FAMÍLIA E SUCESSÕES CAPÍTULO I I

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1 FAMÍLIA E SUCESSÕES CAPÍTULO I I

2 CAPÍTULO II Família e Sucessões

3 No capítulo anterior vimos como o planejamento patrimonial e sucessório vem tomando papel cada vez mais recorrente e importante no âmbito das famílias. Incentivados pelo objetivo maior de obter uma menor carga tributária, patriarcas e matriarcas vêm estudando e adotando medidas para transmitirem, ainda em vida, parte de seu patrimônio a seus herdeiros, ou ainda, determinando como se dará esta distribuição após a sua falta, no intuito de evitar brigas familiares oriundas de um processo de inventário, geralmente moroso e desgastante. Além de levar em consideração a realização de planejamentos no tocante ao patrimônio ou sucessão, deve-se atentar para questões que podem impactar diretamente na sucessão ou em divisão de patrimônio entre cônjuges. As consequências jurídicas do matrimonio no âmbito patrimonial e econômico são regradas pelo regime de bens. É ele que traça como se dará a titularidade e administração de bens, as formas de contribuição para o lar, e em que medida os bens respondem por obrigações assumidas durante o casamento, bem como os reflexos no direito sucessório. A seguir, veremos os aspectos mais importantes dos principais regimes de casamento, previstos em nossa legislação, e como eles podem influenciar na distribuição do patrimônio familiar. 1. A ESCOLHA DO REGIME DE CASAMENTO A decisão pelo casamento envolve, num primeiro momento, aspectos não econômicos, sendo que esta escolha é pautada principalmente no afeto e na vontade de constituir família. No entanto, não há como obstar que, a partir da data de assinatura da certidão de casamento ou da constituição da união estável, abaixo caracterizada, haverá consequências não apenas no âmbito pessoal, mas também quanto ao patrimônio possuído até o momento e o que será ainda construído futuramente. Nas palavras de MONTEIRO, citando Salvat, As pessoas que o contraem... têm a liberdade de realizá-lo; ou não; uma vez que se decidem, porém, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações. A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei. Por este motivo, não se pode deixar de ter em mente a possibilidade de escolha do regime de bens que irá regrar o patrimônio do casal e, futuramente, de seus descendentes também. A legislação brasileira prevê a possibilidade de serem adotados 4 regimes de casamento: comunhão parcial de bens; comunhão universal de bens; separação de bens, e participação final nos aquestos. Os nubentes podem escolher livremente qual será o regime vigente na relação conjugal, sendo que, em havendo silêncio das partes, fica eleito o regime legal, qual seja, o da comunhão parcial de bens. 3

4 A escolha do regime de casamento deve ser feita com cuidado, devendo, em alguns casos, ser levada em consideração a situação da família como um todo, a fim de proteger o seu patrimônio. Processos de divórcio são cada vez mais comuns, o que faz com que a escolha do regime de bens deva ser realizada com a devida atenção. Muitas vezes a propositura por um dos parceiros em se realizar uma escolha de regime, diversa do regime legal, é má interpretada e tida como assunto delicado. No entanto, este ato deve ser visto como uma proteção dos interesses dos indivíduos e até mesmo da relação familiar após eventual término da relação. O simples fato de um filho jovem vir a morar com a namorada (situação cada vez mais normal nos dias de hoje) deve ser tratado com a devida importância, uma vez que, em caso de rompimento do casal, haverá direitos e deveres a serem cumpridos como em um casamento formalmente constituído. Da caracterização da união estável A União estável, ao contrário do casamento, não precisa necessariamente de um ato formal para sua constituição. Resta caracterizada quando o casal se une com o intuito de constituir família, com mútua convivência, passando a partilhar da vida em comum também quanto às responsabilidades cotidianas. Deve haver convivência pública do casal, contínua e duradoura. Não há, no entanto, requisito quanto ao tempo do convívio para sua caracterização. Resumidamente, podem-se elencar os seguintes requisitos para a caracterização da união estável: i) estabilidade na união; ii) continuidade; iii) publicidade; e iv) objetivo de constituir familia. Vale lembrar que é possível a escolha do regime de bens também na união estável, o que deve ser realizado através de uma escritura pública de constituição de união estável, que será seguida de pacto antenupcial em caso de conversão em casamento. Já no tocante à sucessão, sua disciplina é um pouco diferenciada, o que merece destaque. Salienta-se, ainda, ser plenamente possível a posterior alteração do regime de bens; porém, deve ser realizada através de processo judicial, razão pela qual é importante fazer a escolha adequada já no início da relação. Quando uma relação conjugal chega ao fim, independentemente de ter origem num casamento formal ou numa simples união estável, gera direitos para cada cônjuge dessa antiga relação. Esses direitos dependem do regime de bens da antiga relação conjugal, podendo impactar o patrimônio do até então parceiro. É importante destacar que não é apenas no fim da união conjugal que o regime de casamento terá efeitos; estes também serão analisados no momento em que um dos cônjuges venha a faltar (como será melhor analisado no item 2 do presente artigo). A seguir, veremos as principais características dos três principais regimes de bens previstos em nosso ordenamento jurídico. Não adentraremos na análise do regime de participação final nos aquestos, vez que tem pouquíssima aplicação prática. 4

