UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO. Renata Vasconcelos Souza R.A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A IMPUNIDADE

Transcrição

1 UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO Renata Vasconcelos Souza R.A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A IMPUNIDADE São Paulo 2008

2 1 Renata Vasconcelos Souza R.A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A IMPUNIDADE Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientada pelo Professor Marco Antonio Basso. São Paulo 2008

3 2 Renata Vasconcelos Souza R.A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A IMPUNIDADE Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em 11/12/2008 na Universidade São Francisco, pela banca Examinadora constituída pelos professores: Prof. Ms. Marco Antonio Basso USF Prof. Ms. Ivan de Oliveira Silva USF Prof. Especialista. Marcio Candido da Silva USF

4 3 Dedico este trabalho aos meus tão amados pais, Josefa e José, pelo amor incondicional, dedicação incansável e eterna cumplicidade e por representarem tão fortes alicerces em toda a minha vida, transmitindo-me, desde minha infância, os valores e princípios que a cada dia me tornam um ser humano melhor. Dedico, também, ao meu querido irmão, por todo o apoio e incentivo.

5 4 Agradecimentos Agradeço, primeiramente, a Deus por ter me permitido dar mais um passo em minha trajetória. A minha tão querida e especial amiga Marinilsa, por toda dedicação, atenção, carinho e incentivo acadêmico e pessoal e pelas incansáveis noites de estudo. As minhas amigas, Cristina Antunes, Roberta, Rachel, Regiane, Cíntia Laís, Joyce, Lucy e Sheila, por todo o apoio, estímulo e por tornarem minha vida mais completa. Aos meus amigos Roberto de Freitas, Felipe Martins e Antonio de Pádua. A minha amiga/irmã Shirlene, in memoriam, por me ensinar o verdadeiro significado da amizade, fazendome acreditar no amor que une duas pessoas mesmo pela distância. E, finalmente, a todos os meus colegas e professores que ocupam e sempre ocuparão espaço irrestrito no meu coração.

6 5 Sofre ainda mundo de tirania e de opressão da riqueza de alguns para a miséria de muitos da arrogância de certos para a humilhação de quase todos. (Vinícius de Moraes)

7 6 SOUZA, Renata Vasconcelos. Prescrição no Direito Penal, uma lacuna para a impunidade, 120p. Trabalho de Conclusão de Curso. Curso de Direito. São Paulo: USF, RESUMO O instituto da prescrição, do termo latim praescriptio, nos termos do Código Penal Brasileiro de 1940, significa a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a pena devida a inércia ou lentidão do Estado durante certo tempo. O instituto em estudo originou-se no Direito Romano com a Lex Julia de Adulteris, datada de 18 a. C, tendo surgido, à época, como a idéia de perdão para alguns crimes; ocorria nas festas lustrais, realizadas a cada cinco anos para purificação do homem, já que os romanos entendiam que o tempo acabava por isentar os indivíduos de punição. Nesta fase apenas se conhecia a prescrição da ação, sendo que a prescrição da pena só veio a ser conhecida, posteriormente, com a Revolução Francesa- Código Penal Francês de Atualmente, a prescrição da ação é aceita pela maioria dos Códigos Penais, entretanto, o reconhecimento da prescrição da condenação ainda encontra resistência em alguns países, a exemplo da Inglaterra. O objetivo da prescrição encontra fundamento no desinteresse estatal em apurar um fato ocorrido há muitos anos ou de ser punido o seu autor; na desnecessidade do castigo pela regeneração do criminoso; no esquecimento pela sociedade do crime cometido, levando ao desinteresse na punição; no remorso do criminoso que, presume-se, tenha espiado sua culpa de forma suficiente durante determinado lapso de tempo e, por fim, na dificuldade na colação de provas que impossibilita uma justa apreciação do delito. O propósito deste trabalho é, pois, demonstrar que, na atualidade, a morosidade judiciária acaba por contribuir para a ocorrência da prescrição dos delitos, o que traduz a idéia de impunidade não só para a sociedade, como também para o próprio autor do delito que, por vezes, acaba estimulado a cometer novos crimes. Palavras-chave: Prescrição, imprescritibilidade, inércia estatal, impunidade e fundamentos jurídicos.

8 7 LISTA DE SIGLAS Siglas Páginas a.c: antes de Cristo...14 ADPF: Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental...77 art: artigo arts: artigos c c: combinado com...23 CF: Constituição Federal...36 CP: Código Penal...24 CPM: Código Penal Militar...73 CPP: Código de Processo Penal...22 CTN: Código Tributário Nacional...45 MP: Ministério Público...43 STF: Supremo Tribunal Federal...70 STJ: Superior Tribunal de Justiça...30 STM: Superior Tribunal Militar...75 TACrimSP: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo...50 : parágrafo...22 : parágrafos...25

9 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...10 SEÇÃO 1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL Conceito Evolução histórica Fundamentos jurídicos Natureza jurídica...20 SEÇÃO 2 A PRESCRIÇÃO PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Espécies de prescrição Prescrição da pretensão punitiva Prescrição retroativa Prescrição intercorrente Prescrição virtual Prescrição da pretensão executória Prescrição de multa Início dos prazos prescricionais Forma de contagem dos prazos Causas suspensivas da prescrição Causas interruptivas da prescrição...63 SEÇÃO 3 PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL Crimes falimentares Crimes militares Crimes de imprensa Crimes eleitorais...78

