UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL LETICIA TAIS LUNARDI

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1 1 UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL LETICIA TAIS LUNARDI A CONCORRÊNCIA DO (A) COMPANHEIRO (A) NO DIREITO SUCESSÓRIO Santa Rosa - RS 2015

2 2 LETICIA TAIS LUNARDI A CONCORRÊNCIA DO (A) COMPANHEIRO (A) NO DIREITO SUCESSÓRIO Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais Orientador: MSc. João Delciomar Gatelli Santa Rosa - RS 2015

3 Dedico este trabalho à minha família e a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e me ampararam durante minha caminhada acadêmica. 3

4 4 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente à Deus, pela vida, saúde, força e coragem. À minha família, pela dedicação e por sempre ter me apoiado, principalmente nos momentos mais difíceis e me incentivou a seguir em frente. Ao meu noivo pela paciência, apoio, companheirismo e incentivo para sempre seguir em frente e não desistir dos meus sonhos. Ao meu orientador João Delciomar Gatelli pela dedicação e disponibilidade, por ter contribuído para a elaboração e conclusão deste trabalho. Aos meus colegas do Fórum que, durante o estágio que realizei na 2ª Vara Cível, pelos debates jurídicos, por ter contribuído para o meu aprendizado e pela amizade que será levada para o resto da vida. A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, minha muito obrigada!

5 Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes. Marthin Luther King. 5

6 6 RESUMO O presente trabalho de pesquisa monográfica aborda a situação do (a) companheiro (a) na sucessão, baseando-se no art do Código Civil de 2002, sendo que é o único dispositivo que trata da sucessão do (a) companheiro (a) no Código Civil. Num primeiro momento será abordada a conceituação da união estável e suas características. Após será estudado o direito sucessório em geral. Por fim iremos analisar o direito sucessório na união estável, por meio de estudo realizado na doutrina, legislação e jurisprudências, ressaltando a ordem de vocação hereditária, destacando a concorrência dos (as) companheiros (as) em relação aos bens adquiridos na constância da união com os demais herdeiros, de acordo com a legislação vigente. Palavras-Chave: União Estável. Sucessão. Casamento. Sucessão do Companheiro.

7 7 ABSTRACT This conclusion of course work is an approach addresses the situation of (a) partner (a) in succession, based on art of the Civil Code of 2002, and is the only device dealing with the succession of (a) partner (a) of the Civil Code. At first will be addressed the concept stable of union and its features. It will be studied after the law of succession in general. Finally we will examine the law of succession in the stable, through study in doctrine, legislation and case law, emphasizing the order of heredity, highlighting competition from (the) companions (as) for goods purchased at Union constancy with the other heirs, in accordance with current legislation. Keywords: Stable Union. Succession. Marriage. Succession of partner.

8 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL Conceito de União Estável Distinção entre casamento, concubinato e união estável Características da União Estável Pressupostos subjetivos Pressupostos objetivos Deveres e Direitos dos Companheiros Deveres dos companheiros Direitos dos companheiros Regime de Bens na União Estável DO DIREITO SUCESSÓRIO Conceito de Sucessão Espécies de Sucessão Sucessão testamentária Sucessão legítima Sucessão a título universal Sucessão a título singular Espécies de Sucessores Capacidade para Suceder CONCORRÊNCIA DO (A) COMPANHEIRO (A) NO DIREITO SUCESSÓRIO Algumas distinções entre a concorrência do cônjuge e do companheiro Sucessão do companheiro sobrevivente Meação Concorrência com descendentes comuns Concorrência com descendentes só do autor da herança Concorrência no caso de filiação híbrida Concorrência com outros parentes sucessíveis Ausência de parentes sucessíveis Concorrência com o ex-cônjuge Direito real de habitação CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 51

9 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho de conclusão de curso visa o estudo do direito sucessório do companheiro, para tanto será analisado o art do CC, sendo que é o único dispositivo que trata da sucessão do (a) companheiro (a) no Código Civil. Será analisado o direito sucessório do (a) companheiro (a) em relação o (a) cônjuge, uma vez que ao cônjuge foi assegurada a posição de herdeiro necessário. Ainda, será abordada a concorrência do (a) companheiro (a) com os demais parentes sucessíveis em relação aos bens deixados pelo de cujus. A pesquisa realizada pretende elucidar a posição do (a) companheiro (a) na sucessão do autor da herança, examinar o fato de o (a) companheiro (a) não estar compreendido (a) entre os herdeiros necessários, destacar em quais bens concorre e explanar como se dá o direito real de habitação no caso da união estável. Assim, tal investigação foi impulsionada em razão da inquietação referente à concorrência dos (as) companheiros (as) na sucessão, objetivando entender qual a parte da herança cabível a estes e se somente poderiam suceder em relação aos bens adquiridos na constância da união estável ou também no patrimônio particular do de cujus, bem como se teriam tratamento diverso se comparados ao cônjuge, muito embora a União Estável tenha sido equiparada à entidade familiar, de acordo com a legislação vigente. Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e virtuais, ainda foi realizada pesquisa jurisprudencial a fim de verificar como o judiciário vem se posicionando em relação à sucessão do (a) companheiro (a).

