1. Aplicação da Pena: 1ª Fase de aplicação da pena: Pena-base: circunstâncias judiciais(continuação):

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1 1 PONTO 1: Aplicação da Pena 1. Aplicação da Pena: Sistema trifásico art. 68 1, CP: 1ª Fase de aplicação da pena: Pena-base: circunstâncias judiciais(continuação): - Culpabilidade: Ver Súmula 440 2, STJ. Art da Lei /06. A prevalência de alguns fatores do art. 59 4, CP - como qualidade e quantidade da droga, conduta social do agente e personalidade como fatores determinantes na fixação da pena-base. - Antecedentes: São todos os fatos registrados sobre o comportamento do réu, anterior, que integram o seu histórico de vida e que já não podem mais ser modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do fato que está em julgamento. (São fatos pretéritos antecedentes). São bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor concordância com os preceitos de conduta aceitos, mais ou menos importantes, de acordo com a maior ou menor relação com o crime esta última parte quer dizer que os maus antecedentes não devem ser considerados, simplesmente, como algo objetivo, mas sim como uma tendência a indicar que o réu tem uma propensão a prática de crimes. Isso significa, em outras palavras, que a análise 1 Art A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 2 Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4 Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

2 2 também deve levar em conta se o crime anterior e o agora cometido possui uma relação tal que indiquem uma propensão para o mal Rui Rosado de Aguiar Jr. (idêntico pensamento ele faz em relação a reincidência). Súmula do STJ: para que haja o reconhecimento dos maus antecedentes, é imprescindível existir sentença penal condenatória transitada em julgado, sob pena de violação ao princípio constitucional de presunção de inocência. Isso fez com que se esvaziasse o conceito e a aplicabilidade dos maus antecedentes, tanto em razão do sistema trifásico, como porque dificilmente ficará afastada a reincidência pela dificuldade da verificação do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e posterior prática de uma infração penal. Assim, meros indiciamentos em IP, processos criminais em curso ou que tiveram, por exemplo, declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva jamais poderão ser levados em conta a título de maus antecedentes. Em razão disso, as possibilidades acabam sendo as seguintes: 1) quando o réu tiver contra si mais do que uma condenação transitada em julgada: uma será considerada para reincidência e a outra como maus antecedentes Súmula do STJ; 2) quando, embora condenado definitivamente por um único fato, já se tenha passado período superior aos 5 anos que depuram a reincidência (art. 64, I 7, CP). Neste caso, configuram-se os maus antecedentes, cujo prazo de 5 anos a eles não se aplica. - Conduta Social: Consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, na família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de nota, mas que serve para avaliar o modo pelo 5 Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 6 Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 7 Art Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

3 3 qual se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um fato isolado, episódico, se resulta de má educação ou se revela uma inclinação para o mal. Obs: Existe posição doutrina (Cezar Roberto Bittencourt) sustentando que processos penais em andamento não podem ser levados como títulos de antecedentes, mas pode ser levado em conta como reveladores de uma péssima conduta social. Sob o argumento que nenhuma circunstância conhecida poderá deixar de ser levada em conta na individualização da pena. Atos infracionais que tenham sido praticados pelo réu quando adolescente podem ser levados em conta como revelados como uma péssima conduta social. - Personalidade: É o conjunto de dados externos e internos que moldam um feitio de agir de um indivíduo, instrumental que ele herdou ou adquiriu e com o qual ele responde as diversas situações que lhe são propostas na vida diária. De um modo geral, a personalidade refere-se ao modo relativamente constante e peculiar de perceber, pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo também suas atitudes e habilidades, crenças, enfim todos os aspectos inerentes a forma peculiar de ser. Obs: Critica-se a personalidade em razão de que o Juiz não possui conhecimento técnico para aferir o perfil psíquico do réu. Os garantistas dizem ser o próprio direito penal do autor. O STF mencionou que o que se espera do Juiz é um conhecimento básico de vida. Em razão disso gera outra crítica, pois o tempo que o Juiz fica com o réu é mínimo. Geralmente não há dados para aferir a personalidade do agente. - Motivos: Dificilmente os motivos poderão ser considerados nesta fase, pois, no mais das vezes, atuam como qualificadora, majorante, minorante, agravante ou atenuante.