10 9 SEÇÃO 4 IMPRESCRITIBILIDADE DE CRIMES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE SEÇÃO 5 PUNIBILIDADE Considerações gerais Extinção da punibilidade Punibilidade e coerção penal O poder punitivo do Estado...95 SEÇÃO 6 PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A IMPUNIDADE Pena e prescrição em Cesare Baccaria O tempo como pena e prescrição Prescrição e impunidade CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS ANEXO A Recurso Extraordinário nº460/971 do STF. Imprescritibilidade ANEXO B Projeto de Lei nº. 519/2007. Fim da Prescrição...116

11 10 INTRODUÇÃO A pesquisa aborda a questão da prescrição penal, que é objeto de grande controvérsia no Direito Penal Brasileiro, já que alguns admitem sua aplicação sem restrição, outros aceitam somente para delitos mais leves e, ainda, há aqueles que repudiam a existência do instituto, pois que o seu intuito seria a impunidade. Desenvolve-se o estudo em seis seções, abrangendo na seção 1 o conceito de prescrição, evolução histórica, fundamento jurídico e natureza jurídica. Outras questões que também serão objeto de análise, na seção 2, são as espécies de prescrição adotada na legislação pátria, causas suspensivas e interruptivas. Na terceira seção aborda-se a prescrição sob o enfoque das legislações especiais, com ênfase nos crimes falimentares, militares, imprensa e eleitorais. Na quarta seção analisam-se as causas de imprescritibilidade, expressamente previstas na Constituição Federal. Posteriormente, na seção 5, é analisado o poder punitivo do Estado e suas condições de punibilidade que antecede a abordagem da prescrição como forma de impunidade, objeto do presente estudo. O objetivo primordial do presente trabalho é a demonstração de que diversos fatores acabam por contribuir para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (prescrição da ação) ou executória (execução da pena), em especial foca-se na impunidade e a lentidão que atualmente acomete o nosso Judiciário.

12 11 SEÇÃO 1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL 1.1 Conceito Interpretando a doutrina pátria, prescrição é a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia ou lentidão do Estado durante certo tempo. Isto é, o Estado perde o direito de ver satisfeito os dois objetos do processo. Para E. Magalhães Noronha, a prescrição "é a perda do direito de punir, pelo decurso de tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inércia ou inatividade, perde o direito de punir" 1. De acordo com Damásio E. de Jesus, a prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. 2 Cezar Roberto Bitencourt afirma que: Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada. Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator. 3 O mestre deixa claro, que a causa extintiva de punibilidade, nasce em decorrência da inércia do titular do poder de punir, o Estado. O direito de punir do Estado é abstrato, no momento em que alguém viola a lei, este direito passa a ser concreto, quer dizer, nasce uma relação jurídica punitiva, ou seja, possibilidade jurídica de impor uma sanção penal ao infrator. Todavia, o direito dado ao Estado de aplicar uma punição aquele que transgrediu a lei, deverá ser exercido dentro de certo tempo, caso ao contrario ficará impedido de impor a sanção ao infrator. Desta forma, a prescrição põe fim à ação penal ou à pena, caso o Estado não exerça a pretensão punitiva ou executória no prazo fixado em lei. 1 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.671.

13 12 Conforme citado por José Frederico Marques, alguns penalistas dizem em renúncia ou abdicação do Estado, pelo motivo da prescrição cessar o poder punitivo em um decurso de tempo: Essa renúncia, porém, só pode ser entendida se focalizada no momento prelegislativo da norma penal, e não, no plano de sua aplicação após estar promulgada. A prescrição penal é perda do direito de punir pelo não uso da pretensão punitiva durante certo espaço de tempo. É da inércia do Estado que surge a prescrição. Atingido ou ameaçado um bem jurídico penalmente tutelado, é a prescrição uma decorrência da falta de reação contra o ato lesivo ou perigoso do delinqüente. Desaparece o direito de punir porque o Estado, através de seus órgãos, não conseguiu, em tempo oportuno, exercer sua pretensão punitiva. 4 Sustentando entendimento diverso, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, critica o posicionamento daqueles que defendem ser a prescrição uma renúncia, como por exemplo, Basileu Garcia: A prescrição é a renúncia do Estado ao direito de punir o delito, posicionamento com qual não podemos concordar porque a renúncia só é admitida conforme exposto por ato do ofendido que, tácita ou expressamente, manifesta seu desejo de dispor do seu direito de exercer a iniciativa da ação penal. Para os crimes de ação penal de iniciativa privada, a inércia do ofendido não representará renúncia, mas a decadência, que é a perda do direito de ação. A prescrição se concretiza mesmo que o fato não se torne conhecido, ou seja, independe da vontade estatal, não podendo ser tida como renúncia. 5 Sidio Rosa de Mesquita Júnior, define prescrição como a perda do jus puniendi por inércia ou lentidão do Estado. Ela atinge o próprio direito de punir e, indiretamente, o direito de ação, sendo que a extinção da punibilidade pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da condenação 6. Em suma, a prescrição, em face de nossa legislação penal, tem como fundamento o decurso do tempo, o desinteresse estatal em apurar um fato ocorrido há muitos anos ou de ser punido seu autor, ou seja, com o passar do tempo se perde a eficácia, deixando de existir a ilicitude penal do fato; a correção do condenado, que decorre do lapso temporal sem reiteração criminosa, onde se presume a reintegração social do criminoso por não cometer nenhuma infração penal, faz-se observar que em caso de reincidência o art. 117, VI do Código 4 MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1956, vol. III, p MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de Junior. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p Id. Ibid p.67.

