limitações ao poder constituinte derivado reformador O poder constituinte derivado reformador é o que merece ser estudado com mais afinco, pois seu tratamento tem inúmeros desdobramentos no texto constitucional, gerando vasta produção doutrinária e inúmeras manifestações judiciais sobre o tema. Um dos tópicos mais importantes é aquele referente às limitações ao poder constituinte derivado reformador. Segundo a doutrina, as limitações se subdividem em: 1. temporais; 2. circunstanciais; 3. formais; e 4. materiais. 1. Temporais: são as que impedem a alteração da Constituição por um determinado período de tempo. A CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal. 2. Circunstanciais: são aquelas que impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada, o que se dá, por exemplo, na intervenção federal, no estado de defesa e no estado de sítio (c.f. art. 60, 1º da CF). ff CUIDADO! Não confunda as limitações circunstancias com as temporais! Formais/processuais/procedimentais: podem ser de duas espécies: subjetiva ou objetiva 3.1. Formal subjetiva: refere-se à existência de legitimados específicos para a propositura de emendas constitucionais, consoante art. 60, caput, da CF Formal objetiva: traduz a necessidade de quórum qualificado de três quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, para a edição de emendas constitucionais (art. 60, 2º, da CF). 4. Materiais/substanciais: versam sobre matérias que não podem ser objeto de emenda, o que a doutrina denomina de cláusulas pétreas. Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 30 06/03/ :24:56

7 Teoria da Constituição As cláusulas pétreas (de pedra, duras) estão dispostas no art. 60, 4º, da CF: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a aboli-las. Vale ressaltar que o STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas não se restringem àqueles expressos no elenco do art. 5º da CF, ou seja, estão presentes também em outros dispositivos constitucionais. Isso porque o Supremo Tribunal Federal admitiu interpretação extensiva para a definição de direitos análogos, que são aqueles que têm a natureza de direitos e garantias individuais mesmo estando fora do art. 5º da CF, o que restou claro na ADI 939, julgada em 1993 e relatada pelo Ministro Sydney Sanches, que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributária, consoante art. 5º, 2º, art. 60, 4º, IV, e art. 150, III, b, todos da CF. Ademais, o STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas sim a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos protegidos pelas cláusulas pétreas, consoante ADI 2.024, julgada em 2007 e relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence. 5. Implícitas: são aquelas que se referem à vedação para alteração das regras pertinentes ao processo para modificação da Constituição. Por exemplo: não se pode alterar a titularidade do poder constituinte (art. 1º, parágrafo único, c.c. art. 60, caput, ambos da CF) e nem revogar o dispositivo constitucional que impõe a limitação material (art. 60, 4º, da CF). ff LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 1. Temporais 2. Circunstanciais 3. Formais Formal subjetiva Formal objetiva 4. Materiais 5. Implícitas ff ATENÇÃO! A Esaf entende que as limitações ao poder constituinte derivado classificam-se de modo diferente. Para essa banca examinadora existem limitações explícitas (que englobam as circunstanciais e as materiais) e implícitas (que se confundem com as formais/processuais/ procedimentais). 31 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 31 06/03/ :24:56

8 Paulo Lépore 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Inúmeros são os critérios a partir dos quais pode ser realizada a classificação das Constituições. Estudaremos cada critério separadamente e depois faremos a classificação da Constituição Federal de Quanto à origem Quanto à origem, a Constituição pode ser: a) democrática ou promulgada ou popular; b) outorgada; ou c) cesarista, bonapartista, plebiscitária ou referendária. 32 a) Democrática ou promulgada ou popular: elaborada por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e b) Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937 e c) Cesarista, bonapartista, plebiscitária ou referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo. Exemplos: Constituições Bonapartistas (submetidas a plebiscitos elaborados por Napoleão I) e Cartas Plebiscitárias do Chile (com plebiscitos capitaneados por Pinochet) Quanto ao conteúdo Quanto ao conteúdo a Constituição pode ser: a) formal/procedimental; ou b) material/substancial. a) Formal/procedimental: compõe-se do que consta em documento solene, independentemente do conteúdo. Exemplos: todas as Constituições brasileiras. b) Material/substancial: composta apenas por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizações dos Poderes e direitos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importância secundária. Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 32 06/03/ :24:57