4 4 Os motivos são os fatores que animaram o agente a praticar o delito. Estão ligados à causa da conduta (agiu impelido pelo ódio à vítima). Nada dizem com a finalidade por ventura perseguida (matou para encobrir a autoria do outro delito). Podem ser nobres ou vis, e dentro dessa régua de valores deverão ser avaliados. - Circunstâncias: peculiaridades. A primeira crítica é quanto ao próprio nome, pois deveria usar a expressa Circunstâncias é tudo aquilo que está ao redor da infração penal e que dela não decorra automaticamente, sob pena de bis in idem. Ex: qualidade e quantidade da droga para a exasperação da pena-base nos crimes de tráfico de drogas. Ex2: Pluralidade de qualificadoras. Ex3: num furto qualificado e majorado pelo repouso noturno a majorante do repouso noturno pe usado como circunstância judicial desfavorável. - Conseqüências: É tudo aquilo que se projeta para fora do tipo penal, desde que dele não decorra automaticamente. Ex: é comum, assim, a distinção entre tentativa de homicídio com lesão qualificada, que tem conseqüências graves, e a tentativa branca, quando o disparo não atinge a vítima, embora os dois crimes realizem o mesmo tipo e tenham os mesmos limites de pena. As conseqüências no primeiro caso serão muito mais graves. - Comportamento da vítima: É o grau de influência que a vítima exerce para a prática da infração penal. Nesse sentido, divide-se da seguinte forma:

5 5 - vítima absolutamente inculpável: sem culpa nenhuma para prática do fato. Ex: vai ao shopping e ele explode. - vítima parcialmente culpável: a vítima influenciou na prática do fato. Ex: mulher grávida e não quer o bebe, submete-se ao aborto, e nesse evento, morre. - vítima totalmente culpada: motivo para ausência de crime a vítima ataca o réu e este reage em legítima defesa. O Juiz é obrigado a analisar e fundamentar todas as operadoras do art. 59, CP, em favor de cada um dos réus. A aplicação conjunta da pena viola o princípio da individualização da pena art. 5º, XLVI 8, CF. Existe uma posição praticamente unânime que afirma não ser necessária a fundamentação da pena-base, desde que tenha sido estabelecida no mínimo legal. - Medida da pena base: Na fixação da pena-base, o Juiz não pode extrapolar o mínimo e o máximo legalmente cominados. Ou seja, mesmo que todas circunstâncias judiciais do art. 59, CP o Juiz não pode estabelecer a pena-base aquém do mínimo. Como se quantifica pena-base: 1) quando todas as operadoras do art do CP forem favoráveis, a pena-base será fixada ao mínimo legal; 8 Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. 9 Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

6 6 2) quando algumas das operadoras do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao réu, a pena-base deverá afastar-se proporcionalmente do mínimo legal se forem quatro as desfavoráveis, de um total de oito, a jurisprudência utiliza a expressão meio do caminho que seria a metade; 3) quando todas as operadoras do art. 59 do CP forem desfavoráveis, a pena-base deverá ser fixada no máximo legalmente cominado. Obs 1: existe posição doutrinária e jurisprudencial praticamente unânimes no sentido de que o limite máximo na pena-base, ou seja, quando todas as circunstâncias forem desfavoráveis, é o termo médio soma da pena mínima e da máxima dividida por 2. Obs 2: existe outra posição que sustenta que o limite da pena-base é o segundo termo médio, reduzindo-se ainda mais o alcance, a força da pena-base, que nada mais é do que a soma da pena mínima mais o resultado do primeiro termo médio dividido por 2. Fundamentos pelos quais se criou o termo médio, segundo o STF: - nos estados democráticos de direito as penas devem ser fixadas próximas ao mínimo; - se o Juiz fixasse a pena máxima no início não haveria o que fazer no caso de incidir majorantes e agravantes. 2ª Fase da aplicação da pena Pena Provisória - agravantes/atenuantes: Art /62 11 CP e Arts /66 13 CP. 10 Art São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 11 Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

7 7 - Características: - são legais: submetidas ao princípio da legalidade. - são taxativas. Obs: Exceção: art. 66, do CP, são as chamadas atenuantes inominadas. Ou seja, o Juiz poderá atenuar a pena em razão de circunstância anterior ou posterior ao crime, ainda que não prevista em lei. As atenuantes são exceção ao princípio da legalidade e da taxatividade. Ex: estado terminal de saúde do réu. Crime cometido por motivos religiosos. Princípio da co-culpabilidade. Não estão previstos em lei, mas são utilizados como atenuantes inominadas. - Genéricas: porque somente estão previstas na parte geral do Código Penal. crime. Todas as agravantes e atenuantes são genéricas porque regulam a pena de qualquer - Obrigatórias: se elas não constituírem, qualificarem, majorarem ou minorarem a pena. Obs: As agravantes somente se aplicam aos crimes dolosos e preterdolosos, salvo a reincidência e as objetivas que são: art. 61, II, e, h, CP. III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 12 Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 13 Art A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