14 13 Penal prevê a interrupção da prescrição da pretensão executória. Enfim é a negligência da autoridade, como se fosse um castigo ao Estado por sua inércia em seu exercício e de sua função. Em se tratando do decurso do tempo na prescrição, Heleno Cláudio Fragoso, retrata muito bem que "a prescrição é a perda de um direito pelo decurso do tempo sem que ele seja exercido. 7 Alhures, salientando sobre seus efeitos após sentença, o mesmo autor afirma que em conseqüência, se a prescrição ocorrer após a condenação definitiva, a pena não mais se executa, mas subsistem os outros efeitos penais da sentença, inclusive a reincidência. 8 O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, conceitua prescrição de maneira ampla. Vejamos: A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal. Além disso, a sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta à vida social. 9 O nosso Código Penal apresenta duas espécies de prescrição. A primeira é a prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes da condenação definitiva transitar em julgado, extinguem-se todos os efeitos do delito, quer dizer, é como se o agente jamais houvesse atentado contra o direito. A segunda é a prescrição da pretensão executória, que surge após a sentença definitiva, extinguem-se somente as penas, ou seja, desaparece o direito do Estado à execução da pena imposta, atingindo o próprio direito de punir, que põe termo com o decurso do tempo. No entanto, não se pode deixar de mencionar que não são todos os ilícitos penais que se aplica a prescritibilidade. A Constituição Federal de 1988 declara os crimes imprescritíveis, em seu art.5º, inciso XLII e XLIV, quais são: a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Muito embora seja a prescrição uma regra no ordenamento jurídico penal brasileiro, encontram-se neste dispositivo constitucional dois casos em que a pretensão punitiva e executória não pode ser atingida pelo instituto da prescrição. 7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p Id. Ibid.p MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.401.

15 14 Sobre a conceituação do instituto da prescrição, pode-se observar que não se tem por parte dos doutrinadores nenhuma divergência, a grande controvérsia diz respeito ao seu fundamento e sua natureza jurídica, que serão objeto de estudo logo adiante. 1.2 Evolução histórica A prescrição penal é uma causa de extinção da punibilidade, que encontra-se tipificada no art.107,iv do Código Penal. Origina-se o termo do latim praescriptio derivado do verbo prescrever, significando como um escrito posto antes, o juiz era alertado que não seria mais possível examinar o mérito. Existe uma divergência sobre a origem da prescrição. Alguns afirmam ter sido no Direito Grego, mas outros dizem que o instituto formou-se pelos romanos em sua ordem processual, com a intenção de evitar acusações prolixas e ineficazes criaram prazos máximos para a conclusão do processo. Os romanos não conheceram a prescrição da pena, somente conheciam a prescrição da ação, que era restringida a determinados crimes inicialmente, depois foi estendida à generalidade dos delitos, todavia algumas infrações de maior potencial ofensivo eram tidas por imprescritíveis. 10 Foi no Direito Romano, com a Lex Julia de Adulteris datada de 18 a.c. que se descobriu o mais antigo texto legal tratando da prescrição. De acordo com Aloysio de Carvalho Filho, explica Garraud que essa lei estabelecia para os crimes de adultério, lenocínio, estupro e incesto o prazo de cinco anos para a prescrição, uma vez decorrido esse tempo ninguém mais podia ser acusado. Este prazo qüinqüenal foi escolhido em razão das festas lustrais que era realizada a cada cinco anos, para a purificação do homem, pois os romanos entendiam que o tempo isentava os indivíduos de punição. Eram nestes banhos lustrais, que se lavavam as culpas religiosas, a expiação do criminoso, equivalendo ao sofrimento moral da pena. Contudo deve-se salientar que a prescrição associava-se à idéia de perdão. Os prazos da prescrição foram sendo alterados nas diversas civilizações, em Roma com a Lex Cornelia de Injuriis, na época de Deocleciano e Maximiliano ( a. C), o prazo 10 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.20.

16 15 passou a ser vinte anos para todos os crimes, exceto aos delitos carnais e o do peculato, em que continuou sendo de cinco anos. No século XVIII surgiu a prescrição da pena, no Código Penal Francês de 1971, favorecido pela Revolução Francesa, adotando-se, em regra, o prazo de vinte anos como os romanos, além da não-prescrição para alguns crimes. Já a prescrição da condenação, o prazo era de trinta anos. 11 Por volta dos séculos XVI e XVII a prescrição foi reconhecida pela Itália e pela Alemanha. A prescrição em razão do decurso do tempo, ou seja, da ação é aceito pela maioria dos Códigos Penais modernos. Entretanto, quanto a prescrição da condenação alguns países oferecem resistência, como a Inglaterra, por exemplo. Conforme Antonio Lopes Baltazar, a prescrição no Brasil não foi mencionada pelas Ordenações Filipinas por razões óbvias, pois se tratava de um texto legal extremamente rígido, sendo assim, não podia ser introduzido no país um instituto de índole indisfarçadamente humanista. 12 No Código Criminal do Império de 1830, a prescrição da pretensão executória foi expressamente, negada sua aplicação, já a prescrição da pretensão punitiva se quer foi mencionada. Foi com o Código de Processo Criminal de 1832, que ingressou-se no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da prescrição. Porém, somente regulava a prescrição da ação, adotando como regra, os prazos maiores para os crimes inafiançáveis e menores para os crimes afiançáveis, influenciando-se pela presença ou ausência do criminoso para sua fixação. Estes prazos prescricionais eram diferentes conforme a categoria do delito variava entre um a dez anos. Segundo Aloysio de Carvalho Filho, tal disposição foi inserida pelos legisladores com fundamento na presunção da negligência do poder público no exercício de punir. 13 Com a chegada da Lei nº.261, de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento nº.120, de 31 de janeiro de 1842, maior severidade abateu-se sobre a prescrição elevando-se o máximo do prazo prescricional para vinte anos, seja para os crimes afiançáveis e inafiançáveis, ou seja, tornado-se um prazo único, sob argumentação política de corrigir o liberalismo presente no Código de Processo Criminal de Sendo que, ainda permaneceram as hipóteses de 11 FILHO, Aloysio de Carvalho. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.iv, p BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.iv, p.229.