9 Teoria da Constituição Exemplo: a Constituição brasileira de 1824 considerava materialmente constitucional apenas o que dissesse respeito aos limites e atribuições dos poderes e direitos políticos, inclusive os individuais dos cidadãos. 3 ff ATENÇÃO! As Constituições formais normalmente estão repletas de normas materialmente constitucionais, o que torna possível afirmar-se que, em regra, as Constituições formais trazem conteúdo de Constituição material. É o caso da Constituição brasileira de 1988, em que os títulos I (princípios fundamentais), II (direitos e garantias fundamentais), III (organização do Estado) e IV (organização dos Poderes) revelam normas materialmente constitucionais Quanto à forma Quanto à forma, a Constituição pode ser: a) Escrita; ou b) Não escrita. a) Escrita/instrumental: formada por um texto. a.i) Escrita legal: formada por texto oriundo de documentos esparsos ou fragmentados. Exemplos: Constituições belga de 1830 e francesa de a.ii) Escrita codificada: formada por texto inscrito em documento único. Exemplos: todas as Constituições brasileiras. b) Não escrita/costumeira/consuetudinária: identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por documentos escritos (por mais contraditório que possa parecer). Mas, como esclarece Dirley da Cunha Júnior, [...] não existe Constituição inteiramente não escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros. 4 Exemplo: Constituição inglesa Quanto à estabilidade/mutabilidade/alterabilidade Quanto à estabilidade/mutabilidade/alterabilidade, a Constituição pode ser: a) imutável; b) fixa; c) rígida; d) flexível; e) semirrígida/semiflexível/mista. a) Imutável: não prevê nenhum processo para sua alteração. Exemplo: a Constituição brasileira de 1824 foi provisoriamente imutável por um período de 4 anos após a sua outorga, tendo em vista o que previa 3. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 33 06/03/ :24:57

10 Paulo Lépore o seu art. 174: Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles. 5 b) Fixa: só pode ser alterada pelo poder constituinte originário, [...] circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem constitucional [...]. 6 Exemplos: Carta espanhola de 1876 e Estatuto do Reino da Sardenha de c) Rígida: aquela em que o processo para a alteração de qualquer de suas normas é mais difícil do que o utilizado para criar leis. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e d) Flexível: aquela em que o processo para sua alteração é igual ao utilizado para criar leis. Exemplos: Constituições da Inglaterra, da Finlândia e da Nova Zelândia. e) Semirrígida/semiflexível/mista: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis). Exemplos: Constituições brasileira de 1824 e irlandesa de ff ATENÇÃO! Alexandre de Moraes entende que também existe a Constituição super-rígida. Segundo o autor, a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, 4º cláusulas pétreas). A posição do referido autor é compartilhada pela banca da FGV Quanto à extensão Quanto à extensão, a Constituição pode ser: a) sintética; ou b) analítica. a) Sintética: é a Constituição que regulamenta apenas os princípios básicos de um Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais. Exemplo: Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 (com apenas 7 artigos). 5. CUNHA, JÚNIOR, Dirley da. Op. Cit. p CUNHA JÙNIOR, Dirley da. Op. Cit., p Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 34 06/03/ :24:57

