Aula. Direito Civil TRT 3ª Região. Prof. Rubem Valente. Analista Judiciário área judiciária

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1 Aula 01 Direito Civil TRT 3ª Região Analista Judiciário área judiciária

2 2 20 AULA INAUGURAL Curso de acordo com o Edital nº 1 de 8 de maio de Lei: vigência; aplicação da lei no tempo e no espaço. 2 Integração e interpretação da lei. 3 Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei n.º 9.610/1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. 1. QUESTÕES COMENTADAS QUESTÃO 01 (FCC/ TJ PE/ Juiz Substituto/ 2013) No caso de publicação para corrigir texto de lei publicado com incorreção, a) não haverá novo prazo de vacatio legis depois da nova publicação, se ocorrer antes de a lei ter entrado em vigor. b) tratando-se de lei já em vigor, as correções consideram-se lei nova. c) não se considerarão lei nova as correções, tenha ou não já entrado em vigor o texto incorreto. d) deverá, necessariamente, ser estabelecido um prazo para sua nova entrada em vigor, além de disciplinar as relações jurídicas estabelecidas antes da nova publicação. e) deve o conflito entre os textos ser resolvido pelo juiz por equidade, porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não regula os efeitos da nova publicação de texto de lei. COMENTÁRIO - É o que se encontra descrito no art. 1º, parágrafo 4º, da LINDB. Mais uma questão que aborda o fenômeno da incidência, início da vigência, comprovando que esse tema é bem visitado no concurso em foco. Assim, conclui-se que o famoso art. 1º da Lei de introdução merece cuidados em todos seus parágrafos. GABARITO Letra B.

3 3 20 QUESTÃO 02 (FCC/ TCE/SP / AUDITOR/ 2013) A lei nova é aplicada, em regra, a) a partir do início de sua vigência, respeitando, porém, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. b) a partir do início de sua vigência, independentemente da existência de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. c) a partir da publicação, inclusive durante o prazo de vacatio legis, respeitando, porém, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. d) retroativamente, independentemente da existência de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. e) retroativamente, respeitando, porém, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. COMENTÁRIO - Conforme disposto no art. 6º da LINDB. Nesse sentido, importante esclarecer que a VIGÊNCIA constitui critério puramente temporal da norma, que vai desde o início até a perda de sua validade. A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial (salvo situação de vacância) quando, em tese, todos tomam conhecimento. O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO- RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit actum), ou seja, a idéia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência, os fatos anteriores, juridicamente consolidados (em consonância com a lei do tempo do ato), à vigência da lei nova, regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados.é o caso do direito adquirido, ato juridicamente perfeito e coisa julgada. GABARITO Letra A. QUESTÃO 03 (FCC/ TRT 6ª / ANALISTA JUDICIÁRIO/ 2012) Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia, depois de oficialmente publicada, em a) três meses.

4 4 20 b) noventa dias. c) um mês. d) trinta dias. e) quarenta e cinco dias. COMENTÁRIO - É a regra contida no art. 1º, parágrafo 1º da LINDB. A questão em comento trata do prestigiado art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro nova nomenclatura dada pela Lei nº , de 2010, que, na verdade, denomina de maneira mais precisa a nossa Lei de Introdução, sobredireito ou superdireito, posto que que traz regras norteadoras de outras regras. O mencionado dispositivo trata da regra de incidência, início da vigência, da norma, sendo que trata, também, da regra supletiva da vacância da lei- regra de vacância em hipótese de omissão do legislador. Ocorre que é muito conhecido o caput desse trecho legal, que traz o período de vacância de 45 dias de vacatio legis, após a publicação, para leis com vigência no território nacional. Porém, o 1º, que trata das leis com vigência em estados estrangeiros, que nesse caso possui vacância de três meses, algumas vezes é esquecido. Não raro, questões da FCC trazem essa regra de exceção no intuito de tentar confundir o concursando. Essa questão, porém, não é difícil. GABARITO Letra A. QUESTÃO 04 (FCC/ TRE/PR/ ANALISTA JUDICIÁRIO / 2012) NÃO se destinando a vigência temporária, a lei: a) terá vigor até que outra a modifique ou revogue. b) vigorará enquanto não cair em desuso. c) só poderá ser revogada pela superveniência de nova ordem constitucional. d) somente vigorará, até que outra lei expressamente a revogue. e) não poderá ser revogada.