17 16 crimes imprescritíveis e o requisito da presença do criminoso para o reconhecimento da prescrição. Logo após, surge o Regulamento nº.120, abandonando o prazo de 20 (vinte) anos, como fim exclusivo da prescrição, voltando, assim às normas estabelecidas no Código de Trouxe tal regulamento algumas mudanças quanto ao requisito da presença do criminoso. Acerca dos crimes afiançáveis, a presença devia ser no termo judiciário em que o delinqüente residia no momento em que cometera o delito; já com relação aos crimes inafiançáveis, na hipótese de presença ininterrupta o prazo prescricional seria de dez anos e quando ausente o prazo seria de vinte anos. Outra alteração trazida pelo referido dispositivo, diz respeito a não prescrição dos crimes inafiançáveis nas hipóteses de ser conhecido o local em que infrator estivesse dentro do império, se desconhecido o lugar ou se ausente no estrangeiro. Em 1890, com o Decreto nº.774, de 20 de setembro, foi inserida a prescrição da pretensão executória, assim como, mudanças nos prazos da prescrição com base no tempo da pena. O Código Penal da República, de 11 de outubro de 1890, admitiu as duas modalidades de prescrição a da ação e a da pena, seguindo os mesmos prazos fixados no Decreto nº.774. Foi conservado em 20 anos o máximo do prazo prescricional, e acabou o requisito da presença do criminoso no território nacional. Esse código não admitia crimes imprescritíveis. No entanto o Decreto nº , de 27 de dezembro de 1923, alterou disposições da prescrição no Código Penal de Todos os crimes eram prescritíveis, com exceção ao crime de moeda falsa que era imprescritível. 14 Devido essas alterações, quanto a maneira de se contar o prazo da prescrição da ação penal,é reconhecido a prescrição retroativa, pois os prazos prescricionais eram regulados pela pena abstrata e pela pena concreta, significa dizer, não só pela pena máxima imposta por lei, mas também, pela pena aplicada na sentença. O Decreto-Lei nº , de 7 de dezembro de 1940, estabeleceu o novo Código Penal Brasileiro, com muitas alterações ao instituto da prescrição. No Código de 1890 a prescrição era causa de extinção da ação penal e da condenação, já no Código Penal Brasileiro de 1940, a prescrição passou a ser tratada como causa de extinção da punibilidade, sem nenhuma alteração até os dias atuais. O prazo máximo era de vinte anos para os crimes apenados acima de doze anos, e o prazo mínimo de dois anos para os crimes com pena inferior a um ano, sendo que, no caso de reincidência o prazo da prescrição da pretensão executória aumentava 14 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.26.

18 17 em um terço, e, seria reduzida a metade quando o delinqüente ao cometer o delito fosse menor de 21 anos ou maior de 70 anos. O Código Penal de 1969 trouxe ao instituto da prescrição mudanças importantes, como por exemplo, a reincidência deixou de ser causa interruptiva da prescrição, assim como, alterou-se a denominação da prescrição da pretensão punitiva para prescrição da ação, as penas acessórias tornaram imprescritíveis e foi abolida por definitivamente a prescrição retroativa, colocando fim acerca de toda discussão do tema. A lei nº de 24 de maio de 1977, com a necessidade de alterações no ordenamento jurídico do Código Penal de 1940, promoveu algumas modificações como a proibição da contagem retroativa do prazo prescricional em data anterior ao recebimento da denúncia, estabelecendo que a prescrição somente atingiria a pena principal. Em 1984, surgiu uma reforma penal com a Lei nº , de 11 de julho daquele ano, dando uma nova redação à parte geral do Código de 1940, inclusive ao instituto da prescrição, principalmente no que tange a prescrição retroativa. As divergências sobre a prescrição no Brasil, sempre esteve em torno por sua maior parte, na prescrição retroativa, por este motivo, ora era inserida no ordenamento penal, ora se retirava da legislação a possibilidade de se contar o prazo decorrido antes da sentença condenatória, com base na pena imposta. A partir da reforma de 1984, este instituto foi inserido no Código Penal, de maneira abrangente, mister salientar que essa modalidade de prescrição é criação brasileira, e não é aplicada em qualquer outro país. Atualmente a prescrição virtual tem sido motivo de grande discussão, entre a doutrina e jurisprudência brasileira. Diante disso, certamente outras controvérsias surgirão a respeito deste instigante tema. 1.3 Fundamentos jurídicos A prescrição penal é objeto de grande controvérsia dentre os estudiosos do Direito Penal, principalmente em decorrência de sua finalidade. Alguns admitem sua aplicação, sem restrição, outros aceitam somente para os delitos mais leves, e tem aqueles que repudiam a existência do instituto, cujo objetivo é a impunidade, como a exemplo o Projeto de Lei nº. 519/2007 que propõe o fim da prescrição (Anexo B).