10 10 A fim de sanar tais questões desenvolveu-se o presente trabalho em três capítulos distintos, sendo que no primeiro capítulo foi abordado o conceito de união estável, suas características e sua evolução no direito brasileiro. Abordamos as diferenças existentes entre a união estável, o casamento e o concubinato. Buscouse elencar os direitos e deveres dos companheiros. Destacou-se que, em caso de não haver definição de qual regime de bens será adotado na união estável, o regime de bens adotado é o da comunhão parcial de bens. Em seguida, no segundo capítulo foi analisado o instituto da sucessão em geral. Abordamos o conceito de sucessão, as espécies de sucessão (testamentária e legítima), quem são os sucessores e a capacidade para suceder. No terceiro e último capítulo, tratou-se da sucessão do companheiro, destacando-se a distinção existente entre a sucessão do cônjuge e do companheiro, como se dá a meação na união estável. Ainda, abordou-se a ordem de vocação hereditária, enfatizando a concorrência do (a) companheiro (a) com os descentes comuns, com os herdeiros só do autor da herança, nos casos de filiação híbrida, quando concorre com outros parentes sucessíveis, como ocorre à sucessão na ausência de parentes sucessíveis. Também foi analisada hipótese de concorrência do (a) companheiro (a) com o (a) ex-cônjuge. E para finalizar o capítulo, discutimos como se dá o direito real de habitação na união estável, em razão de que o Código Civil foi omisso neste ponto.

11 11 1 DA UNIÃO ESTÁVEL No direito brasileiro, por muito tempo, o casamento era considerado como a única forma de constituição de família legítima. Contudo, tal situação foi alterada pela Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988 (CF/88) que reconheceu a união estável como uma nova forma de instituição de entidade familiar, que posteriormente passou a ser regulamentada pelas Leis Especiais nº 8.971/94 e 9.278/96 e pelo Código Civil. 1.1 Conceito de União Estável O conceito legal de união estável, embora insuficiente, pode ser encontrado no 3º do art. 226, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (BRASIL, 2015). Também se encontra um conceito de união estável no Código Civil de 2002, em seu art , que assim estabelece: é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (BRASIL, 2015). Portanto, a união estável pode ser conceituada como sendo a relação de convivência duradoura e de conhecimento público e notório, entre duas pessoas do mesmo sexo com o intuito de formar uma família. Ressalta-se que, com as recentes alterações na legislação brasileira em relação á união estável, a dita união pode ocorrer também entre pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de formar família e que mantenham uma relação contínua, duradoura, pública e notória. A união homoafetiva foi reconhecida pelo STF, em 04 de maio de 2015, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

12 Distinção entre casamento, concubinato e união estável A família é a base da sociedade e desfruta de especial proteção do Estado, e com a alteração do conceito de família pela Constituição Federal de 1988, esta deixou de se originar apenas do casamento e passou a ser constituída também pela união estável. O casamento é a entidade familiar mais regulada pelo Direito Brasileiro. Para Silvio Rodrigues (2004, p. 19), casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. Cléver Jatobá (2014, p. 01) assim conceitua o casamento: Com base no Código Civil Brasileiro, podemos conceituar o casamento como instituto civil pelo meio do qual, atendida às solenidades legais (habilitação, celebração e registro), estabelece entre duas pessoas a comunhão plena de vida em família, com base na igualdade de direitos e deveres, vinculando os cônjuges mutuamente como consortes e companheiros entre si, responsáveis pelos encargos da família. Portanto, o casamento é a união de duas pessoas de sexos diferente, solteiras, capazes e que não possuam nenhuma causa que as impeças de contrair matrimônio (por exemplo: pessoa que já seja casada), e que deve seguir certos trâmites para que seja considerado válido, sendo que a lei determina direitos e deveres aos consortes em virtude deste instituto. Segundo GONÇALVES (2008, p.539, apud Patrícia Fortes Lopes Donzele Cielo e Fernanda Netto Tartuci Lorenzi Fortes, 2013, p. 02) a união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato., por isso por muito tempo existiu confusão entre o instituto da união estável e do concubinato.

13 13 Contudo, atualmente, define-se concubinato como sendo a existência de relacionamento amoroso entre pessoas que já são casadas, e que por essa razão estão impedidas de se casar, conforme define o art do CC, que assim determina: As relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (BRASIL, 2015). Nesse interim, deve-se entender que nem todas as pessoas impedidas de casar são concubinas, uma vez que o 1º do art do CC define como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantêm o vínculo do casamento, não sendo separadas de direito ou divorciadas. A união estável, que já foi denominada de concubinato, trata-se de uma relação contínua, duradoura e notória entre duas pessoas com o fim de constituir família, conforme conceitua o art do CC. A união estável por muito tempo esteve às margens do direito, mas com a evolução dos costumes estas uniões acabaram merecendo aceitação da sociedade, levando a Constituição a dar nova dimensão à concepção de família e introduzir o termo união estável no ordenamento jurídico como uma nova forma de constituição de família. Assim, tanto a união estável como o casamento são relações que se originam no vínculo de afeto com o fim de constituição de família, no entanto se diferenciam no modo de constituição. Já às relações extramatrimoniais de pessoas que estejam impedidas de casar se dá o nome de concubinato. Ainda, ressalta-se que ao concubinato não são garantidos direitos do âmbito familiar, ao contrário do casamento e da união estável em que no tocante aos efeitos patrimoniais, o Código Civil de 2002 determina a aplicação, no que couber, do regime da comunhão parcial de bens (GONÇALVES, 2011, p. 610), salvo contrato escrito que determine outro regime a ser aplicado.