11 Teoria da Constituição b) Analítica: é a Constituição que vai além dos princípios básicos e dos direitos fundamentais, detalhando também outros assuntos, como ordem econômica e social. Exemplo: Constituição brasileira de Quanto à finalidade Quanto à finalidade, a Constituição pode ser: a) garantia/liberal/defensiva/ negativa; ou b) dirigente. a) Garantia/liberal/defensiva/negativa: contém proteção especial às liberdades públicas. b) Dirigente: confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado. ff ATENÇÃO! A Constituição brasileira é, ao mesmo tempo, garantia/liberal/defensiva/negativa e dirigente. c) Balanço: apenas descreve e registra a organização política estabelecida, fazendo um balanço da situação vivenciada em dado momento histórico. Exemplos: Constituições soviéticas de 1924, 1936 e Quanto ao modo de elaboração Quanto ao modo de elaboração, a Constituição pode ser: a) dogmática ou; b) histórica. a) Dogmática: sistematizada a partir de ideias fundamentais. Exemplo: Constituição brasileira de b) Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo Quanto à ideologia Exemplo: Constituição inglesa. Quanto à ideologia, a Constituição pode ser: a) ortodoxa; ou b) eclética. a) Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ideologia. Exemplos: Constituições soviéticas de 1923, 1936 e b) Eclética: fundada em valores plurais. Exemplos: Constituições brasileira de 1988 e portuguesa de Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 35 06/03/ :24:57

12 Paulo Lépore 3.9. Quanto ao valor/essência ou ontologia (Karl Loewestein) Quanto ao valor/essência ou ontologia, a Constituição pode ser: a) normativa; b) nominal; ou c) semântica. a) Normativa: dotada de valor jurídico legítimo. Exemplo: Constituição brasileira de b) Nominal: sem valor jurídico, apenas social. Uma Constituição de fachada. 8 Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e c) Semântica: tem importância jurídica, mas não valoração legítima, pois é criada apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático. Exemplos: Constituições brasileiras de 1937 e MÁXIMAS QUANTO ÀS CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES Como o tema é muito explorado nos concursos para Tribunais e MPU, elaboramos algumas máximas para facilitar o aprendizado e a resolução das questões. a) Toda Constituição rígida é escrita, pois não há rigidez em uma Constituição não escrita ou costumeira. b) Nem toda Constituição escrita é rígida, pois a Constituição formada por um texto pode ser imutável, fixa, rígida, flexível ou semiflexível. c) Toda Constituição costumeira é, ao menos conceitualmente, flexível, pois seu processo de alteração não se diferencia do que se utiliza para a alteração de qualquer outra norma que discipline o convívio social. 5. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Após o estudo dos diversos critérios de classificação das Constituições e do estabelecimento de máximas relativas ao tema, passamos à classificação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois é matéria comumente cobrada nos concursos. Para facilitar a memorização, elaboramos o seguinte quadro: 7. Uadi Lammêgo Bulos pensa diferente. Para o referido doutrinador, a Constituição de 1988 é nominal. (Op. Cit., p. 42). 8. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. Cit. p Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 36 06/03/ :24:57

13 Teoria da Constituição ff CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE Democrática ou promulgada ou popular 2. Formal Documento solene Elaborada por legítimos representantes do povo 3. Escrita codificada Formada por texto inscrito em documento único 4. Rígida ou super-rígida 5. Analítica 6. Garantia/liberal/ defensiva/negativa e Dirigente Rígida: seu processo de alteração é mais difícil do que o utilizado para criar leis; Super-rígida: além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, ela tem uma parte imutável (cláusulas pétreas) Vai além dos princípios básicos, trazendo detalhamento também de outros assuntos Contém proteção especial às liberdades públicas e confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado 7. Dogmática Sistematizada a partir de ideias fundamentais 8. Eclética Fundada em valores plurais 9. Normativa Tem valor jurídico legítimo (não apenas social) 6. COMPONENTES E ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO 6.1. Componentes da Constituição A Constituição da República Federativa do Brasil tem três componentes: a) preâmbulo; b) corpo ou articulado; e c) ADCT Preâmbulo Designa o texto introdutório à Constituição. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2.076, julgada em 2002, o preâmbulo da Constituição da República não tem força normativa, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica do preâmbulo, a posição do STF filia-se à tese da irrelevância jurídica, afastando-se da tese da plena eficácia (que defende ter o preâmbulo a mesma eficácia das normas que constam da parte articulada da CF) e da tese da relevância jurídica indireta (para a qual o preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articulada). Por essa razão, também não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade. 37 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 37 06/03/ :24:57