19 18 Certamente, essas divergências não terminarão tão cedo, porém todas as correntes apresentam suas justificativas que serão trazidos adiante. A falta do interesse de agir. Por este fundamento a prescrição é contemplada pela inércia do Estado, é um castigo que autoridade pública deve arcar por sua negligência, eis que manteve inerte perante os fatos, sendo assim, o criminoso adquire o direito de não ser punido, neste aspecto Antonio Lopes Baltazar diz o autor de um delito não pode sofrer as conseqüências da inércia do Estado. 15 Uma outra teoria é a da prescrição como instrumento de garantia para segurança jurídica, pois o direito surge para assegurar o bem comum no âmbito social. Assim, dispõe o ilustre doutrinador Aloysio de Carvalho Filho: Ainda que a situação de insegurança pessoal, admitimos, mesmo, de intranqüilidade, em que vive o criminoso, enquanto corre a prescrição, esteja longe de igualar, como sofrimento, à pena, - porque, afinal, antes a liberdade sob riscos ou temores, - é indiscutível que o Estado, retardando ou descuidando o exercício da função punitiva, não tem o direito de alongar aquela situação, como seria, indefinidamente, se lhe não fora imposto um termo legal, pela prescrição. 16 A inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal, e/ou combate a ineficiência, onde o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados. Magalhães Noronha, quando define a prescrição, coloca em evidência o decurso do tempo "não tendo exercido a pretensão punitiva no prazo fixado em lei, desaparece o jus puniendi" 17, pois para ele o tempo tudo apaga não deixando influir a repreensão penal. O passar do tempo, enfraquece ou até mesmo desaparece com as provas, prejudicando a verdade do fato criminoso, colocando em risco o interesse da justiça quando proferida a sentença e justificando a extinção da punibilidade. Expressa também que não se poder admitir que alguém fique eternamente sob ameaça da ação penal e seus efeitos, antes de proferida a sentença, isto seria vergonhoso e poderia trazer grandes prejuízos, ou seja, a pena tardia deixaria de cumprir sua finalidade, neste 15 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.iv, p NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346.

20 19 sentido o autor escreve que o pronunciamento tardio longe estará, em regra, de corresponder à verdade do fato e ao ideal de justiça". 18 Neste aspecto salienta-se que punição tardia do criminoso torna-se desnecessária por não cumprir a finalidade, que seria reeducar, mesmo porque, com o decurso do tempo em que aguardou o julgamento, o criminoso viveu em meio a sobressaltos e intranqüilidades, chegando alcançar sua regeneração. Destarte, havendo regeneração do criminoso no decurso do tempo sem punição do culpado, e não tendo ele praticado qualquer outro crime, afirma-se que a finalidade da pena foi alcançada e nesta situação a imposição da pena estaria revestida de vingança. Caso, entretanto, o criminoso cometa novas infrações, significa que o decurso de tempo não foi suficiente para recuperá-lo, e a prescrição não só atende ao interesse do delinqüente, mas também aos interesses de caráter público. Questiona-se este fundamento porque o decurso do tempo sem o criminoso cometer novo delito, não isenta o Estado de fazer justiça, não importando quanto tempo o fato ocorreu e sua efetiva punição. Ainda sob o prisma do combate a ineficiência do Estado, cumpre consignar que, por não agir dentro de prazos determinados, parte da doutrina entende ser inadmissível que alguém fique por tempo indeterminado sob ameaça de uma ação penal ou de seus efeitos, determinando a sua culpabilidade, sendo que a demora do julgamento, que não é causada pelo autor do delito, não pode advir a seu prejuízo. A partir daí, vem a crítica deste trabalho que será discutido adiante. Nelson Hungria, afirma que: O decurso do tempo apaga a lembrança dos fatos com distância esfuma o relevo das coisas. Com o passar dos dias, o crime cai progressivamente no esquecimento, cessando o alarme e desequilíbrios sociais por ele provocados. Nem mesmo já será praticável uma exata apuração da verdade, dada a dispersão, alteração ou desaparecimento das provas. A justiça, demasiadamente tardia, não pode alcançar o apoio da certeza que legitima uma condenação. E, ainda mesmo que aja intervindo, sem subseqüente cumprimento, a condenação do réu, a pena, com o transcurso do tempo, acaba por perder o seu cunho de necessidade e seu caráter finalístico. 19 Outro fundamento, trazido por Sidio Rosa de Mesquita Júnior é o do esquecimento pela sociedade do crime cometido, ou seja, o tempo faz com que a sociedade se esqueça do delito 18 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p HUNGRIA, Nelson. Novas Questões Jurídicos-Penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945, p.112.