5 5 20 COMENTÁRIO Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. As leis também têm um ciclo vital: nascem, aplicam-se e permanecem em vigor até serem revogadas. Esses momentos correspondem à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e à cessação de sua vigência. Cessa a vigência da lei com a sua revogação. Não se destinando à vigência temporária, diz o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei tem, com efeito, em regra, caráter permanente: mantém-se em vigor até ser revogada por outra lei. Nisso consiste O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. GABARITO Letra A. QUESTÃO 05 (FCC/ TRT 14ª / Analista/ execução de mandados / 2011) A Lei no XX/09 foi revogada pela Lei no YY/10. Posteriormente, a Lei no ZZ/10 revogou a Lei no YY/10. Nesse caso, salvo disposição em contrário, a Lei no XX/09 a) não se restaura por ter a Lei revogadora perdido a vigência. b) só se restaura se a Lei no YY/10 tiver sido expressamente revogada pela Lei no ZZ/10. c) restaura-se integralmente, independentemente, de novo diploma legal. d) só se restaura se a revogação da Lei no YY/10 for decorrente de incompatibilidade com a Lei no ZZ/10. e) só se restaura se a Lei no ZZ/10 tiver regulamentado inteiramente a matéria de que tratava a Lei no YY/10. COMENTÁRIO - O nosso direito não admite, como regra, a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. Preceitua, com efeito, o 3º do art. 2º da Lei de Introdução que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Não há, portanto, o efeito repristinatório automático, restaurador, da primeira lei revogada,

6 6 20 salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n. 2) pela Lei n. 3, não se restabelece a vigência da Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a repristinação da n. 1. GABARITO Letra A. QUESTÃO 06 (FCC/ TRT 19ª/ Oficial de Justiça / 2014) João cumpre os requisitos para se aposentar. No entanto, algum tempo depois, é editada lei que amplia em 5 anos o prazo para sua aposentação. João a) poderá se aposentar, mas apenas se o requerer no prazo de 15 dias do início da vigência da nova lei. b) terá de aguardar 5 anos para se aposentar, pois a lei nova possui efeito imediato, impondo-se aos fatos passados, pendentes e futuros. c) poderá se aposentar, pois, apesar de possuir efeito imediato, a lei nova deve respeitar o direito que João já havia adquirido. d) terá que aguardar 5 anos para se aposentar, pois o direito somente é adquirido com o seu exercício efetivo. e) poderá se aposentar, pois, apesar de possuir efeito imediato, a lei nova deve respeitar a expectativa que João possuía sobre o direito, por questão de justiça. COMENTÁRIO - A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) e a Lei de Introdução, afinadas com a tendência contemporânea, adotaram, com efeito, o princípio da irretroatividade das leis como regra e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita), quando:não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;

7 7 20 quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra retroatividade não seja usada GABARITO Letra C. QUESTÃO 07 (FCC/ TRT 1ª/ Analista Judiciário / 2013) Ryan, inglês, em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado do Espírito Santo, conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram relacionamento amoroso e casaram-se na cidade de Vitória, onde residiram por cerca de dez anos e adquiriram um imóvel residencial de alto padrão e dois conjuntos comerciais. Do relacionamento entre Ryan e Perla nasceram Pedro e Mariana, também na cidade de Vitória. No mês de Janeiro de 2012 Ryan e Perla mudaram-se definitivamente para a Inglaterra e, no mês de Julho, Ryan faleceu em decorrência de um infarto fulminante. Neste caso, em regra, a sucessão de bens amealhados pelo casal e que estão no Brasil, será regulada pela lei a) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente de eventual conteúdo favorável aos herdeiros da lei inglesa. b) inglesa, tendo em vista a nacionalidade de Ryan. c) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. d) inglesa, tendo em vista o local do falecimento de Ryan. e) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opção no momento da abertura da sucessão. COMENTÁRIO - Rege-se pela lei do domicílio a sucessão causa mortis. Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introdução, a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a lei do domicílio do de cujus, portanto, que rege as condições de validade do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicílio do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder ( 2º do art. 10). A sucessão de bens de estrangeiros situados no País, nesse sentido, será regulada pela lei brasileira em