14 Características da União Estável União estável é a relação de convivência entre homem e mulher que é duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição familiar, independente de prazo, coabitação e prole. De acordo com o entendimento de Gonçalves (2011, p. 612), vários são os elementos caracterizadores da união estável, que podem ser divididos em subjetivos e objetivos. Podem ser de ordem subjetiva os seguintes pressupostos: a) a convivência more uxorio ; b) affectio maritalis. E de ordem objetiva: a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d) continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação monogâmica Pressupostos subjetivos maritalis. Os requisitos de ordem subjetiva são a convivência more uxório e o affectio A convivência more uxório deriva do latim e seu significado etimológico é segundo os costumes matrimoniais, ou seja, conviver como marido e mulher. Segundo Gonçalves (2012, p. 612), é mister uma comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, em situação similar à de pessoas casadas. Nesse sentido, entende-se que tal convivência envolve todos os componentes inerentes a uma entidade familiar, como a assistência material e espiritual, e a soma de interesses da vida em conjunto. Contudo, restava a dúvida se era necessário que os companheiros residissem no mesmo imóvel para que a união estável fosse reconhecida, mas com a edição da Súmula 382 do STF tal questão foi resolvida, in verbis: Súmula 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato. (BRASIL, 2015, grifo nosso).

15 15 Assim, não é necessária a convivência em residência conjunta, até mesmo porque pode ocorrer de que um dos companheiros necessite residir em outro local em razão do exercício de sua profissão, o que não irá descaracterizar a relação do casal. Para o reconhecimento da união estável é necessário que haja ânimo ou objetivo mútuo de constituir família, ou seja, affectio maritallis. Este é, muitas vezes, o elemento mais difícil de ser provado, pois não basta o simples animus, Regina Beatriz Tavares da Silva (2012, p. 194) afirma que: A união estável existe diante de constituição de família e não de simples objeto de constituição de família, pois, se fosse assim, o mero noivado ou namoro, em que somente o objetivo de constituir família seria equiparado a união estável. Assim, consiste o affectio maritallis no ânimo de constituir família, isto é, além do afeto, o propósito comum das partes é o de formação de uma entidade familiar Pressupostos objetivos Os requisitos objetivos para a constituição da união estável são a diversidade de sexos, a notoriedade, a estabilidade ou duração prolongada, a continuidade, a inexistência de impedimentos matrimoniais e a relação monogâmica. (GONÇALVES, 2012). a) Diversidade de sexos: em razão de a união estável ser uma forma de constituição familiar, o Código Civil, em seu art , determina que esta ocorra entre pessoas de sexos diferentes, uma vez que a união estável, assim como o casamento, visa à formação de família. Em que pese tal entendimento, recentemente o STF reconheceu a união estável entre casais homossexuais. Os ministros destacaram que o art. 3º, inciso IV, da CF/88 veda qualquer tipo de discriminação, tanto em relação à cor, raça, ou

16 16 preferência sexual, nesse sentido votaram pela exclusão de qualquer significado que impeça a união entre pessoas do mesmo sexo. A notoriedade refere-se ao conhecimento público da relação, neste sentido cabe destacar que conforme determina o art do CC a união deve ser de conhecimento público, os companheiros devem se apresentar a sociedade como se fossem marido e mulher. Maria Helena Diniz (2008, p. 378), afirma que: A notoriedade não consiste necessariamente na publicidade do relacionamento, mas sim de que a relação não seja furtiva, secreta. Assim, para a configuração desse requisito basta que os companheiros tratem-se socialmente como marido e mulher, revelando sua intenção de constituir família. Assim sendo, entende-se que as relações sigilosas não podem ser consideradas como hábeis a configurar uma união estável, uma vez que se descaracteriza o ânimo de constituição de família, pois, se há tal desejo, este é demonstrado a toda a coletividade e não é mantido em segredo pelos companheiros. O art do CC determina que a união tenha estabilidade e duração prolongada para que seja reconhecida. Contudo, o diploma legal não estabelece um prazo determinado para que ocorra a configuração da dita união. Anteriormente ao Código Civil de 2002, a Lei nº 8.971/94 estabelecia o prazo de cincos anos para a configuração ou a existência de prole; porém, a Lei nº 9.278/96 omitiu o tempo mínimo de convivência ou a existência de filhos para a configuração da união estável. Cabe, portanto, ao juiz verificar a situação concreta de cada caso para reconhecer o dito instituto. Ainda, é relevante dispor que a legislação exige que a relação tenha continuidade, sem espaçamentos de tempo, pois se existirem rupturas haverá a

17 17 descaracterização da união estável, até mesmo poderá ocorrer a dissolução da união em razão do tempo de afastamento. Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 621) entende que: Diferentemente do casamento, em que o vínculo conjugal é formalmente documentado, a união estável é fato jurídico, uma conduta, um comportamento. A sua solidez é atestada pelo caráter contínuo do relacionamento. A instabilidade causada por constantes rupturas desse relacionamento poderá provocar insegurança a terceiros, nas suas relações jurídicas com os companheiros. Isso quer dizer que o relacionamento não pode ser visto como eventual, devendo ser duradouro e sem interrupções. De acordo como o 1º do art do CC é vedada a constituição da união estável se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (BRASIL, 2015). Neste contexto, os mesmos impedimentos praticados no matrimônio são aplicados também à união estável, ou seja, de acordo com o art do CC não podem manter união estável os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; com pessoas afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. No entanto, em relação ao inciso VI, do art do CC, a união estável poderá se configurar desde que a pessoa casada esteja separada de fato de seu (sua) cônjuge antes de iniciado o companheirismo, podendo esta separação ser extrajudicial ou judicial. Este é o entendimento de Maria Helena Diniz (2009, pg. 383), que assevera: [..] não se aplicando o art , VI, no caso de a pessoa casada encontrarse separada de fato, extrajudicial ou judicialmente. E pode ser reconhecida

