DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CINCO CARGOS DE PROCURADOR DO MUNICIPIO DE SÃO GONÇALO. ALEGAÇAO DOS IMPETRANTES

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1 Décima Nona Câmara Cível Mandado de Segurança nº Impetrantes: CICERO DE MESQUITA REGA HENRIQUES TEIXEIRA E OUTROS Impetrado: EXMO SRA PREFEITA DO MUNICIPIO DO SÃO GONÇALO Relator: Des. Guaraci de Campos Vianna MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CINCO CARGOS DE PROCURADOR DO MUNICIPIO DE SÃO GONÇALO. ALEGAÇAO DOS IMPETRANTES DE NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, PARA EXERCER A FUNÇÃO DE PROCURADOR MUNICIPAL EM DETRIMENTO AOS DIREITOS DOS CONCURSADOS. IRRELEVÂNCIA. EDIÇÃO DE LEI MUNICIPAL QUE CRIA 50 VAGAS PARA O CARGO DE PROCURADOR. EDITAL QUE PREVÊ A AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS, CASO HA CARGOS A SEREM PREENCHIDOS NO PERIODO DE VALIDADE DO CERTAME. LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO JULGAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO APRESENTADA PELO IMPETRADO QUE SE REJEITA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO, PORQUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS NOTAS OU DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. O direito à nomeação e posse decorre da existência de cargos vagos e de sua previsão no edital. 2. Inobstante a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha conferido o direito subjetivo à nomeação tão somente àqueles candidatos que tenham sido aprovados dentro do número de vagas previstas para o edital que regula o certame, certo é que os impetrantes lograram comprovar que existem 50 cargos de Procurador do Município de São Gonçalo criados por lei editada no ano da homologação do edital. 3. Afigura-se extreme de dúvida que a lei municipal n. 176/2008, que criou os cargos em comissão ora atacados pelos impetrados como sendo usurpadores de

2 função pública restrita de Procurador foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial, através do julgamento da Representação de Incostitucionalidade n Embora julgada inconstitucional pelo Órgão Especial, registre-se que, descabe, aqui, a exclusão dos comissionados dos respectivos cargos, bem como, a declaração de impedimento de que exerçam a função de procurador municipal, posto que repercutiria na esfera de direitos de terceiros, os quais sequer integram a lide. 5. Entretanto a decisão sobre os cargos comissionados não repercute no direito posto em debate neste processo, posto que os candidatos concursados para o cargo efetivo de Procurador não podem ser nomeados e empossados nos cargos comissionados, os quais, por serem demissíveis ad nutum, possuem natureza diversa. 6. O exercício das funções comissionadas, bem como sua nomeação dentro da discricionariedade administrativa, não gera direito ou expectativa de nomeação para cargos efetivos. 7. Assim, dentro da previsão do edital, havendo cargos efetivos vagos de procurador, o direito de nomeação e posse dos impetrantes deve ser assegurado, dentro da ordem de classificação, e nos limites estabelecidos no edital do concurso. 8. Pelo exposto, concede-se parcialmente a ordem para, dentro da previsão do edital, havendo cargos vagos, declarar o direito dos impetrantes à nomeação e posse, respeitando-se a ordem classificatória. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº em que é Impetrantes: CICERO DE MESQUITA REGA HENRIQUES TEIXEIRA E OUTROS sendo Impetrado: EXMº SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO. ACORDAM os Desembargadores da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por

3 unanimidade de votos, EM CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do Des. Relator. Rio de janeiro, 16 de outubro de GUARACI DE CAMPOS VIANNA DESEMBARGADOR RELATOR RELATÓRIO E VOTO Cuida-se de mandado de segurança interposto por CICERO DE MESQUITA REGA HENRIQUES TEIXEIRA E OUTROS em face do EXMO SRA PREFEITA DO MUNICIPIO DO SÃO GONÇALO, requerendo, liminarmente, seja dada segurança para que os impetrantes sejam nomeados e empossados no cargo de Procurador do Município de São Gonçalo, observando-se as prerrogativas e atribuições do cargo previstas no Edital n. 003/PMSG/RJ. Aduzem os impetrantes, em síntese, que prestaram concurso para o cargo de Procurador do Município de São Gonçalo, logrando êxito no certame. Afirma que embora o edital tenha previsto o número de cinco vagas, foram criados cinquenta cargos de Procurador, através da lei 326/2011, portanto, existem vagas para os cargos os quais prestaram concurso e que os mesmos estão sendo ocupados por