5 Para melhor ilustração da partilha no divórcio, segregamos o patrimônio dos integrantes da união em três partes: bens do cônjuge 1; bens do cônjuge 2, e bens do casal. A. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS A comunhão parcial de bens é o regime legal, ou seja, será o regime aplicado salvo se os nubentes expressamente requererem outro regime. Essa regra vale, também, no caso da união estável. A principal característica deste regime é a consideração como patrimônio comum do casal apenas aquele adquirido na constância do casamento e a título oneroso. Em outras palavras, os bens anteriores ou recebidos a título gratuito, serão apenas de seu titular, não havendo a comunicação (necessidade de partilha) destes bens com o cônjuge. Assim, tem-se que os bens recebidos a título de herança ou doação não se comunicam (não são partilhados), já que recebidos gratuitamente. Ao realizar uma doação para um filho casado sob o regime de comunhão parcial de bens, este bem será unicamente considerado como patrimônio do filho, e não do casal. É importante, neste caso, atentar-se para o caso dos frutos e rendimentos dos bens anteriores ao matrimônio e daqueles recebidos por doação ou herança, uma vez que estes serão considerados como havidos na constância do casamento. Para se evitar a comunicação dos frutos e rendimentos, é possível, no caso das doações, a inclusão de cláusula com esta previsão expressa, mantendo-se assim não apenas o bem em si, mas também seus frutos e rendimentos apenas ao donatário. Em caso de divórcio ou rompimento da união estável, haverá partilha dos bens havidos apenas durante a vigência da relação conjugal (bens do casal), exceto se for firmado contrato de união estável ou pacto antenupcial estabelecendo outro regime de bens. Divórcio no Regime da Comunhão Parcial de Bens Cônjuge 1 Cônjuge 2 Bens Anteriores Não são partilhados Não são partilhados Bens Posteriores 50% 50% Bens recebidos a título de doação ou herança (mesmo na constância do casamento) Não são partilhados 5

6 B. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS O regime de comunhão universal de bens era o regime legal até o advento da lei 6.515/77 e não do Código Civil de 2002, como muitas vezes dito. O que ocorreu é que a não utilização deste regime de casamento tomou força após o advento do novo Código Civil, por assim dizer. Este regime de casamento faz com que todo o patrimônio dos cônjuges seja considerado de ambos, ou seja, inexiste patrimônio particular. No caso de eventual divórcio, todos os bens do casal serão partilhados na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um, independentemente se anteriores ao matrimônio ou ainda se recebido de maneira não onerosa. Ao se realizar doação para determinada pessoa casada sob este regime, deve-se atentar para a importância da inclusão da cláusula de incomunicabilidade, pois apenas se esta estiver presente é que o bem recebido por doação não será considerado como patrimônio comum do casal. Divórcio no Regime da Comunhão Universal de Bens Cônjuge 1 Cônjuge 2 Bens Anteriores Inexistente bem considerado como anterior Bens Posteriores 50% 50% Bens recebidos a título de doação ou herança 50%* 50%* *Salvo se houver previsão expressa de incomunicabilidade do bem. Dúvida muito comum no regime da comunhão universal de bens é sobre a importância ou não da titularidade formal dos bens no momento da partilha do patrimônio em decorrência de divórcio. Por vezes, parcela preponderante do patrimônio está formalmente registrada no nome de um dos cônjuges e este entende que aqueles bens são seus, que não estarão sujeitos à partilha. Este conceito está equivocado, todos os bens, independente do nome do proprietário no registro de imóveis, na conta bancária ou no registro do comércio, etc. serão partilhados à razão de 50% para cada um dos cônjuges. Logo, a titularidade do bem é absolutamente irrelevante para a definição da partilha. C. SEPARAÇÃO DE BENS Pelo regime de separação de bens, como o próprio nome já induz, não há qualquer comunicação dos patrimônios dos cônjuges. Este regime pode ser eleito pelas partes ou então imposto por lei. 6

7 Separação convencional de bens Ao escolher este regime, através de pacto antenupcial lavrado em cartório, os nubentes podem, além de prever a total incomunicabilidade de seus bens, prever outras questões patrimoniais, se assim entenderem necessário. Neste caso, cada cônjuge continua com seus bens próprios, não havendo qualquer comunicação sequer quanto aos frutos e rendimentos. O pacto antenupcial é importante ao se optar por este regime de bens, uma vez que nele podem ser disciplinadas questões como a contribuição nas despesas da casa e até mesmo a comunicabilidade de determinado bem. Ou seja, pode um casal, ao optar pelo regime de separação de bens, instituir que o bem em que residem é comum ao casal, sendo que ambos terão que arcar com suas despesas, por exemplo. No caso de eventual divórcio, não haverá qualquer partilha, sendo que cada um permanecerá com seus próprios bens, salvo disposição em contrário em pacto antenupcial. Divórcio no Regime da Separação Convencional de Bens Cônjuge 1 Cônjuge 2 Bens Anteriores Não são partilhados Não são partilhados Bens Posteriores (comuns) Inexistente bem considerado como comum* Bens recebidos a título de doação ou herança Não são partilhados Não são partilhados *Salvo disposição expressa em contrário no pacto antenupcial Separação obrigatória de bens Também chamado de separação legal de bens, é imposto por lei, nos casos em que: um dos nubentes seja maior de 70 anos; dependerem, para casar, de suprimento judicial (como, por exemplo, menores de 18 anos), ou contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração de casamento. Em caso de eventual divórcio, deve ser observado o teor da súmula do STJ quanto ao regime de separação obrigatória de bens que assim prevê: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento. No entanto, esta regra não é geral, existindo discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicação desta súmula, sendo que, na prática, dependerá da análise do caso concreto. Há uma corrente que defende que, para sua aplicação, é necessário que se comprove que o bem foi adquirido na constância do casamento e com o esforço de ambos os cônjuges. Em restando provado que o bem foi adquirido com o esforço apenas de um dos cônjuges não haveria que se falar em qualquer direito do outro. 7

8 Em caso de eventual divórcio, a partilha se daria da seguinte forma: Divórcio no Regime da Separação Convencional de Bens Cônjuge 1 Cônjuge 2 Bens Anteriores Não são partilhados Não são partilhados Bens Posteriores (comuns) Inexiste bem considerado como comum, salvo se comprovado que foi adquirido com esforço de ambos os cônjuges, caso em que ficará partilhado na proporção de 50% para cada um. Bens recebidos a título de doação ou herança Não são partilhados Não são partilhados Em síntese, pode-se afirmar que a principal diferença entre os regimes de casamento está na comunicação dos bens do casal (necessidade ou não de partilha). Abaixo, segue quadro resumo para melhor visualização destas diferenças: Regimes de União e a Comunicabilidade no seu Desfazimento Regimes Comunhão Parcial de Bens Comunhão Universal de Bens Separação de Bens Comunicabilidade ou não dos bens entre os cônjuges Só se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento. Tudo se comunica. Nada se comunica. As regras acima dependem do adequado registro do regime, elaboração de pacto nupcial (quando aplicável) e cuidados na forma de registro e manutenção dos bens na constância da união. 8