14 Paulo Lépore Esse posicionamento do STF serviu para definir que a invocação à proteção de Deus, constante do preâmbulo da Constituição da República vigente, somente denota inspiração do constituinte, não violando a liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiro Corpo ou articulado Como a própria denominação esclarece, é a parte densa da Constituição que se encontra disposta em artigos e que tem vigência perene, ou seja, que tende a vigorar e ter eficácia por um longo espaço de tempo. Refere-se aos Títulos I a X da CF, compostos pelos artigos 1º a ADCT Trata-se do ato das disposições constitucionais transitórias, composto por normas de eficácia exaurível. Exaurível porque seus dispositivos tendem a ter eficácia temporária, pois são normas que servem apenas à transição e depois perdem a função. Ex.: art. 2º do ADCT: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. Assim, o ADCT é a parte da Constituição destinada a realizar a transição do regime constitucional anterior para o atual Elementos da Constituição Segundo José Afonso da Silva, a Constituição tem os seguintes elementos: 9 a) Elementos orgânicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder. Ex.: art. 2º da CF: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. b) Elementos limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo o povo. Ex.: art. 5º, caput, da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. c) Elementos socioideológicos: revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto constitucional. Ex.: art. 1º, IV, da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se 9. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 38 06/03/ :24:57

15 Teoria da Constituição em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. d) Elementos de estabilização constitucional: asseguram a solução de conflitos institucionais entre Poderes e também protegem a integridade do Estado e da própria Constituição. Ex.: art. 34, I, da CF: A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I manter a integridade nacional. e) Elementos formais de aplicabilidade: referem-se às regras de interpretação e aplicação da Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, 1º, da CF). 7. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS No que tange à eficácia e à aplicabilidade, segundo classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser: plenas, contidas e limitadas. a) Normas de eficácia plena: são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional. Ex.: Brasília é a capital federal (art. 18, 1º, da CF). b) Normas de eficácia contida ou restringível: são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seu conteúdo seja restringido por norma infraconstitucional nos casos e na forma que a lei estabelecer. Em outras palavras, pode-se dizer que são aquelas em que o constituinte regula suficientemente os interesses concernentes a determinada matéria, mas deixa margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Trata-se do que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, da CF). Para ilustrar: a função de advogado somente pode ser exercida se atendida a qualificação profissional de ser bacharel em direito, aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94). c) Normas de eficácia limitada: são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo. 39 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 39 06/03/ :24:57

16 Paulo Lépore c.1) Normas de eficácia limitada de princípio programático (também referidas apenas como normas programáticas): são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas con sagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Pode-se citar como exemplo a determinação de organização de um regime de colaboração dos sistemas de ensino dos entes da Federação (art. 211 da CF). c.2) Normas de eficácia limitada de princípio institutivo: são aquelas responsáveis pela estruturação do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os territórios federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (art. 18, 2º, da CF). ff CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA a) Eficácia plena b) Eficácia contida c.1) Princípio programático (Programáticas) c) Eficácia limitada c.2) Princípio institutivo 8. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Os princípios de interpretação constitucional normalmente tratados pela doutrina e que são cobrados em provas dos concursos para Tribunais e MPU são os arrolados por Canotilho. 10 Faremos abordagem pontual de cada um Princípios de interpretação constitucional enunciados por Canotilho a) Princípio da unidade da Constituição: preceitua que a interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto, como um sistema unitário de princípios e regras, de modo que sejam evitadas contradições (antinomias aparentes) entre elas. b) Princípio do efeito integrador ou da eficácia integradora: traz a ideia de que as normas constitucionais devem ser interpretadas com objetivo de integrar política e socialmente o povo de um Estado Nacional. c) Princípio da máxima efetividade ou eficiência: exige que o intérprete otimize a norma constitucional para dela extrair a maior efetividade, evitando, sempre que possível, soluções que impliquem a não aplicabilidade da norma, guardando estreita relação com o princípio da força normativa. 10. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. Cit., p e s.s. 40 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 40 06/03/ :24:57