4 servidores contratados, o que contraria expressa determinação contida no artigo 37, II da Constituição Federal. Ainda, que haveria vagas a serem preenchidas na Procuradoria do Município em um total de 25, o que possibilitaria a nomeação de quase todos os aprovados no aludido certame público. Continuam, fazendo referência a investidura em cargo público sem a realização de concurso, chamando a atenção para o fato de que esta prática é inconstitucional e, os atos dela decorrentes, nulos. Asseveram que o problema não seria um fato novo já havendo antecedentes em relação a este procedimento vedado pela Constituição no tocante ao Município de São Gonçalo e que este ETJERJ já teria em decisão anterior deferido a nomeação de candidatos em sede de mandado de segurança, sendo a presente situação similar a que ocorreu no caso paradigma. Esclarecem que haveria representação de inconstitucionalidade neste Egrégio Tribunal de Justiça, sob o nº: que teria como objeto a Lei Municipal 176/2008, que dispõe sobre o quadro de cargos em comissão e funções gratificadas do município de São Gonçalo e que a mesma teria tido sua eficácia parcialmente suspensa em razão da concessão de medida cautelar que teria proibido nomeações futuras com base na mencionada lei. Por fim, aduzem que na Prefeitura Municipal de São Gonçalo, encontra-se em exercício diversos Assessores Jurídicos, exercendo cargos em comissão, no entanto, as mesmas funções destinadas aos Procuradores e, mesmo após a realização do concurso

5 público para provimento das vagas, permanecem indebitamente desempenhando as funções do cargo em detrimento dos concursados aprovados. Requerem a concessão da liminar pleiteada a fim de determinar à autoridade coatora que nomeie e dê posse aos impetrantes imediatamente. No mérito requer seja o writ julgado integralmente procedente, reconhecendo seu o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo, confirmando a liminar requerida e que seja reconhecida a inconstitucionalidade e nulidade das nomeações para os cargos em comissão realizadas no âmbito da PGM de São Gonçalo. Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 229/231). Informações prestadas (fls. 234/237). (fls. 245/248). 257/260). Peça interposta pelos impetrantes, aduzindo fatos novos Contrarrazões da d. Procuradoria do Município (fls. Parecer da d. Procuradoria de Justiça pela concessão parcial da ordem (fls. 262/276). Ratificação da peça interposta pelos impetrantes, com alegação de fatos novos (fls. 278/280). Requisição de novas informações (fls. 295). Resposta em atenção à decisão de fl. 295, apresentada pelo d. Procurador Geral do Município (fl. 303/304).

6 É a síntese do necessário. Passa-se ao Voto. Ab initio, rejeita-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido apresentada pelo impetrado, haja vista que, na presente hipótese, não há que se falar em litisconsórcio necessário, porque não há possibilidade de alteração das notas ou da ordem de classificação e convocação dos candidatos. No mesmo sentido, os julgados desta e. Corte, conforme jurisprudência do STJ: APELACAO / REEXAME NECESSARIO DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 18/07/ DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO NO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EXCLUSIVAMENTE NO SITE DA FUNRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA ISONOMIA. AFASTADA A PRELIMINAR DE LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSÁRIO. 1 - Meio de convocação que não garante a inequívoca ciência dos candidatos. Violação à norma do art. art. 77, VI, da Constituição estadual, o qual estabelece que "a convocação do aprovado em concurso far-se-á mediante publicação oficial, e por correspondência pessoal". Desrespeito aos princípios da publicidade e da isonomia, pois restringiu o amplo conhecimento pelos candidatos e prejudicou quem não teve acesso à internet em tempo hábil.2 - Manutenção da sentença que concedeu a ordem pleiteada, determinando que o impetrado adote as providências necessárias ao prosseguimento do impetrante nas demais etapas do concurso.apelação A QUAL SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA

7 EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANCA DES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 04/06/ ORGAO ESPECIAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVOCAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. OMISSÕES NO ACÓRDÃO QUANTO À PRELIMINAR DE LISTISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. Não há litisconsórcio necessário, porque não há possibilidade, na hipótese em exame, de alteração das notas ou da ordem de classificação e convocação dos candidatos, consoante precedentes do STJ.O egrégio STJ também já se manifestou no sentido de que mesmo expirado o prazo de validade do concurso público há interesse processual do candidato na impetração de mandado de segurança.embora tais temas não tenham tido expressa manifestação no acórdão embargado, reconhece-se que o exame deles não altera o reconhecimento do direito líquido e certo da parte impetrante.dá-se provimento ao recurso, para sanar os vícios de omissão, permanecendo inalterado o dispositivo do acórdão concessivo da ordem. No mérito, é de conhecimento geral que o edital apresenta-se como a lei que rege o concurso a ser realizado, devendo as regras ali insertas serem fielmente cumpridas, tanto pela Administração quanto pelos candidatos. Restou demonstrado nos autos que os impetrantes foram aprovados em 18ª, 22ª, 24ª, 27ª, 13ª, 29ª e 26ª, respectivamente, no concurso público destinado ao provimento do cargo de procurador municipal, o qual ofereceu, inicialmente, 05 vagas, fato este não contestado pelo réu.