21 20 que ofendeu, desta forma se leva ao desinteresse na punição. Com a demora desaparece o clamor público e os efeitos do delito ficam vazios na pretensão punitiva, isso porque a pena tem fim utilitário. 20 Tal defesa funda-se no fato do jus puniendi repousar na reprovação social, o que permite concluir que a semelhança ou dessemelhança do autor ou da vítima com a sociedade e o tempo são fatores que influenciam na reprovação do fato. 21 Conforme Eugenio Raúl Zaffaroni, o fundamento da prescrição distingue-se de acordo com o posicionamento do autor frente à "teoria da pena". Para ele o decurso do tempo sobre o fato ou a execução da sanção, deve estar relacionado a uma política criminal correspondente na própria finalidade da sanção/pena e sua consciência jurídica social. 22 Na obra Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria defendia a tese de que nos crimes atrozes não deveria existir prescrição, porque se tornava um incentivo aos criminosos, um prêmio à impunidade. Porém, para os crimes menores, sem muita importância, poderia se aplicar o instituto, delimitando um prazo, para que o criminoso, neste decurso do tempo, sentisse punido, e a fim de evitar que o mesmo ficasse à mercê do Estado por muito tempo. Neste sentido Magalhães Noronha explana que "quando se trata desses crimes atrozes, cuja memória subsiste por muito tempo entre os homens, se os mesmos forem provados, não deve haver nenhuma prescrição em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga" 23.Ou seja, ambos defende parcialmente a prescrição, demonstrando uma excepcionalidade ao instituto. Em suma, ambos demonstram a aceitação parcial do instituto da prescrição. 1.4 Natureza jurídica A natureza jurídica da prescrição tem sido objeto de grande controvérsia na doutrina. Alguns a consideram instituto de Direito Penal, enquanto outros, de Direito Processual Penal e há, ainda, aqueles que imputam um caráter misto. 20 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p TARDE, Gabriel apud MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346.

22 21 Aqueles que defendem ser a prescrição um instituto de direito penal (material), sustentam tal entendimento por constituir o referido instituto na perda do ius puniendi em face do decurso do tempo; já aqueles que defendem ser a prescrição direito processual (formal) prendem-se aos efeitos que o tempo exerce sobre os vestígios, fazendo com que desapareçam as provas essenciais à instrução do processo, ou seja, encontra-se o instituto fulcro em razões de natureza processual; para os que imputam à prescrição uma natureza mista, estão estes voltados tanto à dificuldade para a produção de provas, de ordem processual, quanto à finalidade da pena encontrada pelo decurso do tempo, de ordem material. Apesar de essas doutrinas divergirem, é dominante a corrente no sentido de ser a prescrição um instituto de Direito Penal (material). Neste sentido Damásio E. de Jesus afirma que: A prescrição constitui matéria de direito penal, não de direito processual penal. Este é o sistema de nossa legislação, que a inclui entre as causas extintivas da punibilidade, disciplinando-a em várias disposições do Código Penal ( arts. 107,IV, 1ª figura, e 108 a 118). Os efeitos processuais que gera como explica Oscar Vera Barros, não são mais que uma conseqüência da extinção do poder punitivo do Estado no caso concreto. 24 Complementando tal idéia, segundo Fernando Capez: A prescrição é um instituto de Direito Penal, estando elencada pelo Código Penal como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual. 25 O autor Heleno Cláudio Fragoso, entendia ser a prescrição de natureza processual, afirmando que o aspecto processual da prescrição é nítido, quando se trata da prescrição da pretensão punitiva, aí desaparece o direito do Estado à persecução: a prescrição constitui um pressuposto negativo, implicando a suspensão do processo sem decisão de mérito. Ocorrendo a prescrição antes da sentença, não se julga a ação improcedente, sendo declarada extinta a punibilidade e colocando fim ao processo. 26 Conforme Sidio Rosa de Mesquita Júnior, a prescrição é de natureza mista, vejamos: 24 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1, p FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.404.

23 22 O critério distintivo das normas substanciais para as normas processuais é dado pelo seu objeto. Destarte, pertencem ao direito criminal substantivo as normas que atribuem ao Estado o jus ius puniendi, fazendo nascer in concreto a pretensão punitiva, de outro modo, as normas processuais se atêm ao conteúdo formal, regulando o desenvolvimento e o fim do processo, indicando as formas com que os órgãos do Estado, ou mesmo os particulares podem fazer valer as suas faculdades, concernentes ao conteúdo material do processo. Enquanto a causa extintiva da punibilidade, pertence ao Direito Penal, e, por outro lado, pertence ao Direito Processual, a causa de extinção do processo em face da dificuldade para a produção de provas, que se apaga com o decurso do tempo. 27 De acordo com Paulo José da Costa Júnior 28, a prescrição tem natureza material. Não só pelo motivo de ter sido disciplinada no Código Penal (parte geral), mas porque a contagem do prazo prescricional se faz segundo a regra do art. 10. Para a prescrição ter natureza processual, sua contagem far-se-ia de acordo com art. 798, 1º do Código de Processo Penal, sem incluir o dia do começo. Contudo, conforme determina o art. 107, inciso IV do Código Penal, a prescrição é causa extintiva da punibilidade, de direito material, tendo em vista, por dizer respeito a perda do jus puniendi. Enfim a natureza jurídica da prescrição é de direito penal, pela própria subjetividade do Direito, não pelos seus efeitos, não por estar disciplinado no Código Penal e muito menos pela forma de contagem do prazo, tudo isto, somente reafirma sua inserção no direito material. A subjetividade do direito está, na perda do interesse na perseguição e no castigo, que ocorre pelo o decurso do tempo, conforme afirma Heleno Cláudio Fragoso ao dizer que os que sustentam o caráter jurídico-material, desde Feuerbach, entendem que a prescrição se funda na essência e no fim da pena". 29 Por fim, a prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal. Caso ocorra a prescrição, o juiz não poderá enfrentar o mérito, devendo, portanto, de plano declarar a prescrição, em qualquer fase do processo. Oportuno se faz, mencionar que o art.414, parágrafo único do CPP, com a redação determinada pela Lei nº , 9 de Junho de 2008, ao tratar da impronúncia preceituou que não poderá ser formulada nova denúncia ou queixa com base em novas se ocorrida a extinção de punibilidade (prescrição). 27 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, v.1, p FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ªed. São Paulo: Saraiva. 1994, p.404.