17 Teoria da Constituição d) Princípio da conformidade/correção/exatidão funcional ou da justeza: limita o intérprete na atividade de concretizador da Constituição, pois impede que ele atue de modo a desestruturar as premissas de organização política previstas no texto constitucional. e) Princípio da concordância prática ou da harmonização: a interpretação de uma norma constitucional exige a harmonização dos bens e valores jurídicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a se evitar o sacrifício total de um em relação a outro. f) Princípio da força normativa: a partir dos valores sociais, o intérprete, em atividade criativa, deve extrair aplicabilidade e eficácia de todas as normas da Constituição, conferindo-lhes sentido prático e concretizador, em clara relação com o princípio da máxima efetividade ou eficiência. Por meio dele, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade. ff ATENÇÃO! A banca do Cespe frequentemente testa o candidato misturando os princípios da unidade, da máxima efetiva ou eficiência, e da concordância prática ou harmonização. Memorize bem o significado de cada um e garanta a pontuação! Além desses enunciados por Canotilho, outros princípios de interpretação constitucional também são cobrados. Passemos, então, a analisá-los Outros princípios de interpretação constitucional a) Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade: exige a tomada de decisões racionais, não abusivas, e que respeitem os núcleos essenciais de todos os direitos fundamentais. Por meio dele, analisa-se se as condutas são adequadas, necessárias e trazem algum sentido em suas realizações. b) Princípio da interpretação conforme 11 : consiste em conferir a um ato normativo polissêmico ou equívoco (que admite vários sentidos ou significados) 12 a interpretação que mais se adapte ao que preceitua a Constituição, sem que essa atividade se constitua em atentado ao próprio texto constitucional. Aplicável ao controle de constitucionalidade, a interpretação conforme permite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretação de acordo com os valores constitucionais. c) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis: traz a ideia de que todas as normas infraconstitucionais criadas estão de acordo com a Constituição. 11. Atenção! O Cespe utiliza técnica da interpretação conforme em vez de princípio da interpretação conforme, mas considera o mesmo significado. 12. Portanto, não incide sobre ato normativo unívoco, que é aquele que admite apenas um sentido ou significado. 41 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 41 06/03/ :24:57

18 Paulo Lépore Toda lei é válida e constitucional até que se prove o contrário, portanto a presunção de constitucionalidade é relativa (juris tantum). Esse princípio ainda tem por missão orientar o judiciário a que declare a inconstitucionalidade de uma norma apenas se ela for patente ou chapada (com vício evidente e irremediá vel, ou seja, que não permita uma interpretação conforme a Constituição). d) Princípio da vedação do retrocesso: significa que uma vez garantido em um ordenamento jurídico, notadamente no texto constitucional, um direito humano (que se torna fundamental pela positivação na Constituição) não pode mais deixar de existir naquela sociedade ou Estado. Tal princípio está implícito nos ordenamentos jurídicos de todos os Países que reconhecem a importância e a validade do direito internacional dos direitos humanos. 9. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL O tema dos métodos de interpretação constitucional normalmente está presente nos editais para TRF e TRE, não sendo costumeiramente cobrado para as provas de TRT. Entretanto, como o perfil das provas para TRT está mudando nos últimos anos, exigindo mais conteúdo doutrinário e jurisprudencial, vale a pena ficar atento e verificar se essa matéria não está sendo cobrada em concursos mais novos. Para facilitar a apreensão do conteúdo, trataremos de cada um dos métodos isoladamente, identificando, entre parênteses, os doutrinadores responsáveis pelo desenvolvimento de cada um. 42 a) Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernest Forsthoff): parte de uma tese da identidade que existiria entre a Constituição e as demais leis, ou seja, ao se considerar a Constituição como uma lei, não haveria porque criar-se um método específico para interpretá-la. Este método se vale basicamente dos seguintes elementos interpretativos: i. genético (origem do ato); ii. gramatical ou filológico (análise textual e literal); iii. histórico (momento e contexto de criação do ato); iv. lógico (não contradição); v. sistemático (análise do todo ou conjunto); e vi. teleológico (finalidade social do ato). b) Método Científico-espiritual, Valorativo ou Sociológico (Rudolf Smend): tem como norte o espírito constitucional, ou seja, os valores consagrados nas normas constitucionais. Além dos valores, levam-se em conta também outros fatores extraconstitucionais, como a realidade social e cultural do povo, exigindo-se uma interpretação elástica do texto constitucional, alçando a Constituição a instrumento de integração e solução de conflitos em busca da construção e da preservação da unidade social. c) Método Tópico-problemático (Theodor Viehweg): trata-se de uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema, que atua sobre as aporias por meio dos topoi. Aporia significa a dificuldade de se escolher entre duas Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 42 06/03/ :24:57