18 18 a união estável de separado extrajudicial ou judicialmente, pois a separação judicial ou extrajudicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Esta seria a única exceção trazida pelo Código em relação às pessoas casadas. Nesse contexto, se estas pessoas encontram-se separadas de fato ou judicialmente lhes é permitido conviver em união estável. No entanto, conforme é determinado pelo dispositivo legal acima citado, para que se configure a união estável, assim como no casamento, um dos requisitos é que as partes não tenham outra relação conjugal, pois se existir outro relacionamento esse irá se configurar como concubinato. Esse é o entendimento de Maria Berenice Dias (2015, p. 01): Sob o fundamento de que o sistema monogâmico é a forma eleita pelo Estado para a estruturação da família, a ponto de a bigamia figurar como delito sujeito a sanções penais, tende a jurisprudência em não aceitar que mais de um relacionamento logre inserção no mundo jurídico. Além do mais, no direito brasileiro, a bigamia é considerada crime, conforme determina o art. 235 do Código Penal. A bigamia ocorre quando uma pessoa que já é casada, contraí matrimônio novamente. 1.4 Deveres e Direitos dos Companheiros Os companheiros na união estável possuem deveres e direitos garantidos pelo Código Civil, sendo eles: o respeito e assistência mútua, a lealdade, auxílio material e moral e sustento, educação e guarda dos filhos Deveres dos companheiros O art do CC regula os deveres entre os companheiros, tal artigo determina que os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. (BRASIL, 2015).

19 19 Segundo leciona Gonçalves (2011, p. 625), o dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. Assim, o dever de lealdade, respeito e assistência mútua decorrem do caráter monogâmico da união estável. Relativamente à assistência, é dever dos companheiros prestar assistência mutuamente um ao outro, devendo dividir todos os encargos financeiros para manutenção da família, bem como o apoio psicológico. Esta assistência ocorre de duas formas, sendo elas: material e imaterial. A assistência material se consubstancia no âmbito do patrimônio, principalmente no tocante aos alimentos, mas também os recursos necessários para saúde, habitação, vestuário, etc. A imaterial nada mais é do que a solidariedade entre os companheiros, além do apoio moral e espiritual. Quanto aos filhos, os companheiros têm os deveres de guarda, sustento e educação, e este é ao mesmo tempo direito e dever dos pais, uma vez que devem atendê-los materialmente, fornecendo educação, assistência médica, moradia e alimentação, entre outros Direitos dos companheiros Os direitos materiais dos companheiros estão previstos no Código Civil de 2002, sendo eles: alimentos, meação e herança. Segundo o entendimento de Euclides de Oliveira (2003, p. 165): Essa tríade de direitos não esgotam a proteção legal dos companheiros. Outros direitos subsistem, previstos em leis esparsas mesmo antes da regulamentação da união estável subsequente à sua previsão constitucional. O art do CC assegura o direito recíproco de alimentos aos companheiros. Na hipótese de dissolução da união estável, o (a) companheiro (a) poderá perceber alimentos, mas desde que comprove sua necessidade e a

20 20 possibilidade do parceiro alimentante, conforme determina o parágrafo primeiro do aludido artigo. No entendimento de Gonçalves (2011, p. 628), o legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos parentes e dos cônjuges, por conseguinte são aplicadas as mesmas regras dos alimentos devidos na separação judicial, incluindo o direito de se utilizar o rito especial da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68). Ressalta-se que o direito a receber alimentos perdura enquanto a parte alimentada não constituir nova união ou casamento. Porém, o art. 1º da Lei nº 5.478/68 não mencionava a hipótese de mau comportamento do convivente alimentando, que é prevista como causa de perda da pensão alimentícia. Nesse sentido o Código Civil de 2002, inovou quando preceitua em seu art , parágrafo único que se o comportamento do (a) companheiro (a) for indigno perante o outro, este procedimento cessará o seu direito à receber alimentos, sem ter direito nem mesmo aos alimentos denominados necessários. A Lei nº 9.278/96, em seu art. 5º, estabeleceu a presunção de colaboração dos companheiros na formação do patrimônio da família, que, porém, não era absoluta, pois poderia ser contestada por um dos parceiros, mesmo estando fixada em lei tal presunção. Com o advento do art do CC, não se abrem mais possibilidades de se provar o contrário, para afastar o direito à meação, pois a união estável foi comparada ao casamento realizado no regime da comunhão parcial de bens. Nesta hipótese: [...] os bens adquiridos a título oneroso na constância da estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão parcial de bens. (GONÇALVES, 2011, p. 630).

