ASSUNTO: Acumulação remunerada de cargos com proventos

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1 PARECER Nº 1088/2004 PROCESSO Nº INTERESSADO: Gabinete do Prefeito ASSUNTO: Acumulação remunerada de cargos com proventos Acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas com proventos. Impossibilidade de tríplice acumulação. Proventos de regime próprio de previdência devem ser considerados como se remuneração pelo exercício cargo fossem para fins de acumulação. Vedação de acumular remunerações de dois cargos de professor com proventos de regime previdenciário próprio. Inteligência do 10, do art. 37, da CF, acrescentado pela EC 20/98. Consultou-nos a Assessoria Jurídica do Gabinete do Prefeito acerca da possibilidade de acumulação remunerada de vencimentos com proventos do serviço público, visando solucionar o problema da percepção simultânea das remunerações de dois cargos de professor com proventos de regime previdenciário próprio por parte de servidora que ingressou no serviço municipal após 15/12/98. Acerca dos assuntos já se pronunciaram a ASSEJUR/SMED e a ASSETEC/CEDRE/SMA, ambas no processo administrativo , concluindo pela possibilidade de acumulação remunerada de dois cargos com os proventos de uma aposentadoria de professor. Tais pronunciamentos sobre a acumulação fundaram-se no argumento de que o aposentado deixa de ocupar cargo público, não sendo afetados pela vedação constitucional de acumulação de proventos com remuneração. 1

2 Em sede de análise de precedentes, registra-se que não foram localizados pareceres ou informações emitidos após o advento da Emenda Constitucional 20/98 por esta Procuradoria Municipal acerca da acumulação remunerada de cargos com proventos. Todavia, antes da citada Emenda, a PGM pronunciou-se sobre matéria similar através do Parecer 739/93, de lavra da Dra. Andrea Teichmann Vizzotto, que adiante será comentado. consulta. Findo este breve relatório, passamos a responder a Até o advento da EC 20/98 não existiam limitações constitucionais ao acúmulo de duas remunerações do serviço público ativo com proventos de regime previdenciário próprio, consoante inteligente manifestação doutrinária, de autoria de Celso Antônio Bandeira de Mello, transcrita na fl. 12 do processo Porém, a doutrina invocada pela ASSEJUR/SMED é datada de 1990, ou seja, é anterior à Emenda Constitucional 20/98, que alterou substancialmente o regramento soberano acerca da matéria em análise. A partir de 16/12/1998, a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas estendeu-se aos proventos, uma vez que foi acrescido o 10 ao art. 37, da Constituição Federal, com a seguinte redação: Art º. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Primeiramente, para responder a presente consulta sem desviar da matéria, devemos desconsiderar a parte final da redação do dispositivo, eis que para o caso corrente não interessa discorrer sobre os cargos eletivos e os comissionados. Portanto, a análise voltar-se-á para a (im)possibilidade de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções com proventos. A redação deste dispositivo constitucional enseja duas distintas interpretações. Porém, certo é que ele veda o acúmulo remunerado de qualquer cargo, emprego ou função dos servidores civis, exceto daqueles 2

3 acumuláveis, 1 com os proventos de regimes próprios de previdência, sejam estes do serviço civil ou militar. As duas leituras possíveis do citado dispositivo são: 1ª - os proventos de regime próprio são considerados como se remuneração de cargo, emprego ou função pública fossem para fins de acumulação; logo um professor ou profissional da saúde aposentado poderá acumular os proventos com a remuneração de apenas um cargo, emprego ou função pública; 2ª - as remunerações de dois cargos, empregos ou funções públicas acumuláveis são compatíveis com a percepção simultânea de proventos de regime previdenciário próprio. Das distintas interpretações do citado dispositivo constitucional, a primeira acima referida é a que melhor atende o disposto na Lei Maior, pois a regra é a não acumulação e a exceção é a acumulação, de dois cargos. Tanto assim, que o texto constitucional primeiramente veda o acúmulo. Após excetua algumas hipóteses de acumulação. Portanto, na dúvida ou no caso de cargos não mencionados nos inciso XVI e XVII da CF, há de se concluir pela impossibilidade de acumulação. Veja-se o teor da ementa de acórdão infra: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO, CUMULAÇÃO DE CARGS. PROFISSIONAL DE SAÚDE PROFISSÃO REGULAMENTADA. 1. SÃO ACUMULÁVEIS A TEOR DO ART-37, XVI, C, DA CF/88, DOIS CARGOS OU EMPREGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE COM PROFISSÕES REGULAMENTADAS, OU SEJA, COM ATRAIBUIÇÕES FIXADAS EM LEI. AS SITUAÇÕES DE PERMISSIBILIDADE DA ACULUAÇÃO DE CARGOS RECLAMAM EXEGESE ESTRITA. 2. SEGURANÇA DENEGADA. VOTO VENCIDO (MS , 2º GCC, TJRS, Rel. Des. Araken de Assis, julgado em 9/5/2003) Sobre a interpretação restritiva da permissão de acumular, oportuno invocar o parecer 739/93, de da Procuradora Andrea Teichmann Vizzotto, assim ementado: EMENTA: Acúmulo de cargos, empregos ou funções públicas. A regra geral é a da não acumulação. As exceções estão taxativamente elencadas no texto da Lei Maior, nas condições ali estabelecidas. 1 Os incisos XVI e XVII, da CF permitem a acumulação de dois cargos, empregos ou funções da administração pública direta e indireta apenas nos casos de: - dois de professor; - um de professor com outro, técnico ou científico; - dois de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 3