9 2. SUCESSÃO A seguir, faremos uma breve análise de como será realizada a partilha dos bens no caso de falecimento de um dos cônjuges, ou seja, em decorrência da sucessão causa mortis. Antes de tratarmos da sucessão em si, importante trazer alguns conceitos para a sua melhor compreensão: Planejamento Sucessório No Capítulo I, traçamos breves considerações acerca da possibilidade de se antecipar a sucessão através da constituição de um Planejamento Sucessório. Cabe lembrar novamente que o indivíduo pode dispor de seu patrimônio em vida (através de doação ou partilha), ou ainda determinar como deseja que seu patrimônio venha a ser dividido após a sua falta (através de testamento). No item 3 do presente Capítulo retornaremos com o tema Planejamento Sucessório que pode impactar em muito o conceito geral de sucessão que trataremos a seguir. Limites para a Disposição Patrimonial A disposição patrimonial deve observar o limite da parcela disponível do patrimônio, ou seja, 50% (cinquenta por cento). A outra metade é a legítima e foi reservada pelo nosso legislador aos chamados herdeiros necessários. Partilha do Patrimônio 50% LEGÍTIMA Bens destinados aos herdeiros necessários 50% DISPONÍVEL Bens que podem ser destinados livremente 9

10 Herdeiros necessários A legislação brasileira elenca a chamada vocação hereditária, ou seja, nomeia quem são as pessoas que obrigatoriamente são herdeiros, independentemente da vontade das partes. Destaca-se aqui que a figura da deserdação é raramente utilizada no Brasil, por ter que se enquadrar nos casos previstos em lei e depender de processo judicial para tal fim (artigo e seguintes do Código Civil). Os herdeiros necessários trazidos no Código Civil são: cônjuge a depender do regime de bens do casamento ou união estável; descendente; ascendente, e os colaterais. Na ordem acima, os ascendentes (pais do falecido) apenas são herdeiros nos casos em que inexistam descendentes (filhos do falecido) e os colaterais (irmãos do falecido) apenas são chamados como herdeiros nos casos de ausência de descendentes e ascendentes. Excetuada a condição particular do cônjuge de sucessão que será melhor analisada a seguir, pode-se afirmar que a classe mais próxima exclui a mais remota na sucessão. DESCENDENTE ASCENDENTE COLATERAL (até o 4º grau) Inventário A sucessão é aberta no momento do falecimento e no local do último domicílio do falecido, sendo que a partilha do patrimônio tem que ser realizada através de processo próprio chamado inventário. O processo de inventário deverá reunir a totalidade do patrimônio do falecido (espólio) e poderá ser processado em foro judicial ou extrajudicial. Inventário extrajudicial: realizado em cartório, tem rito muito mais rápido. Pode ser realizado caso todos os herdeiros sejam maiores e capazes e haja concordância quanto à partilha. Não pode haver testamento. 1 1 O Novo Código de Processo Civil permitirá que, em se fazendo o registro de testamento no juízo competente, será possível proceder ao inventário extrajudicial para a realização da partilha, desde que inexista qualquer discussão acerca das disposições testamentárias. No entanto, caberá aos cartórios se adequarem a esta nova realidade.

11 Inventário judicial: realizado no judiciário. É obrigatório para os casos em que existir testamento, herdeiros menores ou incapazes ou ausência de acordo dos herdeiros em relação à partilha dos bens. Destaca-se que o Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de se discutir questões patrimoniais de inventário em sede de arbitragem. Será possível, no curso de um processo judicial, se levar a discussão meramente patrimonial para o juízo arbitral, e após retornar ao judiciário para homologação. A arbitragem será utilizada para minimizar o tempo dos processos, destacando que não poderá ser utilizada para questões de direito, ou seja, a arbitragem não poderá discutir quem são os herdeiros ou a validade de testamento, por exemplo. O legislador, ao incluir esta possibilidade, visa levar as discussões meramente patrimoniais para esfera arbitral. Será possível, inclusive, prever em testamento a sua vontade de que eventuais questões patrimoniais sejam discutidas em sede arbitral, já prevendo a corte competente e outros aspectos inerentes a este procedimento. No capítulo destinado ao tema tributário veremos que o local da abertura da sucessão é importantíssimo para a definição da unidade da federação competente para a exigência do ITCMD (imposto sobre a herança). Existência de Meação A meação difere da herança, uma vez que é oriunda do regime de casamento. No falecimento de quaisquer dos cônjuges, primeiro apura-se a meação do cônjuge sobrevivente, se houver, tendo em vista o regime de bens do casamento. Só depois da dedução da meação é que se chega ao montante da herança, que é o patrimônio deixado pelo falecido e que é transmitido aos herdeiros necessários legítimos ou testamentários. Abaixo segue quadro com a indicação da presença ou não de meação nos regimes de casamento: Meação Comunhão Parcial de Bens Comunhão Universal de Bens Separação de Bens (Convencional ou Obrigatória) SIM (50% dos bens comuns) SIM (50% da integralidade dos bens) NÃO Em existindo a meação, primeiramente se destina 50% (cinquenta por cento) dos bens devidos à título de meação para após se fazer a partilha dos bens. No capítulo relacionado ao tema tributário dispomos sobre a não incidência do ITCMD (imposto sobre a herança) na parte relativa à meação, pois essa parcela não constitui herança sujeita à partilha. Trata-se de parcela dos bens que sempre pertenceu ao cônjuge sobrevivente. O cônjuge sobrevivente não pode abrir mão da meação, uma vez que esta decorre da lei. Assim, o cônjuge que queira de imediato passar aos seus filhos o que receber a título de meação deverá fazê-lo por meio de doação. 11