8 8 20 benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável à lei pessoal do 'de cujus'. GABARITO Letra C. QUESTÃO 08 (FCC/ TRT 4ª/ Juiz substituto / 2012) As regras estabelecidas na Constituição Federal e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a respeito do direito intertemporal a) não admitem em qualquer hipótese lei com efeito retroativo. b) impedem o efeito imediato da lei, apenas para não atingir o ato jurídico perfeito. c) preservam a coisa julgada dos efeitos da lei nova, mas não o direito adquirido, nem o ato jurídico perfeito. d) permitem sempre a prevalência das normas de ordem pública, em relação ao direito adquirido. e) estabelecem a coexistência da regra do efeito imediato da lei com a vedação de ela prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. COMENTÁRIO - É retroativa a norma que atinge efeitos de atos jurídicos praticados sob a égide da norma revogada. É irretroativa a que não se aplica às situações constituídas anteriormente. Não se pode aceitar esses princípios como absolutos, pois razões de ordem político-legislativa podem recomendar que, em determinada situação, a lei seja retroativa, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LINDB, art. 6º, 1º e 2º). GABARITO Letra E. QUESTÃO 09 (FCC/ TRF 2ª/ Analista execução de mandados / 2012) Considere as seguintes assertivas a respeito da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro: I. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

9 9 20 II. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revoga a lei anterior. III. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. IV. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Está correto o que consta APENAS em a) I e III. b) I, III e IV. c) III e IV. d) II e IV. e) I, II e IV. COMENTÁRIO I) Certa - art.1 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. II) Errada - Art.1 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. III) Certa - 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder IV) Certa - Art. 6º, parágrafo primeiro: Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. GABARITO Letra B. QUESTÃO 10 (FCC/ PGE/MT / 2011) É correto afirmar que, a) salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País, 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente promulgada. b) nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 90 (noventa) dias depois de oficialmente promulgada.

10 10 20 c) se antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo de início de sua vigência começará a correr da data da primeira publicação. d) não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. e) a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, sempre revoga a anterior. COMENTÁRIO - A VIGÊNCIA da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial quando, em tese, todos tomam conhecimento. Por ficção jurídica do artigo 3º, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O artigo 1º da LINDB trata o início de vigência temporal das leis. Porém, existem três hipóteses de vacatio legis: a) ter sido fixada data posterior para momento de início de efeitos; b) dever entrar em vigor 45 após publicada, em face de omissão de norma explícita; c) estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente - normas de eficácia limitada salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País, 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente PUBLICADA, sendo que nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 MESES depois de oficialmente publicada. POR OUTRO LADO, se antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo de início de sua vigência começará a correr da NOVA publicação. Assim, lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par (ao lado) das já existentes, NAO revoga NEM MODIFICA a anterior. GABARITO Letra D. QUESTÃO 11 (FCC/ TRE/RN/ Analista judiciário / 2011) A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. No caso de casamento, tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do a) primeiro domicílio conjugal.

11 11 20 b) último domicílio conjugal. c) qualquer domicílio conjugal estabelecido por mais de um ano. d) domicílio da mulher anterior ao casamento. e) qualquer domicílio conjugal estabelecido por mais de três anos. COMENTÁRIO - O 1º do art. 7º da Lei de Introdução prescreve: Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentosdirimentes e às formalidades da celebração. Ainda que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira será aplicável (lex loci actus), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes, absolutos erelativos (CC, arts , 1.548, I, e 1.550). Não será, porém, aplicável com relação aos impedimentos proibitivos ou meramente impedientes (art ), que não invalidam o casamento e são considerados apenas causas suspensivas. O estrangeiro domiciliado fora do país que se casar no Brasil não estará sujeito a tais sanções se estas não forem previstas na sua lei pessoal. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal (LICC, art. 7º, 3º): [...] 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. GABARITO Letra A. QUESTÃO 12 (FCC/ TRT 23ª/ Analista judiciário / 2011) João ajuizou ação de cobrança contra José, com base em lei vigente na época do negócio jurídico que gerou a correspondente obrigação, e obteve ganho de causa. A sentença transitou em julgado no dia 18 de maio de No dia 18 de abril de 2010, foi publicada outra lei, que expressamente revogou a lei vigente na época do negócio jurídico que gerou a obrigação. Nesse caso, a) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque violaria o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