19 Teoria da Constituição opiniões contrárias e igualmente racionais sobre um dado problema. Topos, que no plural se escreve os topoi, representa as formas de pensamento, raciocínios, argumentações, pontos de vista ou lugares comuns. Os topoi são retirados da jurisprudência, da doutrina, dos princípios gerais de direito e até mesmo do senso comum. Identificado o problema (aporia) busca-se uma solução por meio dos topoi. Assim, a partir do problema expõem-se os argumentos favoráveis e contrários e consagra-se como vencedor aquele capaz de convencer o maior número de interlocutores. Esse método tem aplicabilidade nos casos de difícil solução, denominados como hard cases. d) Método Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse): é aquele em que o intérprete se vale de suas pré-compreensões valorativas para obter o sentido da norma e então aplicá-la à resolução de determinado problema. O conteúdo da norma somente é alcançado a partir de sua interpretação concretizadora, dotada do caráter criativo que emana do exegeta. Nesse sentido, o método de Hesse possibilita que a Constituição tenha força ativa para compreender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto constitucional apresenta-se como um limite intransponível para o intérprete, pois se o exegeta passar por cima do texto, ele estará modificando ou rompendo a Constituição, não interpretando-a. e) Método Normativo-estruturante (Friedrich Müller) ou Concretista (Paulo Bonavides): é aquele em que o intérprete parte do direito positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Nesse caminho, há influência da jurisprudência, da doutrina, da história, da cultura e das decisões políticas. Em outras palavras: o exegeta colhe elementos da realidade social para estruturar a norma que será aplicada. f) Método Concretista da Constituição Aberta (Peter Häberle): traz a ideia de que a Constituição deve ser interpretada por todas as pessoas e em quaisquer espaços (abertura interpretativa), e não apenas pelos juristas no bojo de procedimentos formais. g) Método da Comparação Constitucional (Peter Häberle): prega a interpretação a partir da comparação entre diversas Constituições. Por fim, vale destacar que não existe hierarquia entre os métodos de interpretação constitucional. Segundo Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: Não por acaso Gustavo Zagrebelsky afirma que não existe na literatura, nem na jurisprudência, uma teoria de métodos interpretativos da Constituição que nos esclareça se é possível e mesmo necessário adotar um método previamente estabelecido ou uma ordem metodológica concreta, um dado de realidade que, se não configura lacuna inexplicável, por certo reflete a consciência de que não tem maior significado nos aproximarmos da interpretação através dos seus métodos, ainda que a palavra método, como todos sabem, signifique, 43 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 43 06/03/ :24:58