21 21 No que toca à herança, os direitos sucessórios limitam-se aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, conforme preceitua o art , caput, do CC. Destaque-se, ainda, que o inciso III, do art. 2º, da Lei nº 8.971/1994, em plena vigência, até o advento do novo Código Civil, no tocante ao direito sucessório, concedia direito ao (à) companheiro (a) sobrevivente sobre a totalidade da herança do falecido, quando este não deixasse descendentes e ascendentes. Atualmente, pelo inciso IV do art do CC, o (a) companheiro (a) participará da sucessão do outro, recebendo a totalidade da herança, quando não houver parentes sucessíveis. Porém, em caso de existência de descendentes, ascendentes e até colaterais do falecido, os direitos sucessórios ficam restritos a quotas equivalentes a cada grau de parentesco. Portanto, segundo a lição de GONÇALVES (2011, p. 636): Esses direitos sucessórios são, todavia, restritos a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, se somente com eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos tios e primos do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis, segundo dispõe o art , I a IV. Portanto, o primeiro passo frente à morte de um dos companheiros será a constatação de quais bens farão parte da sucessão do companheiro sobrevivente. Sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, incidirão as regras do art do CC e sobre os demais bens (adquiridos por herança, doação, etc.) recairá a norma prevista no art e seguintes do mesmo Código no que diz respeito à ordem de vocação hereditária. 1.5 Regime de Bens na União Estável Aplica-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens, o que foi estabelecido no art do CC, exceto se os companheiros dispuserem de forma diversa em contrato escrito.

22 22 Conforme o art , permite-se que os companheiros contratem acerca de seu regime patrimonial e na ausência desse negócio, aplicar-se-á, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. (VENOSA, 2009, p. 50). Nesta hipótese, no momento da celebração do contrato de união estável, se os companheiros não determinarem expressamente qual o regime de bens a ser aplicado, aplicar-se-á o regime da comunhão parcial de bens. Neste contexto, de acordo com Gonçalves (2011, p. 630): [...] os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão parcial de bens. Ressalta-se, assim, que apenas os bens adquiridos em comum esforço durante a união serão partilhados, aplicando-se as regras do art e seguintes do CC. Aliás, cabe mencionar o entendimento de Zeno Veloso (2002, p. 147) acerca do regime de bens aplicável aos maiores de 60 anos: O art não se aplica aos companheiros se eles estiverem na mesma situação dos nubentes, consoante o art , incisos I, II e III, aplicando-se a eles, por lógica, necessidade e similitude de situação, o disposto no aludido dispositivo, ou seja, a união estável fica submetida a regime obrigatório da separação de bens. Portanto, a questão concernente à incidência ou não da obrigatoriedade do regime de separação de bens para companheiros em situação especial, como a de pessoas maiores de setenta anos de idade, que são obrigados a adotar tal regime está prevista no art do CC.

23 23 2 DO DIREITO SUCESSÓRIO O Direito das Sucessões é o conjunto de normas que regula a transmissão do patrimônio de alguém em razão de sua morte. Segundo Salomão de Araújo Cateb (2011, p. 3), o Direito das Sucessões tem como fato natural a morte do sujeito e a transferência de seus direitos e obrigações a uma ou mais pessoas vivas. Tal instituto está previsto na Parte Especial do Código Civil de 2002, no Livro V, entre os arts à A Constituição Federal também assegura o direito de herança em seu art. 5º, XXX. 2.1 Conceito de Sucessão Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. (Venosa, 2003, p.15). A sucessão refere-se ao ato de suceder, que pode ocorrer por ato ou fato entre vivos ou quando deriva ou tem como causa a morte, ocorre quando uma pessoa toma o lugar da outra em uma relação jurídica. Em seu sentido mais amplo o vocábulo sucessão indica o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, dos direitos que lhe pertenciam. (Diniz, 2005, p. 16). Contudo, o presente trabalho tem como objeto a acepção de sucessão em seu sentido restrito, ou seja, a sucessão decorrente da morte de alguém. Nesse contexto, a sucessão é a transferência, total ou parcial, da herança a um ou mais herdeiros, em razão do falecimento do titular do patrimônio. O direito das sucessões é conceituado como o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir. (BEVILÁQUA, apud GONÇALVES, 2009, p. 02).

24 24 O Código Civil de 2002 destaca-se pela inclusão do cônjuge como herdeiro necessário e concorrente com descendentes e ascendentes, sendo herdeiro independentemente do regime de bens do casamento. Contudo, somente com o advento da Constituição Federal de 1988, que reconheceu a união estável com forma de constituição de família, passou a ser assegurado o direito sucessório ao companheiro sobrevivente. 2.2 Espécies de Sucessão Conforme Maria Helena Diniz (2005, p ), a sucessão pode ser classificada de acordo com a fonte da qual deriva em testamentária ou legítima, e também quanto aos seus efeitos pode ser classificada como: sucessão a título universal ou sucessão a título singular Sucessão testamentária A sucessão testamentária decorre da disposição de última vontade ou de um testamento válido. O art do CC assim estabelece: Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Contudo, a liberdade de testar em nossa legislação é limitada, ou seja, se o testador tiver herdeiros necessários (cônjuge supérstite, descendentes e ascendentes) não poderá dispor de mais da metade de seus bens, conforme determina o art do CC. Maria Helena Diniz (2005, p. 17) entende que: Assim sendo, o patrimônio do de cujus será dividido em duas partes iguais: a legítima ou reserva legitimaria, que cabe aos herdeiros necessários, a menos que sejam deserdados (CC, art ), e a porção disponível, da qual pode livremente dispor, feitas as exceções do art do Código Civil, concernentes à incapacidade testamentária passiva.