12 Cabe destacar que a meação é um direito oriundo do regime de casamento, sendo que se extingue com o fim do matrimônio o qual ocorre no caso de divórcio ou falecimento de um dos cônjuges. Assim, o cônjuge é meeiro apenas na sucessão de seu parceiro. Em havendo o falecimento precoce de um dos cônjuges antes do falecimento do pai ou mãe deste, o cônjuge sobrevivente não terá qualquer direito sobre a herança de seu sogro ou sogra. Testamento As disposições testamentárias devem ser observadas no processo de inventário, logo, antes da constituição do processo de inventário é preciso verificar a existência ou não de testamento deixado pelo falecido. Se verificada a existência de testamento é necessário o prévio processo de registro de testamento. Este prévio processo é endereçado ao juízo competente pelo inventário, que deve examinar o seu conteúdo e declarar a legalidade ou não das disposições de última vontade, e demais formalidades. A seguir, analisaremos a participação do cônjuge na sucessão, fazendo uma breve análise de como é dividido o patrimônio do falecido em cada um dos regimes de bens. Esclarece-se que os exercícios práticos traçados abaixo são gerais, partem do princípio de que não existe disposição testamentária específica e a divisão % dos bens é efetuada na forma da lei. A. SUCESSÃO NO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS No caso do falecido casado sob o regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente terá direito à meação sobre o patrimônio comum do casal e concorrerá com os demais herdeiros na partilha do patrimônio particular, ou seja, o cônjuge é meeiro e herdeiro necessário. Vale lembrar que inexiste qualquer diferença entre descendentes havidos fora da constância do casamento. Partilha patrimônio comum Partilha patrimônio particular 25% DISPONÍVEL 50% MEAÇÃO 50% 50% 25% LEGÍTIMA 12

13 Portanto, é preciso dividir os bens do falecido entre bens adquiridos antes e depois do casamento ou união estável: Patrimônio comum: são os bens adquiridos durante a união. Soma-se a totalidade de bens adquiridos durante a constância do casamento, independentemente do nome do cônjuge que conste do seu respectivo registro. Entrega-se 50% para o cônjuge sobrevivente a título de meação e os outros 50% constituem herança. Desses 50% que constituem a herança, 25% necessariamente tem que ser destinados aos herdeiros necessários (legítima) e os outros 25% podem ser livremente dispostos pelo falecido (disponível). Caso o falecido não tenha registrado qualquer disposição para a parcela da disponível, a mesma também será dividida entre os herdeiros necessários. Patrimônio particular: são os bens adquiridos antes da união. Todos os 100% constituem a herança, 50% necessariamente tem que ser destinados aos herdeiros necessários (legítima) e os outros 50% podem ser livremente dispostos pelo falecido (disponível). Caso o falecido não tenha registrado qualquer disposição para a parcela da disponível, a mesma também será dividida entre os herdeiros necessários (sendo que haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes). Para exemplificar, considere-se um cenário em que o falecido não tinha qualquer patrimônio particular e deixou como único bem a propriedade de uma empresa com o seguinte quadro societário: 80% do capital registrado no nome do cônjuge falecido, e 20% do capital registrado no nome do cônjuge sobrevivente. Ambos adquiriram as respectivas participações societárias na constância do casamento. O casal não tinha filho em comum, mas o falecido deixou um filho do seu primeiro casamento. No caso de inexistência de testamento com disposição sobre a parcela da disponível, a partilha se daria da seguinte forma: Patrimônio comum: 100% de participação societária em empresa. Partilha: Cônjuge sobrevivente por meação 50% Cônjuge sobrevivente por herança 25% Filho por herança 25% B. SUCESSÃO NO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS No caso do falecimento de um dos cônjuges sob o regime de comunhão universal de bens, o cônjuge sobrevivente não é considerado herdeiro, mas simplesmente meeiro. Este fato se justifica pois 50% (cinquenta por cento) do patrimônio já é dele por direito, uma vez que inexiste patrimônio particular. Assim, na abertura da sucessão, deve-se separar 50% (cinquenta por cento) do patrimônio total a título de meação e os outros 50% (cinquenta por cento) serão partilhados entre os herdeiros. 13

14 Partilha patrimônio comum 25% DISPONÍVEL 25% LEGÍTIMA 50% MEAÇÃO O patrimônio é 100% comum, logo, soma-se a totalidade de bens do casal, independentemente do nome do cônjuge que conste do seu respectivo registro. Entrega-se 50% para o cônjuge sobrevivente a título de meação e os outros 50% constituem herança. Desses 50% que constituem a herança, 25% necessariamente têm que ser destinados aos herdeiros necessários (legítima) e os outros 25% podem ser livremente dispostos pelo falecido (disponível). Caso o falecido não tenha registrado qualquer disposição para a parcela da disponível, a mesma também será dividida entre os herdeiros necessários. Para melhor ilustrar vejamos alguns exemplos, todos tendo como base uma família em que X e Y, casados no regime de comunhão universal de bens, tiveram 4 filhos (A, B, C e D). Exemplo 1: falecendo X, Y terá direito à meação (50% de todo o patrimônio) e a outra metade do patrimônio será partilhada igualitariamente entre os 4 filhos (A, B, C e D). Exemplo 2: o filho A faleceu deixando esposa e dois filhos (F e G). X falece dois anos após A. Os bens de X serão partilhados da seguinte forma: Y terá direito a meação (50% de todo o patrimônio) e a outra metade do patrimônio será partilhado igualitariamente entre os 4 filhos (A, B, C e D). O quinhão de A será partilhado entre seus filhos F e G. Especial atenção deve ser dada às participações societárias em empresas, por vezes a simples aplicação da lei fará com que o cônjuge sobrevivente perca o controle societário da empresa. Para a preservação do controle societário é salutar a destinação de parte da disponível para o cônjuge sobrevivente, através de testamento ou através de doação em vida com reserva de usufruto vitalício. 14