20 Paulo Lépore precisamente, o caminho a ser percorrido para se alcançar a verdade. (Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 98). 10. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O embate entre normas ocorrido em âmbito constitucional não pode ser considerado na mesma perspectiva do conflito entre leis (também chamadas de regras ), ou seja, como um conflito aparente de normas para cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do tudo ou nada ( all or nothing ), em que só se aplica um documento normativo daqueles que aparentemente conflitavam. Assim, em toda colisão entre normas constitucionais deve ser respeitado o núcleo intangível dos direitos fundamentais concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere, mas não elimine o outro. A colisão em âmbito constitucional deve ser resolvida por meio de ponderação. Em cada situação concreta o intérprete e julgador analisará qual norma deve prevalecer. A ideia é sempre essa, mas as provas podem exigir que o candidato conheça os termos técnicos que se relacionam à matéria. Assim, basta que o candidato saiba que a ponderação realizada para a solução da colisão entre normas constitucionais se opera a partir de uma atividade de concordância prática (do doutrinador Konrad Hesse), com aplicação do princípio da proporcionalidade (teoria alemã) ou pela dimensão de peso e importância (do doutrinador Ronald Dworkin), com aplicação do princípio da razoabilidade (teoria norte-americana). 11. QUESTÕES COMENTADAS 01. (FCC Analista Judiciário Área Judiciária Oficial de Justiça - TRT 16/2014) Analise a seguinte norma constitucional inerente aos direi tos sociais: Art. 8 o : É livre a associação profissional ou sindical, obser vado o seguinte: (...) IV - a assembleia geral fixará a con tribuição que, em se tratando de categoria profissional, se rá descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independen temente da contribuição prevista em lei. Trata-se de norma de eficácia a) exaurida. b) limitada. c) plena. d) contida. e) programática. 44 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 44 06/03/ :24:58

21 Teoria da Constituição COMENTÁRIOS Alternativa correta: letra c (responde a todas as alternativas): o conteúdo do art. 8, IV, da CF espelha uma norma constitucional de eficácia plena, que se caracteriza por ter aplicabilidade direta, imediata e integral, não necessitando de lei infraconstitucional para torná-la aplicável e nem admitindo lei infraconstitucional que lhe restrinja o conteúdo. (Cespe Analista Judiciário Exec. Mandados TRT 10/2013) Em determinado país, como resultado de uma revolução popular, os revolucionários assumiram o poder e declararam revogada a Constituição então em vigor. Esse mesmo grupo estabeleceu uma nova ordem constitucional consistente em norma fundamental elaborada por grupo de juristas escolhido pelo líder dos revolucionários. Com base nessa situação hipotética, julgue o item a seguir. 02. A nova Constituição desse país não pode ser considerada uma legítima manifestação do poder constituinte originário, visto que sua outorga foi feita sem observância a nenhum procedimento de aprovação predeterminado. COMENTÁRIOS Errado. A nova Constituição desse país pode ser considerada uma legítima manifestação do poder constituinte originário, pois foi elaborada por grupo de juristas, ainda que tenham sido escolhidos pelo líder do grupo de revolucionários. Ademais, foi o próprio grupo que estabeleceu a nova ordem constitucional, não o líder dos revolucionários, de modo que houve promulgação (aprovação democrática) e não outorga (imposição). (Cespe Técnico Judiciário Administrativa TRT 10/2013) Acerca de constituição e de direitos e garantias, julgue o item a seguir à luz da norma constitucional e da interpretação doutrinária sobre a matéria. 03. Conceitua-se a Constituição, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana. COMENTÁRIOS Certo. Conceitua-se a Constituição, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana, ou seja, refere-se à composição e ao funcionamento da ordem política. A ideia de constituição material liga-se à concepção política de Constituição de Carl Schmitt, segundo a qual o Texto Constitucional decorre de uma decisão política fundamental e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na presença de um rol de direitos fundamentais. 45 Coleção tribunais - Constitucional - 3a ed.indd 45 06/03/ :24:58