4 Impossibilidade de acúmulo de cargo exercido com dedicação exclusiva, pela própria natureza do regime de trabalho. Exame da possibilidade de cedência do servidor para o exercício de cargo em comissão no Município, mediante celebração de convênio. trecho seguinte: Dentre os fundamentos do citado Parecer, destaca-se o Face a isso, as exceções sempre foram exaustivamente previstas na Carta Federal. Atualmente somente é possível o acúmulo de duas posições de professor, duas de médico, uma posição de professor com outra técnica ou científica (art. 37, XVI e uma posição de juiz com uma de magistério, situação estendida aos membros do Ministério Público (art. 95, parágrafo único, I e art. 128, II, letra d ). A Emenda Constitucional 20/98 é dotada do espírito de limitar o desembolso de valores dos cofres públicos para o pagamento de benefícios previdenciários. Tanto assim, que estabeleceu idade mínima para a aposentadoria e o adicional chamado pedágio, além da vedação de cômputo de tempo de serviço ficto, dentre outros. Farta é a jurisprudência a conferir suporte às conclusões deste Parecer. Afora as ementas aqui transcritas, outras decisões judiciais confortam a tese que está sendo defendida no presente. Informamos alguns números: MS e MS , ambos do TJRS; e RE , RE e MS , estes do STF. Como se vê, todos os números informados são de TJRS e do STF, eis que são os tribunais competentes para apreciar eventuais demandas judiciais acerca da matéria em que for parte o Município de Porto Alegre. Veja-se um dos acórdãos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Administrativo. Funcionalismo Público Acumulação de cargos. 2. Acórdão que concedeu mandado de segurança contra ato administrativo que afirmou a inviabilidade de tríplice acúmulo no serviço público. 3. Alegação de ofensa ao art. 37, XVI e XVII, da CF/88, e art. 99, 2º, da CF pretérita. 4. A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, empregos ou funções acumuláveis na atividade, Precedente do Plenário RE Entendimento equivocado no sentido de, na proibição de não acumular, não se incluem os proventos. RE SP. 5. Recurso conhecido e provido, para cassar a segurança. (R.E , 2ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, D.J. 22/2/2002) 4

5 Não é distinta a orientação da doutrina posterior à Emenda 20/98. Na obra denominada Constituição do Brasil Interpretada, Alexandre de Moraes escreveu: A previsão constitucional é excepcional e taxativa, vedando-se a edição de atos normativos extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional à amplitude do livre exercício da profissão. Canotilho e Vital Moreira, ao analisarem semelhante regra da Constituição portuguesa (art. 269, que acarreta a regra de cada servidor público somente poder ocupar um lugar nas entidades públicas, apontam que somente a previsão expressa do texto constitucional, imposta em face do interesse coletivo, afasta eventual colidência com o livre exercício da profissão, pois concluem no sentido de que esta proibição de acumulação em nada contraria a liberdade de profissão, pois, além de não atingir o conteúdo essencial do direito, é certamente uma das restrições impostas pelo interesse coletivo. (2ª edição, Atlas, 2003, p. 877) Além de que, se para todos os demais cargos, empregos e funções, exceto aqueles referidos no art. 37, XVI e XVII, da Constituição, a remuneração permitida é una e inacumulável com proventos, seria ilógico concluir que os detentores de cargos acumuláveis ainda os possam acumular com os proventos, possibilitanto três fontes de renda no Estado. Por que para alguns seria permitida apenas uma folha de pagamento enquanto que para os outros, que já gozavam a prerrogativa da acumulação, não seria vedada o acúmulo das remunerações de dois cargos com os proventos de uma aposentadoria? Ora a intenção da EC 20/98 foi a de limitar para todos a acumulação de vencimentos com proventos, não só para servidores investidos em cargos ou contatados para empregos diversos daqueles referidos no art. 37, XVI e XVII. Aliás, concluir pela possibilidade da tríplice acumulação implica no ferimento da razão de ser da previdência, de natureza securitária. Tanto os arts. 40 e 201, ambos da Constituição Federal, como a doutrina e, ainda, o histórico da previdência, tornam inequívoco que seu objetivo é o de garantir a subsistência do cidadão em caso de idade avançada, invalidez, doença, morte, reclusão, desemprego 2 e proteção à maternidade, dentre outros. Por conseguinte, objetiva evitar o desamparo do cidadão e de sua família quando ele deixar o trabalho, ainda que temporariamente, ou quando falecer. Se o objetivo da previdência é conferir ao cidadão as referidas garantias, protegendo-o da miséria e da exclusão social, significa que os benefícios que substituem a remuneração não podem ser 2 O seguro-desemprego foi referido juntamente com os demais benefícios apenas para demonstrar a razão de ser da previdência. Porém, não se aplica aos servidores estatutários, que gozam de estabilidade. 5