24 23 SEÇÃO 2 A PRESCRIÇÃO PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 2.1 Espécies de prescrição São duas espécies de prescrição basicamente mencionada em nosso Código Penal. A prescrição da pretensão punitiva especificada no art.109, que ocorre antes de transitar em julgado a sentença final; e a prescrição da pretensão executória que está disciplinada no art.110, caput, que surge após a sentença definitiva. Contudo, as espécies de prescrição podem ocorrer de formas diferentes, como por exemplo, prescrição retroativa (art.110, 1º e 2º c.c art.109, Código Penal). Todas serão objeto de breve analise Prescrição da pretensão punitiva Conforme entendimento majoritário, a prescrição ocorre com a perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso temporal. De acordo com Antonio Lopes Baltazar a pretensão punitiva é a exigência que faz o Estado, que tem o poder-dever de punir, ao Poder Judiciário, para que este promova o julgamento e aplique uma sanção penal ao autor do delito 30, isto é, o Estado como titular do jus puniedi exerce direito de ação, objetivando uma sanção penal para o infrator através de sentença, mas para seu efetivo exercício limita-se a um prazo.sua finalidade é evitar que o delinqüente fique eternamente sujeito a pretensão do Estado, vencido o prazo fixado em lei e a não aplicação de sanção por parte do Estado ao infrator implicará a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Consiste na relação entre Estado e o autor da infração, sendo que de um lado o Estado deseja punir de acordo com a norma penal; de outro o agente que resiste a pretensão estatal, todavia algumas deficiências de infra-estrutura dos órgãos competentes acarretam morosidade nos atos processuais e, por conseqüência, a demanda pelo decurso do tempo sem o seu 30 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.33.

25 24 exercício extingue a punibilidade, ou seja, o Estado perde o direito de ver satisfeito seu objetivo de julgamento e aplicação de uma sanção penal. Damásio de Jesus diz que na prescrição da pretensão punitiva: A passagem do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão (punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a pratica da infração penal e aplicar a sanção respectiva. 31 Nessa ótica, Mirabete, conceitua da seguinte maneira: Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato da pena. Escoado esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória. 32 O lapso temporal começa na data da prática do crime e vai até a sentença final, com exceção do art. 110 do CP, isto é, o Poder Judiciário tem um prazo legal fixado para apreciar a lide, não o fazendo, o Estado perde a pretensão punitiva. 33 Para Luiz Regis Prado, a prescrição da pretensão punitiva é aquela: Que produz-se antes da sentença penal condenatória galgar foros de definitividade. O reconhecimento da pretensão punitiva encontra-se, de modo geral, lastreado na pena máxima abstratamente cominada. Não obstante, é possível que a prescrição anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória tenha por base a pena concreta prescrição superveniente e prescrição retroativa. 34 O doutrinador deixa claro que a prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em: prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente. Ainda em se tratando da definição a prescrição da pretensão punitiva, Cezar Roberto Bitencourt explica, que a prescrição em tela só poderá ocorrer antes da sentença penal 31 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p Id. Ibid.p PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.790.

26 25 transitar em julgado e tem como conseqüência a eliminação de todos os efeitos do crime: é como se este nunca tivesse existido. 35 O mesmo esclarece, denomina-se prescrição abstrata porque ainda não existe pena concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional. 36 Encontra-se tipificada no art. 109, caput, do Código Penal: Art.109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano, ou, sendo, superior não excede a 2 (dois); VI em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Compartilhando com artigo mencionado, Heleno Cláudio Fragoso diz que para saber, se há prescrição da pretensão punitiva, toma-se por base o crime que é atribuído ao acusado pela denúncia, sendo assim o prazo depende da pena máxima cominada ao crime de que se trate. 37 Sendo reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena abstrata, advêm alguns efeitos, como: a) extinção da punibilidade, ou seja, o processo é encerrado na fase que estiver, e o Estado não poderá aplicar ao réu qualquer sanção; b) não haverá título executivo judicial para a vítima pleitear reparação de dano decorrente do crime, somente por ação de conhecimento civil própria; c) ao acusado que teve o reconhecimento pela prescrição em tela, assiste-lhe o direito de não constar quaisquer anotação nos atestados de antecedentes ou certidões judiciais sobre o fato; d) não pagamento das custas do processo, pois a prescrição da pretensão punitiva é equiparada à absolvição, e nestes casos o réu não responde pela custas; e) o direito à restituição da fiança; f) o levantamento dos bens seqüestrados, bem como a hipoteca sobre os bens imóveis deverá ser cancelada; g) por fim, extinta a punibilidade antes de proferida a sentença, extingue todos os efeitos penais do crime, principalmente a 35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p Id. Ibid.p FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.405.