8 Do mesmo modo, restou demonstrado que os candidatos classificados até quinto lugares foram devidamente nomeados e empossados para o citado cargo. Alegam os impetrantes que o impetrado ao recrutar profissionais para o exercício de atividade considerada essencial, sem que tenha restado evidenciada qualquer excepcionalidade a embasar a nomeação de comissionados, agiu sem observância dos mais comezinhos princípios que norteiam a atividade administrativa, dentre eles o da moralidade e da legalidade. Sobre tal aspecto, esclarece-se que, não há vinculação para preenchimento de cargos efetivos de Procurador com os cargos comissionados, fazendo-se necessária a distinção entre os cargos e as funções. Na administração pública existem cargos de provimento efetivo (como o de procurador), cargos de provimento temporário demissíveis ad nutum (como em comissão) e contratação terceirizada (exemplo dos funcionários que prestam serviço na administração pública, no entanto, funcionários de empresas contratadas pelo ente público). Quanto às funções (a serem exercidas pelos ocupantes de cargo), uma coisa é nomeação e posse para o cargo e outra é o exercício da função. Os desvios de função podem ser corrigidos (ex. um motorista exercer a função de auxiliar administrativo), mas não geram direito à nomeação.

9 O direito à nomeação e posse decorre da existência de cargos vagos e de sua previsão no edital. Como se extrai do edital (fls. 188), o item 1.2.1, no período de validade do concurso, garante aos candidatos aprovados, ou seja, aos impetrantes, o direito de nomeação, caso seja ampliado o número de vagas de Procurador. Eis o que diz o item do Edital n. 003/PMSG/RJ: O número de vagas apresentadas no Concurso Público poderá ser ampliado durante o prazo de validade do Certame, desde que haja dotação orçamentaria própria e disponível, ou ainda decorrente da insurgência de novas vagas, em razão de vacância ou da criação ex vi. Note-se que inobstante a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha conferido o direito subjetivo à nomeação tão somente àqueles candidatos que tenham sido aprovados dentro do número de vagas previstas para o edital que regula o certame, certo é que os impetrantes lograram comprovar que existem 50 cargos de Procurador do Município de São Gonçalo criados por lei editada no ano da homologação do edital. Por conseguinte, afigura-se extreme de dúvida que a lei municipal n. 176/2008, que criou os cargos em comissão ora atacados pelos impetrados como sendo usurpadores de função pública restrita de Procurador foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial, através

10 do julgamento da Representação de Incostitucionalidade n No entanto, embora julgada inconstitucional pelo Órgão Especial, registre-se que, descabe, aqui, a exclusão dos comissionados dos respectivos cargos, bem como, a declaração de impedimento de que exerçam a função de procurador municipal, posto que repercutiria na esfera de direitos de terceiros, os quais sequer integram a lide. Entretanto a decisão sobre os cargos comissionados não repercute no direito posto em debate neste processo, posto que os candidatos concursados para o cargo efetivo de Procurador não podem ser nomeados e empossados nos cargos comissionados, os quais, por serem demissíveis ad nutum, possuem natureza diversa. O exercício das funções comissionadas, bem como sua nomeação dentro da discricionariedade administrativa, não gera direito ou expectativa de nomeação para cargos efetivos. Assim, dentro da previsão do edital, havendo cargos vagos, concede-se a ordem para assegurar dentro da ordem de classificação a nomeação e posse dos candidatos aprovados, respeitandose o limite de cargos efetivos de Procurador vagos. Pelo exposto, concede-se parcialmente a ordem para, dentro da previsão do edital, havendo cargos vagos, declarar o direito

11 dos impetrantes à nomeação e posse, respeitando-se a ordem classificatória. Rio de janeiro, 16 de outubro de GUARACI DE CAMPOS VIANNA DESEMBARGADOR RELATOR Certificado por DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço Data: 18/10/ :16:27Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: Tot. Pag.: 11