15 C. SUCESSÃO NO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS Ao se adotar o regime de separação de bens intui-se que o cônjuge sobrevivente, na eventual falta de seu parceiro, não terá qualquer direito sobre o patrimônio deste. Assim, inexistiria meação, bem como o cônjuge sobrevivente (supérstite) não concorreria com os demais herdeiros. No entanto, o STJ pacificou entendimento de que esta regra existe apenas para o caso da separação obrigatória de bens. No caso da separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os demais herdeiros, devendo a totalidade dos bens ser dividida de maneira igualitária entre os herdeiros necessários (incluindose, neste rol, o cônjuge supérstite). Vale lembrar que, inexistindo outros herdeiros, o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade dos bens, tanto na separação convencional quanto na separação obrigatória. Partilha do Patrimônio 50% DISPONÍVEL 50% LEGÍTIMA Como se verifica na ilustração, a totalidade dos bens (100%) constituem herança, 50% necessariamente têm que ser destinados aos herdeiros necessários (legítima) e os outros 50% podem ser livremente dispostos pelo falecido (disponível). Caso o falecido não tenha registrado qualquer disposição para a parcela da disponível, a mesma também será dividida entre os herdeiros necessários. Exemplificando, no caso do falecido ter deixado viúva e três filhos, sendo dois deles comuns com o cônjuge no momento do falecimento e 1 de outra união anterior, caberá a seguinte partilha: Cônjuge sobrevivente 25% Filho 1 25% Filho 2 25% Filho 3 25% Como se verifica, mesmo no regime da separação convencional de bens, chamado antigamente de separação total, é reservado ao cônjuge sobrevivente o direito de dividir a herança com os herdeiros 15

16 necessários. Reserva, ainda, o atual Código Civil disposição expressa que, no caso de existir mais do que 4 herdeiros necessários, caberá sempre ao cônjuge sobrevivente pelo menos 20% da herança, se este for ascendente dos herdeiros com quem concorrer 2. Em que pese essa disposição de participação do cônjuge sobrevivente, mesmo no regime de separação de bens, lembramos que ela está limitada aos casos de sucessão causa mortis (falecimento), no caso de divórcio continua válida a disposição acerca da não comunicação dos bens do casal (desnecessidade de partilha). D. SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL A legislação brasileira prevê regras específicas para a sucessão no caso da união estável, além de respeitadas as regras gerais inerentes a cada regime de bens acima expostas. O (a) companheiro (a) participará da herança do outro, também quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, concorrendo com os demais herdeiros da seguinte forma: i. Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; ii. Se concorrer com descendentes somente do autor da herança, terá direito à metade do que couber a cada um deles; iii. Se concorrer com outros parentes, terá direito à 1/3 (um terço); iv. Não havendo outros herdeiros, terá direito à integralidade dos bens. Importante destacar que a união estável pode ser informal, mas também pode estar regulada em escritura ou contrato de união estável, logo, é imperativo verificar a eventual disposição acerca do regime de bens constante desses documentos. Como consequência das regras acima, verifica-se que, em caso de rompimento da união estável, seu regime de bens terá os mesmos efeitos na eventual partilha dos bens do que nos matrimônios sob o mesmo regime que chegam a um divórcio. Já no tocante à sucessão, nossa legislação prevê tratamento diferenciado ao companheiro (a). O quadro abaixo resume as principais diferenças na sucessão de uma pessoa casada sob o regime da comunhão parcial de bens e outra que vivia em união estável sob o mesmo regime de bens. Concorrendo com os descendentes Casamento União Estável Meação Sim Sim Bem Comum Não tem direito à herança 3 Tem direito à herança Bem Particular Tem direito Não tem direito 2 Regra válida para todos os regimes de bens e prevista no artigo do Código Civil. 3 Entendimento majoritário do STJ. 16

17 3. SUCESSÃO PLANEJADA: DOAÇÃO E PARTILHA EM VIDA Analisados os principais aspectos da sucessão decorrente dos regimes de casamento, já é possível adentrar no estudo dos mais relevantes pontos relativos à sucessão planejada, uma vez que os caminhos a serem tomados no planejamento devem sempre ter em mente as consequências dos regimes de bens e a projeção de como será a sucessão legal. Bens excluídos da sucessão Uma das vantagens da realização do Planejamento Sucessório e doações em vida é se evitar total ou parcialmente a necessidade de inclusão de bens para partilha via processo de inventário (judicial ou extrajudicial). O doador, ao realizar em vida o ato para seus herdeiros, transfere a eles sua propriedade. Caso tenha ocorrido a instituição de usufruto (o que é muito comum nestes casos de doação), quando do falecimento do doador o herdeiro apenas precisa proceder à baixa deste encargo junto ao competente registro, sem necessidade de abertura de processo judicial para este fim. Colação Na abertura da sucessão, deve-se previamente fazer uma análise dos bens dados em vida aos herdeiros. Como dito anteriormente, a pessoa pode livremente dispor de 50% de seu patrimônio. O que foi dado em vida e que tenha excedido este limite legal, deve ser chamado ao processo de inventário, através da chamada colação. O objetivo da colação é se assegurar que os quinhões que vierem a ser recebidos pelos herdeiros sejam igualitários. Ou seja, ao se verificar, no momento da colação, que um herdeiro tenha recebido parcela a mais do patrimônio da legítima, este deverá compensar os demais herdeiros, a fim de se igualar os quinhões. Assim, sempre deve-se atentar para que, ao se realizar a transferência de bens em vida, não ocorra excessos à legítima e que todos os herdeiros recebam patrimônios equivalentes, a fim de evitar a chamada colação e sua consequente compensação de legítima, uma vez que sua ocorrência pode tornar o processo de inventário ainda mais moroso e passível de discussão entre os herdeiros. Nos casos de doação, instituto melhor analisado a seguir, deve-se verificar, caso a caso, se será necessário levar a doação à colação ou seja, informar no inventário o recebimento deste bem através de doação. Em sendo observada a parcela disponível do doador, ou ainda em se realizando a partilha em vida, como visto no Capítulo I, pode o doador expressamente prever que a colação restará afastada. Caso contrário, todas as doações devem ser informadas no inventário, sendo realizadas as devidas equiparações, se necessário. Vimos acima a chamada sucessão legal, ou seja, aquela que ocorrerá independentemente da vontade das partes, sejam elas ascendentes, descendentes ou colaterais. Ela é imposta pelo texto da lei e deve ser cumprida nos trâmites previstos para sua concretização, através do processo de inventário. Ao contrário da sucessão legal, que se inicia logo após o falecimento, pode determinada pessoa adiantar seu processo de sucessão, ou seja, já realizar em vida a partilha então desejada para seu patrimônio. Pode, assim, um pai de família possuidor de vários bens, determinar para qual filho ficará cada bem, ou se estes ficarão em condomínio para os filhos. 17