27 26 reincidência e os maus antecedentes, ademais o réu poderá ser beneficiado com suspensão condicional, livramento condicional caso cometer novo delito. 38 De outro modo, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, sustenta: Embora não excluindo o crime, a prescrição da pretensão punitiva gera efeitos semelhantes ao da sua exclusão, pois nesse campo nenhum efeito subsiste. Quaisquer interesses que sejam mantidos sobre os fatos só poderão ser discutidos em juízos cíveis. 39 Deve ser reconhecida em qualquer momento antes da sentença, assim determina o art. 61 do CPP, ou seja, em qualquer fase do processo, quando o juiz reconhecer extinta a punibilidade deverá declarar de ofício. Ilustrando e complementando que foi mencionado, Antonio Baltazar diz que: A prescrição abstrata pode ser reconhecida, até mesmo, antes da conclusão do inquérito policial, pois o seu prosseguimento constitui constrangimento ilegal imposto ao acusado, devendo esse procedimento ser trancado por via de Habes Corpus. 40 Sidio Rosa de Mesquita Júnior, diz: A prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada mesmo depois de extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória, pelo cumprimento integral da pena, ou outra causa. Haverá interesse de agir por parte do autor porque, enquanto a prescrição da pretensão punitiva exclui todos os efeitos apagando a própria ação, a prescrição da pretensão executória e a maioria das causas extintivas da punibilidade não extinguem os efeitos secundários da condenação. 41 Quando não se sabe o dia, mas certo o mês, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva será o 1º dia do mês; não sabendo o dia e o mês, mas sendo certo o ano, o prazo começa a fluir do dia 1º de julho; se prejudicar o réu, do dia 1º de janeiro; quando não for possível apurar a data, reconhece-se a prescrição desde logo, ou seja, deve ser adotada sempre a posição mais favorável ao réu. Em regra, como já dito o prazo da prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data da consumação do delito, já na tentativa é no dia em que cessou a atividade criminosa, nos crimes permanentes no dia da cessação da permanência, no crime de bigamia e nos de 38 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.35/36/ MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.76.

28 27 falsificação ou alteração de assentamento do registro civil na data em que o fato se tornou conhecido, conforme preceitua o art.111 do Código Penal. Contudo, encontram-se causas que o suspendem ou interrompem artigos. 116 e 117 do CP. A prescrição da pretensão punitiva, em se tratando no concurso de crime, de acordo com art. 119 do Código Penal, incidirá sobre a pena de cada um dos delitos, isoladamente. Faz-se extensivo para o concurso material e formal, bem como ao crime continuado. Mesmo porque o cálculo da prescrição da pretensão punitiva se faz para cada um dos crimes e não pela soma ou pela pena exacerbada pelo concurso. 42 Por fim, ressalta-se dizer que não é só prestação jurisdicional que deve ser entregue dentro de certo lapso temporal, isto é, o início da perseguição criminal pelo o inquérito policial e o começo da ação penal também deverá estar condicionada ao decurso do tempo. Contudo após determinado lapso temporal não se pode instaurar inquérito policial, e nem propor ação penal. 43 De maneira bem sucinta, pode-se dizer que a prescrição da pretensão punitiva, é aquela que extingue todos os efeitos do delito, ou seja, é como se o agente jamais tivesse atentado contra o direito Prescrição retroativa Segundo Sidio Rosa de Mesquita Júnior, prescrição retroativa é aquela que o juiz declara com base na sentença, mas considerando período anterior a ela, podendo chegar à data do fato. 44 Conforme Nucci, prescrição retroativa é: A prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazos anteriores à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz de frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo 42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.80.

29 28 prescricional não ocorreu entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a sentença condenatória 45. Essa espécie de prescrição é um instituto jurídico de origem nacional, sendo que nenhuma outra legislação estrangeira a contempla. Sempre foi objeto de grandes discussões por parte da doutrina e jurisprudência, principalmente no que concerne ao prazo (momento que se começa a contar). Sobre essas discussões informa Paulo José da Costa Júnior: A Lei nº /77 impedia que a prescrição retroativa fosse aplicada a partir data do crime, ao determinar que não podia ser considerado o prazo que precedesse a denúncia ou a queixa. O CP de 1984 permitiu expressamente que a prescrição retroativa pudesse ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa (art.110, 2º). Com semelhante fórmula legal, passou-se a acolher a jurisprudência mais liberal na interpretação sumular. 46 Ressaltando que a prescrição retroativa figura como espécie do gênero prescrição da pretensão punitiva. O maior defensor da prescrição em tela é o grande mestre Nelson Hungria, que consagrou sua defesa com a Súmula nº. 146: a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. A respeito da súmula Mirabete diz: Desde a época da edição da súmula 146, entendeu-se que, aplicada a pena e não havendo recurso da acusação, servia ela a base para cálculo da prescrição referente aos prazos anteriores à própria sentença, no que se denominou de prescrição retroativa. 47 O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt ao analisar a súmula nº. 146, diz que a referida, tem por base e fundamento a redação original do art.110, parágrafo único, do Código Penal de 1940, significa dizer que na ausência de recurso da acusação não se poderia a pena ser aplicada de maneira elevada, devendo servir de base para o cálculo da prescrição, admitindo- 45 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.416.