25 25 Nesse sentido, o testador pode dispor livremente da parte disponível de seus bens. Contudo, deve-se observar que se o testador for casado pelo regime da comunhão universal de bens, deverá ser observada a meação do outro consorte, sendo assim para o cálculo da legítima e da porção disponível deve-se considerar apenas a meação que cabe ao testador. Todavia, em nosso sistema o testador poderá dispor de todo o seu patrimônio por testamento quando não tiver herdeiros necessários, sendo que poderá afastar os colaterais, se assim desejar Sucessão legítima Ocorre a sucessão legítima quando o autor da herança falece sem deixar testamento, nessa hipótese diz-se que a pessoa faleceu ab intestato, se seu testamento caducou ou é ineficaz; se houver herdeiro necessário, obrigando à redução da disposição testamentária para respeitar a porção legítima. O art do CC prescreve que: Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. (BRASIL, 2015). De acordo com Diniz (2005, p. 18), se o de cujus não fizer testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se a ordem de vocação hereditária, cujo rol está elencado no art do CC (descendentes; ascendentes; cônjuge sobrevivente; colaterais). Na sucessão legítima os herdeiros são chamados de acordo com a ordem prevista no art do CC, sendo que uma classe exclui a outra, ou seja, o grau mais próximo exclui o mais remoto. Os primeiros a herdar são os filhos e o cônjuge ou o companheiro; na falta destes chamam-se os pais do extinto; estes são os herdeiros necessários; após, não havendo herdeiros necessários, convocam-se os herdeiros facultativos, que são os parentes colaterais: irmãos, tios, sobrinhos e primos até o quarto grau. Se não existirem mais sucessores os bens do falecido

26 26 serão herdados pelo Município, Distrito Federal ou União, somente após o prazo de cinco anos da abertura da sucessão Sucessão a título universal A sucessão a título universal ocorre quando houver transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus. (DINIZ, 2005, p. 21). Ainda, Arnold Wald (2007, p. 3) afirma que a sucessão a título universal só é concebível em caso de morte, pois a ninguém é licito transferir a totalidade dos seus bens em vida. Neste caso, o herdeiro irá representar o falecido nas relações patrimoniais, respondendo por suas dívidas ou encargos da herança, mas tão-somente dentro dos limites da herança, sem que haja qualquer modificação destas relações. No entanto, Wald (2007, p. 4) destaca que: A sucessão na totalidade dos bens do sucessor não significa necessariamente que deva caber a integralidade dos mesmos a uma só pessoa, sendo tanto herdeiro aquele que recebe todo o patrimônio como quem se limita a herdar uma fração maior ou menor deste, ou seja, tanto é herdeiro quem recebe a metade, o terço ou quarto da herança como quem a recebe integralmente. Isso quer dizer que, a herança poderá caber a mais de um herdeiro, não necessariamente somente a uma pessoa. Também poderá a herança ser divida em partes iguais ou não entre os herdeiros, sendo que cada um responderá pelo passivo da cota parte que receber Sucessão a título singular A sucessão a título singular ocorre quando o testador transfere ao benificiário apenas objetos certos e determinados. (DINIZ, 2005, p. 21).

27 27 Neste caso temos a figura do legatário, uma vez que recebe legado e não herança, pois essa diz respeito a todo o patrimônio ou então uma parte indeterminada, já o legado é algo determinado, certo e individualizado. Ainda, o legatário não responde pelas dívidas e encargos da herança, uma vez que não representa o de cujus, mas só poderá receber o seu legado após comprovada a solvência da herança. Entretanto, nada impede, todavia, que o testador, ao atribuir o legado, estabeleça a obrigação para o legatário de saldar determinado débito (WALD, 2007, p. 5), ou seja, mesmo que não tenha que pagar uma parcela de débitos, deverá quitar os débitos que o de cujus tenha fixado para o legado. 2.3 Espécies de Sucessores De acordo com o entendimento de Luís Humberto Nunes Quezado (2006, p. 01) No Direito sucessório brasileiro são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários. Os herdeiros legítimos são aqueles definidos pela lei, e são assim chamados porque decorre de lei a determinação de como serão partilhados os bens do de cujus. A base desta sucessão é a relação de parentesco existente entre o herdeiro e o de cujus. Seu rol encontra-se no art do CC, in verbis: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. (BRASIL, 2015).