18 Analisaremos a seguir os principais aspectos e cuidados que podem ser tomados na realização da sucessão planejada, sempre devendo-se destacar que, em qualquer hipótese, deve-se observar os limites da lei para a realização dos atos no tocante à disposição do patrimônio. Em síntese, deve-se ter em mente dois pontos: a) apenas 50% do patrimônio é tido como parcela disponível. Este montante é verificado no momento da realização de cada ato que venha a dispor do patrimônio e não no momento do falecimento; b) é necessário manter o mínimo para sobrevivência, ou seja, não se pode dispor da integralidade dos bens mesmo no caso da realização da chamada partilha em vida. No Capítulo I foi apresentada uma breve análise dos instrumentos de planejamento sucessório, sendo destacado o quadro abaixo com as principais diferenças dos institutos utilizados: doações e testamento. Doação Sujeita-se à sistemática de tributação vigente no momento da doação (efeito inter vivos) Deve ser respeitada a legítima Não é considerada herança Ato bilateral - pode ser revogada apenas nos casos previstos em lei (ex.: ingratidão) Testamento Sujeita-se à sistemática de tributação vigente no momento do falecimento (efeito causa mortis) Deve ser respeitada a legítima Será considerado herança ou legado Ato unilateral - pode ser modificado pelo testador a qualquer tempo (vale o último) A seguir, adentraremos um pouco mais o tema destacando sobretudo os pontos que caracterizam estes institutos. A. DOAÇÕES A doação nada mais é do que a transferência de um bem à outra pessoa sem qualquer contraprestação em troca. Ao contrário da compra e venda, o doador não recebe nada por transferir sua propriedade à outrem, sendo uma transferência gratuita. A doação de pais para filho, ou ainda de um cônjuge a outro é possível e meio eficaz para a realização da sucessão em vida. Vale lembrar que, no regime de casamento da comunhão universal de bens, não há que se falar em doação de bens entre cônjuges, uma vez que, como visto acima, não há bens individuais passíveis de doação entre o casal. Através da doação, antecipa-se a transferência do bem ao herdeiro que o receberia no momento do recebimento da herança. Adianta-se, também, o pagamento do tributo, como será visto em capítulo específico sobre o tema. Cabe aqui destacar que não cabe doação de bem futuro, sendo que é vedada doação de bens para após a morte. Em assim desejando, deve ser utilizado o instituto do testamento, que será visto a seguir. 18

19 É vedada a realização da chamada doação universal, ou seja, quando o doador não resguarda para si sequer bens suficientes para sua subsistência. Para evitar que a doação seja considerada nula por este motivo, é possível que o doador reserve para si parte dos bens ou o usufruto, transferindo apenas a nua propriedade ao donatário. O instituto do usufruto será melhor analisado no item seguinte. A doação deve sempre obedecer aos limites legais impostos, sendo que o doador apenas pode dispor daquilo que poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, ou seja, a doação não destinada a todos os herdeiros necessários pode ser realizada apenas sobre 50% dos bens do doador (parcela disponível) devendo este valor ser verificado no momento da liberalidade e não quando da abertura da sucessão. Quando utilizada para fins de planejamento sucessório, importante manter a equivalência dos bens doados entre os filhos ou herdeiros necessários. O pai pode doar os bens em condomínio aos filhos, ou seja, cada um ficará com uma quota parte do imóvel ou dos bens específicos para cada filho, devendo, neste caso, tentar ao máximo equiparar os valores doados a cada um. Ao pensar em doação, nos vem à cabeça normalmente a doação sobre bens imóveis. No entanto, é possível realizar doações de valores em espécie, de quotas em determinada sociedade empresária e, inclusive, de quotas em fundos de investimento fechado este último a depender das normas internas da instituição financeira que tem a custódia do fundo. A doação sobre bens imóveis deve ser realizada através de instrumento público, e doações em espécie ou quotas pode ser realizada através de instrumento particular. Em todos os contratos, é importante a anuência do cônjuge do doador e dos demais herdeiros (caso a doação seja realizada apenas para parte deles), a fim de se evitar discussões futuras. A doação transfere desde sua realização a propriedade do bem ao donatário, o qual faz com que muitos fiquem reticentes quanto à sua realização por terem o receio de perderem o controle de seu patrimônio ou não poderem usufruir de seus bens. É possível, porém, instituir cláusulas no contrato de doação que garantam ao doador continuar usufruindo de seus bens, possibilitando que ele continue com a administração dos mesmos e não dependa de aprovação dos donatários para tomar decisões. Usufruto A principal cláusula para se manter a autonomia do doador sobre o bem doado é a instituição do usufruto vitalício. Através deste, o doador então usufrutuário tem direitos sobre os frutos e rendimentos dos bens doados. Ao se instituir o usufruto, é transferida no momento da doação apenas a nua propriedade do bem. A propriedade plena apenas será recebida no momento da extinção do usufruto, ou seja, com a falta do doador. Alguns exemplos de usufruto sobre bens doados: - Imóvel alugado para um terceiro: pode ter a sua propriedade imediatamente transferida para um ou mais herdeiros, com a reserva vitalícia dos direitos de administração do bem imóvel e recebimento dos alugueres pelo doador; 19