6 interpretados como artifícios de melhoria da renda própria e familiar. Por isso a limitação de acumular a remuneração de apenas um cargo, emprego ou função pública com os proventos nas hipóteses do art. 37, XVI e XVII, da Constituição. No que pesem os sólidos fundamentos jurídicos a motivar a conclusão deste parecer, no sentido da impossibilidade de acumular remuneração de dois cargos, funções ou empregos públicos com proventos de regime próprio, imprescindível registar que algumas tríplice acumulações encontram abrigo constitucional. Trata-se daquelas em que os três vínculos com o Estado são anteriores ao advento da EC 20/98, quando o ordenamento positivo maior não estabelecia tal limitação. Nestes casos, depara-se com o direito adquirido dos servidores que se beneficiam do tríplice acúmulo, conforme acórdão unânime do 2º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa reza: SERVIDOR PÚBLICO ACUMULAÇÃO DE CARGOS. A vedação do art. 37, 10, da CF-88, não se aplica aos inativos que tenham ingressado novamente no serviço público por concurso de prova e títulos até 15DEZ98. Inteligência do art. 11 da EC nº Situação da impetrante típica da acumulação possibilitada pela regra nova. Segurança concedida. (MS , Rel. Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco). No entanto, para aqueles que já possuíam dupla vinculação remuneratória ou uma remuneratória e outra previdenciária anteriormente à Emenda Constitucional 20/98, a partir do advento desta restaram proibidos de estabelecer a terceira fonte de rendimentos no serviço público. Esclarecida a impossibilidade da tríplice acumulação, ressalvado o direito adquirido daqueles cujos vínculos com o Estado datam do período anterior a 16/12/98, passa-se a equacionar o caso que ensejou a emissão do presente Parecer. Afinal, que providencias administrativas deve-se adotar para que a servidora deixe de acumular três rendimentos decorrentes do serviço público estatutário? A resposta que melhor se coaduna com o direito pátrio parece consistir na abertura de procedimento com vista à averiguação da boa-fé ou da má-fé da servidora. Em se constatando a primeira, deve-se a ela conferir o direito de optar por duas das três fontes pagadoras. Em caso contrário (má-fé), recomenda-se a instauração de processo administrativo visando à desconstituição do terceiro vínculo, o qual nasceu viciado por afronta à vedação constitucional, assentada no 10, do art

7 Por todo o exposto, conclui-se que: a) a partir da Emenda Constitucional 20/98, tornase impossível a acumulação remunerada de dois cargos, empregos ou funções públicas previstos nos incisos XVI e XVII, da CF com os proventos de regime próprio de previdência; b) a tríplice acumulação só pode persistir na hipótese de os três vínculos remuneratórios terem sido instituídos antes da Emenda Constitucional 20/98, que acrescentou o 10, ao art. 37, da Carta da República; c) quando a tríplice acumulação configurar-se após a Emenda Constitucional 20/98, imperioso averiguar a boa ou a má-fé do servidor para, na primeira hipótese facultar-lhe a opção e, na segunda hipótese desconstituir o último vínculo estabelecido entre o servidor e o Estado. É o parecer. À superior consideração. Porto Alegre, 29 de dezembro de EDMILSON TODESCHINI Procurador do Município Matr OAB/RS

8 HOMOLOGAÇÃO APROVO o Parecer nº 1088/04, subscrito pelo Procurador Edmilson Todeschini que dispõe sobre a acumulação de cargos na Administração Pública, em especial quanto a inclusão dos proventos dentro do limite excepcionado na Constituição Federal, nos termos do 10 do art. 37, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98. Após registrado, encaminhe-se cópia à EAPE, devolvendo-se o expediente à SMED para cumprimento da orientação desta Procuradoria. Envie-se também cópia do parecer à cidadã interessada e proponente do questionamento constante no expediente administrativo. PGM, 15 de janeiro de ROGERIO FAVRETO Procurador-Geral do Município 8