12 12 20 b) a lei nova será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque não ocorreu a coisa julgada, nem o ato jurídico perfeito. c) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque, embora não caracterizado o ato jurídico perfeito, ocorreu a coisa julgada. d) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque, embora não tenha ocorrido a coisa julgada, ficou caracterizado o ato jurídico perfeito. e) a lei nova será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque a lei nova foi publicada antes do prazo de dois anos da data do trânsito em julgado da sentença que decidiu a relação jurídica. COMENTÁRIO Mais uma vez, aplica-se o prestigiado art. 6º da LINDB. Muito importante para sua prova. GABARITO Letra A. QUESTÃO 13 (FCC/ TRT 16ª/ Oficial de justiça / 2014) Quando, não havendo norma prevista para a solução do caso concreto, o juiz decide utilizando um conjunto de normas próximas do próprio ordenamento jurídico. Neste caso, está aplicando a) os costumes. b) a analogia. c) os princípios gerais de Direito. d) a equidade legal. e) a equidade judicial. COMENTÁRIO - Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua apreciação, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LINDB permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integração das leis):

13 13 20 Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQÜIDADE, que são também métodos de integração da norma jurídica. Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de julgar sob tal alegação ( Princípio do non liquet que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso não está suficientemente claro). Há, porém, uma hierarquia na utilização dos mecanismos de integração do sistema jurídico, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a analogia não puder ser aplicada, isso porque o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz utiliza-se da analogia para solucionar determinado caso concreto, não está apartando-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante. Nisso se resume o emprego da analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada33. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou legis dispositio), que expressa o princípio de igualdade de tratamento. Comesse enunciado lógico, pretende-se dizer que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito ( quando se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma solução ou mesma disposição legal ). Se um dos fatos já tem no sistema jurídico a sua regra, é essa que se aplica. GABARITO Letra B. QUESTÃO 14 (FCC/ TRT 5ª/ Analista judiciário / 2013) Luís Caetano, Juiz de Direito de Vitória da Conquista, deixa de julgar um processo que lhe foi atribuído, alegando que as

14 14 20 provas dos autos são boas para ambos os lados e que, ademais, não há lei prevendo a hipótese em julgamento. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Luís Caetano agiu a) bem, pois embora a ausência de lei não impedisse o julgamento, por haver outros meios para supri-la, as provas boas para ambos os lados impedem a formação da convicção judicial. b) mal, pois ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, como era o caso. c) mal, pois na aplicação da lei o juiz atenderá às regras de sua interpretação e ao bomsenso jurídico. d) bem, pois a ausência de lei impede o julgamento, por falta de parâmetros para tanto. e) mal, pois sendo a lei omissa, deveria ter decidido o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, valorando as provas de acordo com os ditames legais, já que o provimento jurisdicional é imperativo. COMENTÁRIO - O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento, acompanhando a evolução da vida social, que traz em si novos fatos e conflitos. Ademais, os textos legislativos devem ser concisos e seus conceitos enunciados em termos gerais. Tal estado de coisas provoca a existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e que reclamam solução por parte do juiz. Como este não pode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei. Dispõe, com efeito, o art. 126 do Código de Processo Civil: Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução para qualquer caso que esteja sub judice. Apresenta-se o problema da integração da norma mediante recursos fornecidos pela ciência jurídica. A própria lei, prevendo a possibilidade de inexistir norma

15 15 20 jurídica adequada ao caso concreto, indica ao juiz o meio de suprir a omissão, prescrevendo, igualmente, o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. GABARITO Letra E. QUESTÃO 15 (FCC/ MPE/RN/ Analista / 2012) "Na tentativa de descobrir o princípio consagrado pelo legislador, aquele que o investiga deverá seguir uma ordem. Nesta ordem, em último lugar deverá o investigador pesquisar determinado princípio a) no Direito em sua plenitude.". b) no instituto que aborda a matéria.". c) em todo o Direito Positivo.". d) no Direito Público ou no Direito Privado.". e) em vários institutos afins.". COMENTÁRIO - LINDB, Art. 4o dispões que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Não raro, a banca examinadora em destaque cobra, no que toca o tema da LINDB, o texto de lei de forma direta-como é o caso da questão em foco. Importante registrar que os temas e dispositivos legais escolhidos são tratados em razão de casuística apresentada nos certames anteriores. GABARITO Letra A. QUESTÃO 16 (FCC/ MPE/RN/ Analista / 2012) Considere as seguintes assertivas a respeito da analogia: I. A analogia não é fonte formal, porque não cria normas jurídicas, apenas conduz o intérprete ao seu encontro.