20 - Participações societárias em empresas: pode ter a propriedade das ações ou quotas imediatamente transferidas para um ou mais herdeiros, com a reserva vitalícia dos direitos de sócio, administração e recebimento dos lucros pelo doador; - Participações em fundos de investimento fechados: pode ter a propriedade das quotas imediatamente transferidas para um ou mais herdeiros, com a reserva vitalícia dos direitos de sócio, administração e recebimento dos rendimentos pelo doador; A depender da situação concreta, o usufruto pode ser recomendável em relação aos direitos políticos e patrimoniais, em outros somente para os direitos políticos. Pode, ainda, ter prazo vitalício ou de data determinada. No Capítulo Tributário também discorremos sobre os efeitos tributários do ITCMD sobre o usufruto. Cláusulas restritivas Pode ainda, o doador prever cláusulas que limitam a extensão dos efeitos do bem no patrimônio do beneficiário da doação (donatário). A inclusão destes ônus é importantíssima a depender do regime de casamento do donatário, para evitar a comunicação deste bem com o cônjuge, por exemplo. Estas limitações podem ser impostas também no testamento. Alguns exemplos de cláusulas utilizadas em doações: - Impenhorabilidade: a imposição pelo doador da cláusula de impenhorabilidade visa proteger o bem de eventuais credores que o donatário possa vir a ter. - Incomunicabilidade: através da previsão desta cláusula, o doador ou testador determinam que os bens transferidos não se comunicarão com o patrimônio do cônjuge do herdeiro, independentemente do regime de bens do casamento que este venha a contrair ou já mantenha. Independentemente do motivo de eventual rompimento da relação conjugal do herdeiro que recebeu o bem, este não será objeto de partilha. Destaca-se que a incomunicabilidade não atingirá frutos ou rendimentos deste bem. Ou seja, caso o bem venha a ser vendido futuramente, na constância de casamento do herdeiro, o provento tido por esta venda se comunicará. Por este motivo, a fim de resguardar a vontade do doador de manter o bem sempre em sua família, deve a cláusula de incomunicabilidade vir sempre acompanhada da incomunicabilidade sobre os frutos e rendimentos, bem como de previsão de inalienabilidade. Inalienabilidade: deve ser utilizada quando o doador não quer que o bem seja vendido pelo donatário, garantindo, assim, que o bem será mantido no patrimônio da família. Com a instituição desta cláusula, o donatário não poderá dispor dos bens seja a título oneroso ou gratuito. A previsão de inalienabilidade cria um ônus real sobre o imóvel, devendo ser averbada no registro de imóveis. Uma vez que impede que o bem seja vendido, destaca-se a importância de se impor um limite temporal para a vigência desta cláusula, pois, ao contrário, o bem ficará impedido de ser vendido para sempre. Sua vigência pode ser limitada por determinado período de tempo (20 anos, por exemplo) ou ainda até o momento de falecimento do doador. 20

21 Reversibilidade: esta cláusula assegura que o bem, ocorrendo o falecimento do donatário antes do doador, retornará ao patrimônio do doador. Assim, este bem, muito embora faça parte do patrimônio do donatário, não passará aos seus herdeiros, mas sim voltará ao doador. Caso esta cláusula não esteja presente na doação e ocorrendo o evento do falecimento do donatário antes do doador, o bem será objeto da partilha em inventário do donatário. As cláusulas de ônus, no entanto continuarão valendo. Ou seja, existindo a cláusula de usufruto, por exemplo, esta continuará em vigor. Cuidados necessários Como destacado anteriormente, os bens recebidos por doação devem ser levados à colação (informados e computados) no processo de inventário, salvo se destinados de forma igualitária para todos herdeiros necessários. É possível, ainda, a dispensa da colação quando a doação trouxer disposição expressa nesse sentido e seja advinda da parcela disponível do patrimônio do doador. A colação tem como objetivo verificar se não foi ferida a parcela da legítima de nenhum dos herdeiros, e caso houver qualquer lesão à legitima de algum herdeiro o que recebeu a mais deverá realizar a compensação deste valor aos demais herdeiros. A legislação brasileira expressamente prevê que as doações realizadas de ascendente à descendente ou então entre cônjuges, configura adiantamento de legítima, devendo, portanto, serem levadas à colação. Pode, no entanto, o doador expressamente prever, no momento da doação, que o bem doado é oriundo da parcela disponível de seu patrimônio, afastando, assim, o dever do herdeiro de levar a doação recebida à colação. Destaca-se que o momento de aferição da disponibilidade ou não do patrimônio é no momento da realização do ato, e não no momento do falecimento do doador. Se o patrimônio do doador for suficiente para que o bem doado seja considerado de sua parcela disponível, é interessante o afastamento do dever de colação, uma vez que evita maiores problemas quando da realização do inventário. Ao se realizar, além de doações, também testamento, deverá haver impreterivelmente o processo de inventário judicial 4. No entanto, este deverá ter, como objeto, a partilha unicamente dos bens não contemplados pelas doações realizadas, o que o torna mais rápido e minimiza a ocorrência de discussões familiares comumente presentes no decurso do doloroso processo de inventário. B. TESTAMENTO Vamos agora esclarecer o que vem a ser o testamento e o que nele pode ser previsto, tentando, assim, mostrar que, muitas vezes, ele pode ser um instrumento importante no planejamento sucessório. A realização de testamento é o meio pelo qual se pode determinar a destinação que será dada à herança. Ao contrário da doação, seus efeitos se darão apenas com o falecimento (pós mortem). 4 Condição que pode ser afastada futuramente em decorrência do Novo Código de Processo Civil o registro do testamento, no entanto, deverá continuar sendo realizado exclusivamente no judiciário. 21