8 8 As agravantes somente incidem a crimes, salvo a reincidência art. 7º 14 da LCP. - Mensuração das Agravantes e atenuantes: 1º) Compensação: utilizado pela maioria da Jurisprudência. É a única fase das circunstâncias legais que poderão compensar uma circunstancia pela outra. Há sub-posições: 1ª posição: - art , CP: < 21A Reincidência. Deve-se seguir a ordem estabelecida na lei, sendo que estas ali elencadas valem mais do que qualquer outra, nessa ordem: motivos determinantes, personalidade e reincidência. - Mirabete: o valor de cada agravante e atenuante será determinado pelo caso concreto. Ex: confissão espontânea (preponderante, mesmo que não arrolada no art. 67, CP). - Boschi: quando a culpabilidade do art. 59 do CP tiver sido fixada no meio é o único caso em que agravantes e atenuantes poderão ser compensadas. Agravante terá valor maior do que a atenuante quando o art. 59 CP tiver sido fixado próximo do máximo (termo médio) e vice-versa quando a pena base tiver sido fixada no mínimo legal. 2ª posição: - Ab Franco: como a lei não estabelece percentual de aumento ou diminuição, cabe ao Juiz quantificá-las diante do caso concreto. Crítica: o Juiz poderá adotar percentual muito baixo ou muito elevado, dependendo do caso concreto. 14 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. 15 Art No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

9 9 3ª posição: - Rui Rosado de Aguiar Jr.: entre ¼ e 1/5 sobre a pena sobre a qual incidem agravante ou atenuante. 4ª posição: - Código Eleitoral: art. 285, Lei 4737/65. Entre 1/3 a 1/5 sobre a pena a qual incida. 5ª posição: - Cezar Roberto Bittencourt, Luiz R. Prado até 1/6 da pena a qual elas incidam, para que não se confundam com majorantes ou minorantes. Para que se saiba o quantum exato entre um dia e um sexto para mais ou para menos, entra a posição de Boschi que utiliza o critério do art. 59 do CP. 6ª posição: - Nucci: agravantes e atenuantes terão o valor fixo de 1/6. Traz, de certa forma, segurança ao acusado. Base de cálculo: A contrário das majorantes e minorantes, as agravantes e atenuantes incidem sempre sobre a pena base. Não se faz o cálculo em cascata ou juros sobre juros como ocorre na terceira fase da aplicação da pena. Ordem de incidência - art , CP: Primeiro devem incidir as atenuantes e, em seguida as agravantes, ainda que a pena jpa esteja fixada no mínimo legal. Obs: Boschi sustenta posição contrária no caso de haver agravante a atenuante e a pena já estar fixada no mínimo legal. Neste caso, primeiro deve-se aplicar a agravante e depois a atenuante, a fim de que se permita a pena no mínimo legal. 16 Art A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

10 10 Limites de incidência: Assim como ocorre na primeira fase de aplicação da pena, o Juiz não pode extrapolar os limites mínimo e máximo cominados em abstrato pela lei, principalmente com atenuante. Obs: Rui Rosado possui entendimento de que a confissão espontânea seria uma atenuante apta a conduzir a pena provisória aquém do mínimo legal. Devido ao princípio da boa-fé objetiva e da lealdade processual. Porém, sua posição não foi acolhida em razão da Súmula do STJ. - Art , CPP: Não haverá violação ao princípio da correlação se na denúncia o MP não postular qualquer agravante e o Juiz reconhecê-las na sentença. A não observância a esse princípio acarreta a nulidade absoluta da sentença, o que não ocorre nas qualificadoras e causa aumento de pena que deverão constar na denúncia eventual aditamento. - Reincidência art , CP: Considera-se reincidente aquele que praticar um novo fato criminal após ter transitado em julgado fato criminal anterior (art. 63, CP). Basta a mera prática do fato posterior. Apagam-se os efeitos da reincidência quando houver transcorrido prazo de 5 anos contados a partir do término ou extinção da pena, computado os períodos de suspensão condicional da execução da pena ou do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação. 17 Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 18 Art Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 19 Art Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

11 11 Art. 64, II 20, CP, demais casos que não configuram reincidência: - Crimes políticos; - Crimes militares próprios: são aqueles que somente são previstos na legislação militar. Esses crimes próprios com os crimes próprios não geram reincidência. Casos: - crime x crime: gera reincidência. - crime x contravenção: gera reincidência. - contravenção x contravenção: art. 7º 21, LCP. - contravenção x crime: não configura reincidência. - art , LD x crime: gera reincidência. Há quem sustente que como contravenção com crime gera reincidência, então, o art. 28 da LD não deveria gerar também (posição minoritária). 20 Art Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 21 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. 22 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.