16 16 20 II. No processo de integração do Direito a analogia será utilizada em último lugar, aplicando-se primeiramente os Princípios Gerais do Direito e a Equidade. III. Para os autores que distinguem a analogia legal da analogia jurídica, a primeira encontra-se em um determinado ato legislativo. Está correto o que se afirma APENAS em a) I. b) I e II. c) I e III. d) II e III. e) III. COMENTÁRIO - Analogia pode ser dividida em: a. analogia legal a relação da semelhança toma por base outra lei; b. analogia iuris a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso concreto. A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração depende da existência de lacunas, que, por sua vez, podem ser: a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese b. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória. SILÊNCIO ELOQUENTE o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir a aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da Justiça Federal não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus). Aceita-se, portanto, a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de julgar sob tal alegação A afirmativa I está correta. Porém, não há uma unanimidade dos autores em relação à classificação das fontes de direito como não há em várias outras classificações. Nesse

17 17 20 caso, a classificação que predomina para a FCC, no que toca as fontes do direito, é aquela que as classifica em: a) diretas ou imediatas, que são as que geram por si mesmas a regra jurídica (ex.: lei e costumes); b) indiretas ou mediatas, que são as que não geram por si mesmas a regra jurídica, mas contribuem para que a mesma seja elaborada (ex.: doutrina e jurisprudência). Para esta corrente doutrinária a analogia não seria um fonte de direito, mas sim apenas uma forma de integração da norma jurídica. A afirmativa II está errada, pois segundo a doutrina, a analogia é o primeiro item a ser utilizado como forma de integração do direito. Posteriormente estão os costumes e os princípios gerais do direito. Quanto à equidade devemos ter cuidado. Se a questão for específica sobre a LINDB, ela não deve estar no rol, pois não está prevista no seu art. 4. Mas se a questão não for específica (como nesta questão) deve ser considerada como um quarto item. O item III está correto, pois na analogia legal aplica-se ao caso omisso, uma norma já existente, enquanto na analogia jurídica aplica-se ao caso omisso um conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem a sua aplicabilidade a um caso concreto não previsto, mas parecido com outro que está previsto. GABARITO Letra C. QUESTÃO 17 (FCC/ MPE/RN/ Analista / 2012) No tocante às lacunas, a teoria que defende a inexistência de lacunas, aplicando-se a norma do tudo o que não está proibido está juridicamente permitido é a teoria do a) Apriorismo Filosófico.

18 18 20 b) Ecletismo. c) Realismo Ingênuo. d) Pragmatismo. e) Empirismo Científico. COMENTÁRIO - A doutrina de vanguarda registra cinco teorias, no que toca a existência das lacunas, classificadas por Cóssio, a saber: a) realismo ingênuo, empirismo científico, ecletismo, pragmatismo e apriorismo filosófico. b) Realismo ingênuo: a evolução social cria espaços vazios não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, de tal sorte que muitos não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes. c) Empirismo científico: defende a inexistência de lacunas baseando-se na chamada norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido. d) Ecletismo: corrente majoritária. Enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. Isto porque o Direito se apresenta como um ordenamento que não se forma pelo simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda critérios gerais para a sua aplicação. e) Pragmatismo: na prática, é seguida por muitos juízes e tribunais. Reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, contudo, que o Direito dispõe de fórmulas para regular todos os casos emergentes na vida social. f) Apriorismo filosófico: concepção defendida por Carlos Cóssio. Nesse sentido, a ordem jurídica não apresenta lacunas. O Direito é uma estrutura totalizadora e, consequentemente, não há casos fora do todo. GABARITO Letra D. QUESTÃO 18 (FCC/ TCM/BA/ Procurador / 2011) Desempenhando diferentes funções, classifica-se o costume, conforme seu conteúdo, do seguinte modo:

19 19 20 I. praeter legem. II. secundum legem. III. contra legem. Sobre eles, é correto afirmar que o primeiro a) exerce função supletiva; o segundo é interpretativo; e o terceiro não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas. b) não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas; o segundo é interpretativo; e o terceiro exerce função supletiva. c) é interpretativo; o segundo exerce função supletiva; e o terceiro não é admitido pelo sistema, todavia pode induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas. d) não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas; o segundo exerce função supletiva; e o terceiro é interpretativo. e) é interpretativo; o segundo não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas; e o terceiro exerce função supletiva. COMENTÁRIO - Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no Brasil, é a lei. Costume pode ser: a. secundum legem sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, 1º, 596 e 615 do CC b. praeter legem tem caráter supletivo, complementar à lei. c. contra legem de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO). Classicamente, porém, o costume contra legem também pode ser denominado costume ab-rogatório, por estar implicitamente revogando disposições legais, ou desuetudo, por resultar na não aplicação da lei em virtude do desuso.

20 20 20 GABARITO Letra A.