22 A legislação brasileira determina quem são os herdeiros necessários e ainda destina a eles 50% dos bens que vierem a ser inventariados. Não há como se alterar a destinação desta parcela do patrimônio, chamada de legítima. O meio pelo qual uma pessoa pode expressar sua vontade para determinar sobre a disposição da parcela disponível de seu patrimônio os outros 50% - é através do testamento. Além de declarações de cunho patrimonial, o testamento pode trazer previsões de cunho não patrimonial, como: nomeação de inventariante, nomeação de testamenteiro, desejo de doação de órgão, nomeação de curador ou tutor para um filho menor ou incapaz, doações para terceiros, destinação dos pertences pessoais, homenagens, aconselhamentos, entre outros. Apesar do direito brasileiro aceitar a realização de testamento através de instrumento particular, aconselhase a realização de testamento através de instrumento público. O procedimento de realização do testamento é bastante simples, devendo o testador comparecer no cartório para realizar suas declarações de última vontade, recomendável o acompanhamento de advogado de sua confiança. Vale lembrar que estas declarações devem respeitar a legislação em vigor e manifestar a livre vontade do testador, sob pena de ser declarada sua nulidade. Ponto importante é que o testamento pode ser alterado quantas vezes forem necessárias, sendo que sempre a versão anterior será revogada pela posterior. Vale destacar ainda que apenas através do testamento é que é possível se deixar o chamado legado, ou seja, um bem específico para determinada pessoa. É o caso, por exemplo, de uma mãe querer deixar determinada joia para a filha ou neta. Em um testamento poderá existir a figura tanto do herdeiro como do legatário. Neste caso, o testador deixará, por exemplo, ¼ de sua herança para X e determinado bem apenas para Y. Neste exemplo, X será herdeiro e Y legatário pois receberá um bem específico e não um montante sobre a herança. Podese dizer que a principal diferença é que no legado, além de se determinar um bem específico, não há responsabilidade por dívidas do espólio. No Brasil, no entanto, não é muito comum a utilização do legado, o que se dá também pela pouca utilização do testamento em si. Assim, o testamento pode e deve ser utilizado como meio inclusive de planejamento sucessório. Ele pode ser instrumento relevante para se determinar a destinação de certos bens ou da parcela disponível do patrimônio da pessoa. Ao contrário da doação, as disposições testamentárias terão efeitos unicamente após a falta do testador. Abaixo, realizamos um breve check list para auxiliar na determinação das disposições testamentárias: Destinação da parte disponível dos bens do testador, ou seja, destinação de 50% do patrimônio existente no momento da realização do testamento (podem inclusive ser deixados bens para não herdeiros, obedecendo-se o limite legal); Desejo de doação de órgãos; Desejo de cremação com determinação da destinação das cinzas; Desejos com relação ao funeral; Nomeação de curador ou tutor para filho menor ou incapaz, bem como expressão de vontade quanto à educação/criação deste herdeiro; 22

23 Destinação de pertences pessoais (tais como joias, coleções); Reconhecimento de filiação, bem como declaração de direitos à nascituros; Declaração de vontade quanto à sua sucessão em determinado negócio ou atividade; Nomeação de testamenteiro; Nomeação de inventariante. C. PARTILHA EM VIDA Como visto, a doação é ato de liberalidade do doador, podendo ser realizada de pai para filho independentemente da anuência dos demais herdeiros, se assim houver. Esta é uma diferença importante do contrato de compra e venda firmado entre pai e filho, por exemplo. Neste caso, é necessária anuência dos demais herdeiros e cônjuge sob pena do ato ser considerado anulável. A legislação brasileira não veda a realização da chamada partilha em vida, desde que o doador mantenha para si renda mínima para sua sobrevivência. Pode o ascendente realizar a partilha-doação, através de ato inter vivos ou então a partilha-testamento, com a distribuição dos bens entre os herdeiros necessários para o momento após a sua falta. A partilha em vida será sempre uma partilha-doação, tendo, assim como a doação, natureza contratual. Deve-se observar o limite do patrimônio disponível, sob pena de anulação do ato. A partilha em vida tem como principal objetivo minimizar discussões futuras sobre a destinação dos bens, sendo que o ascendente, através de doação ou testamento, realiza a previsão de como seus bens deverão ser partilhados após a sua falta. A partilha em vida é tida como um negócio jurídico, podendo ser anulada por vício de vontade. Frisa-se, novamente, que a partilha realizada através de doação é um ato inter vivos, sendo que apenas após o falecimento são tidos como herdeiros. Assim, a partilha em vida ocorre quando o ascendente realiza doações de seus bens aos descendentes, já prevendo assim como será a divisão destes após a sua falta. Os donatários recebem a posse do bem de imediato, sendo que, após o falecimento do doador, tem sua condição alterada de donatário para herdeiro. Importante que na partilha em vida não ocorra qualquer diferença na distribuição de bens entre os herdeiros, evitando-se, assim, discussão sobre a validade dos negócios jurídicos realizados. Para afastar qualquer discussão, devem todos os herdeiros anuir nos atos realizados e participar das decisões que estão sendo tomadas. Pode-se dizer que ocorrendo a partilha em vida, com anuência de todos os herdeiros, de todos os bens de determinada pessoa, sequer será necessária a abertura do processo de inventário. A posse e propriedade já foi transferida no momento da doação, sendo que, após o falecimento do doador, caso exista a previsão de usufruto ou outro ônus até o momento do falecimento, deve ser dada a notícia ao competente registro de imóveis para que este faça as anotações necessárias, sem necessidade de processo de inventário para tal fim. 23