28 28 Neste sentido, os herdeiros são chamados para sucederem na ordem acima descrita, sendo que o chamamento de uma classe exclui a outra, ou seja, quando não existirem mais herdeiros de uma classe precedente serão chamados os da classe subsequente. Cateb (2011, p. 99), discorre acerca da ordem de vocação hereditária: [...] ao chamar a classe dos descendentes, que concorre, em alguns casos, com o cônjuge, nenhum outro herdeiro de outra classe poderá recolher herança; inexistindo descendentes, serão chamados os ascendentes em concorrência com o cônjuge supérstite; na falta desses, o cônjuge sobrevivente e, na falta de cônjuge, se o falecido tiver companheiro, sem impedimento para o matrimônio, na forma da lei, será chamado esse companheiro para recolher a herança, constituída dos bens que os conviventes adquiriram, a título oneroso na constância da união. Assim, surgiu o direito do (a) companheiro (a) de suceder com o advento da Lei nº 8.971/94, no inciso III, do art. 2º, que será analisado mais profundamente no próximo capítulo. Após o chamamento do cônjuge ou companheiro, faltando qualquer um deles, serão chamados à sucessão os colaterais até o quarto grau de parentesco, na ausência destes será chamado o Poder Público. Os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, ou seja, todo parente em linha reta, ou cônjuge sucessível, e estão elencados no art do CC. São assim chamados por não poderem ser afastados da sucessão, salvo nas hipóteses de deserdação e indignidade. Assim leciona Wald (2007, p. 193): Os ascendentes só são herdeiros necessários na falta de descendentes. O cônjuge pode concorrer na herança com descendentes, dependendo do regime de bens e, não havendo descendentes, deve concorrer com ascendentes independentemente do regime de bens. No direito positivo brasileiro, os herdeiros necessários têm direito à metade da herança, que é denominada de legítima, pois lhes é garantida por lei. Devido á sua existência, o direito de testar possui restrições, uma vez que o testador, somente poderá dispor de metade dos seus bens (que é a porção disponível), sendo

29 29 que a outra metade é reservada aos herdeiros necessários. Se o testador dispuser de mais da metade de seus bens, as disposições testamentárias serão reduzidas até que se alcance os limites da herança necessária. Por sua vez, são denominados de herdeiros testamentários os que têm seu quinhão determinado e deferido pelo de cujus em seu testamento, mesmo que não exista nenhum vínculo de parentesco entre o herdeiro e o testador. O art do CC elenca as pessoas que poderão ser chamadas a suceder na sucessão testamentária: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. (BRASIL, 2015). Ainda, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos de pessoas que o testador determinar, mas desde que estejam vivas no momento da abertura da sucessão, ou seja, há a previsão de que o testador determine que uma porção da herança seja deixada para o nascituro, desde que concebido no momento da abertura da sucessão. No entanto, para que possa receber seu quinhão o nascituro deverá nascer com vida; porém, se no momento do nascimento estiver morto considerar-se-á como se nunca tivesse existido. Assim, sabe-se que para suceder é necessário que a pessoa esteja viva e não esteja impedida para tanto. Já o legatário sempre é o sucessor a título singular e em virtude de testamento (Wald, 2007, p. 167), ou seja, é a pessoa que recebe um legado, que consiste em uma coisa certa e determinada. O legatário pode concorrer com os herdeiros necessários e testamentários, sendo que o legado precisa ser pedido dentro da herança, enquanto que a herança transmite-se com a morte.

30 30 O legatário pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica. Ainda, pode ocorrer a situação de que um herdeiro receba sua fração da herança e também um legado. 2.4 Capacidade para Suceder A capacidade para suceder diz respeito à vocação para suceder, que irá se observar no momento da morte do autor da herança, ou seja, na abertura da sucessão, sendo que deverá obedecer a lei vigente na data do falecimento do de cujus. Neste contexto não podemos confundir a capacidade para suceder com capacidade civil. Diniz (2005, p. 47) elucida a diferença entre as duas: A capacidade civil é a aptidão que tem uma pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil; é o poder de ação no mundo jurídico. A legitimação ou capacidade sucessória é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus, ou melhor, é a qualidade virtual de suceder na herança deixada pelo de cujus. Contudo, o Código Civil de 2002 estabeleceu em seu art que as disposições deste código relativas à ordem de vocação hereditária (arts a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916). Neste sentido Cateb (2011, p. 16) afirma que: a capacidade para suceder, em todos os óbitos ocorridos até o dia 11 de janeiro de 2003, obedecerá ao disposto nos arts a do Código Civil revogado. Para que exista a sucessão é necessário que o herdeiro esteja vivo no momento da morte do de cujus, ou que ao menos tenha vivido algum tempo a mais que o falecido. Ainda, é garantido o direito ao nascituro, mas este deverá nascer com vida, caso contrário será como se não tivesse existido. Destaca Wald (2007, p. 19) que:

31 31 [...] o testador poderá atribuir bens a filhos eventuais de pessoas vivas, ficando, então, a herança destes dependente de condição suspensiva, que consiste no seu nascimento (CC de 2002, art , I). Até a realização da condição, ficarão os bens nas mãos de curador nomeado pelo juiz de acordo com expressa previsão testamentária ou, na sua falta, da pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, das pessoas que são indicadas por lei para a curatela (art , 1.º, c/c o art , ambos do CC de 2002). Nesse sentido, se o herdeiro nascer com vida ser-lhe-á deferida a herança, bem como os seus frutos e rendimentos. Porém, se dentro de dois anos da morte do testador não for concebido o herdeiro esperado, os bens destinados a este serão repassados aos herdeiros legítimos, salvo disposição em contrário do testador. Cabe ressaltar que somente pessoas naturais ou pessoas jurídicas podem adquirir herança. Assim, coisas inanimadas ou animais não tem capacidade para suceder, visto que não são sujeitos de direitos. Contudo, nada impede que o testador conceda legado ou herança á alguém com o encargo de cuidar de determinada coisa que pode ser um animal ou um objeto. Outra característica importante para a determinação da capacidade para suceder é que o herdeiro não pode ser pessoa indigna, ou seja, a pessoa que foi excluída da herança porque cometeu uma falta grave contra o autor da herança ou algum membro de sua família. As causas de indignidade estão elencadas no art do CC, sendo basicamente atentados contra a vida, a honra ou a liberdade do autor da herança ou de membros da família. A indignidade é uma pena civil tanto para o herdeiro, como para o legatário, que deve ser proposta em ação do rito ordinário por aquele que tem interesse na sucessão e na exclusão do indigno. No entanto, nada impede que o autor da herança perdoe o indigno, mas para que este possa recebeu sua herança ou legado, esta declaração de reabilitação deve ser de forma expressa, podendo constar em testamento ou ser feita por meio de escritura pública.

32 32 Ainda, há mais uma forma de exclusão da sucessão, que é a deserdação, ou seja, é a exclusão do sucessor feita pelo autor da herança, o art do CC destaca que esta exclusão deve ser feita em testamento, devendo constar o motivo e o fundamento desta decisão. Apenas podem ser deserdados os herdeiros necessários. As causas específicas da deserdação estão elencadas nos arts e do CC, sendo elas: ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com a madrasta ou padrasto e com a mulher ou companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta e desamparo do ascendente, filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Também, se aplicam à deserdação as causas da indignidade. Ressalta-se que os descendentes do deserdado podem sucedê-lo como se morto este estivesse, podendo ser por direito próprio ou por representação. O direito de representação ocorre quando os descentes do deserdado são chamados á suceder, uma vez que se considera como se fosse pré-morto o filho do autor da herança, conforme prevê o art do CC. Na sucessão por direito próprio o herdeiro é chamado porque tem vínculo direto com o falecido, exemplo da sucessão por direito próprio é quando o autor da herança deserda seu filho, assim o (s) filho (s) do deserdado assume seu lugar como se este fosse pré-morto.

33 33 3 CONCORRÊNCIA DO (A) COMPANHEIRO (A) NO DIREITO SUCESSÓRIO De acordo com o entendimento de Venosa (2003, p.111), antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 o companheiro não figurava como herdeiro legítimo. Contudo o art. 226 da CF/88 reconheceu a união estável entre homem e mulher com entidade que deveria ser protegida pelo Estado. Com o reconhecimento da união estável como forma de constituição familiar o (a) convivente passou a ter o direito de suceder o falecido. Assim o (a) companheiro (a) passou a concorrer com os demais herdeiros em relação aos bens deixados pelo de cujus, mas podendo tão-somente herdar em relação ao patrimônio comum, adquirido onerosamente durante o período de convivência. Nesse sentido, adveio ao ordenamento jurídico brasileiro as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, com o intuito de conferir direitos e deveres aos companheiros. A Lei nº 8.971/94 trazia normas relativas a alimentos e à sucessão, sendo que em seu art. 2º conferiu ao companheiro o direito à totalidade da herança somente no caso de o falecido não deixar descendentes e ascendentes, sendo que para os demais casos garantiu ao companheiro o direto ao usufruto vidual. Já a Lei nº 9.278/96 estabelecia direitos e deveres pessoais dos conviventes, a prestação de alimentos, garantia o direito à meação dos bens adquiridos onerosamente na constância e o direito de habitação na sucessão hereditária. Com a vigência do atual Código Civil, houve algumas mudanças no direito sucessório da união estável, uma vez que a concorrência do (a) companheiro (a) está prevista apenas no art do CC, que limita a sucessão aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. 3.1 Algumas distinções entre a concorrência do cônjuge e do companheiro Apesar de a legislação brasileira ter evoluído na proteção aos direitos do companheiro não o equiparou ao cônjuge, sendo assim, muitas diferenças podem

34 34 ser notadas entre tais institutos. A seguir iremos abordar algumas diferenças existentes entre os institutos no momento da sucessão. Por força dos arts e do CC denota-se que o companheiro não foi alçado ao patamar de herdeiro necessário ao contrário do cônjuge supérstite, sendo assim, pode o de cujus, se assim desejar, excluir o companheiro da herança, desde que disponha em testamento tal desejo. Enquanto o cônjuge pode concorrer na totalidade dos bens do de cujus, o art do CC dispõe que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, não em amplitude total, mas tão-somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. (Cateb, 2011, p. 118). Na concorrência com os descendentes o cônjuge deverá recebe a mesma quota dos herdeiros que sucedem por direito próprio, não podendo auferir menos que a quarta parte da herança deixada, salvo se era casado no regime da separação total de bens, na comunhão universal, ou ainda, na comunhão parcial de bens, desde que o de cujus não tenha deixado patrimônio particular. Se concorrer com ascendentes terá direito ao mesmo quinhão hereditário que as estes for deferido, independente do regime patrimonial adotado. Ainda, quando não houver descendentes ou ascendentes, por força do art do CC, o cônjuge supérstite herdará todo o patrimônio deixado pelo falecido. O companheiro só pode concorrer nos bens adquiridos onerosamente durante a vigência do relacionamento, por força da determinação do art do CC. Quando concorre com descendentes comuns tem direito a mesma quota do que couber aos filhos; se ocorrer entre os herdeiros só do falecido, o convivente supérstite terá direito à metade do que couber a cada um dos filhos. Quando disputar a herança com os demais parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais) o (a) companheiro (a) terá direito à um terço do que couber a eles. Na ausência de parentes sucessíveis todo o patrimônio tocará ao convivente supérstite.